# 行政法与行政诉讼法：专题复习

行政行为、复议、诉讼与国家赔偿的专题复习笔记。

## 关联阅读

- [行政法](/docs/resources/administrative/law)：以专题复习回看行政法的基本原则与行为类型。
- [行政诉讼法](/docs/resources/administrative/litigation)：结合诉讼笔记，比较复议、诉讼与国家赔偿等救济路径。
- [行政法与行政诉讼法：体系梳理](/docs/resources/administrative/system)：用两份不同编排的笔记交叉复习行政法与诉讼法体系。
- [数字法学原理](/docs/resources/digital/principles)：围绕数字治理与政府信息公开，连接数字法学与行政法专题。

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## 专题一 行政法概述

> [!abstract] 核心复习主线
> 本章主要解决行政法的基本概念、基本体系以及行政法的六大基本原则。
> 重点掌握行政法基本原则（合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一）的具体内涵、界限与易混辨析。

### 第一节 行政法的基本概念及体系

> [!note] 体系定位
> 行政法是关于行政的法律制度，其制度精髓在于“控权”。行政法调整的是公权力主体（官）和普通公民（民）之间的不平等法律关系，行政权以命令服从为主要特征。

#### 一、行政的概念

1. **基本概念：** 行政法所调控的行政，是指 **公共行政** ，即行政主体为了公共利益，对公共事务的组织和管理活动。
2. **核心特征：**
   1. *不平等性：* 行政机关为公共利益开展管理活动，法律赋予其 **行政优位权** 。
   2. *单方意志性：* 行政机关可以凭借单方意志，对公民的权利义务进行安排和调整。

> [!example] 典型例子
> 1. **案情：** 某市政府扣押了一批电动车，由于没有保管条件，以平等姿态与停车场签订了委托保管合同。
> 2. **规则适用：**
>    1. *第一步：* 扣押行为体现了政府的优位权，属于行政行为。
>    2. *第二步：* 签订保管合同系平等主体间的活动，属于民事合同关系。
> 3. **结论：** **并非行政机关的所有行为均属于行政法所调控的行政** 。

> [!example] 典型例子
> 1. **案情：** 地铁公司（民事主体）依据《无锡市轨道交通条例》的规定，对携带严重异味物品乘车的乘客处以 **50 元以上 200 元以下** 罚款。
> 2. **规则适用：** 非政府组织在取得法律、法规、规章的特别授权后，可以扮演类似于行政机关的角色开展管理。
> 3. **结论：** **并非只有行政机关的行为才属于行政** ，被授权的非国家机关组织也能作出行政行为。

#### 二、行政的分类与行政权

1. **公共行政与私行政：** 根本区别在于管理主体及权力基础。公共行政由行政机关或授权组织为公共利益实施，以国家强制力为后盾；私行政是企事业单位等为自身目的进行的内部管理，原则上通过民事、劳动等途径救济。
2. **常见分类：**
   1. *授益行政与负担行政：* 按对相对人产生利益还是负担区分。
   2. *羁束行政与裁量行政：* 按行政机关是否具有法定选择空间区分。
   3. *规制行政与给付行政：* 按限制秩序还是提供公共产品、服务区分。
   4. *依职权行政与依申请行政：* 按程序是否须由当事人申请启动区分。
3. **行政权的特点：** 公益性、强制性、优先性、能动性和不可处分性。行政职权同时也是行政职责，非依法定事由不得放弃或转让。

#### 三、行政法的法律渊源

1. **立法系统渊源：**
   1. *宪法：* 具有最高法律效力。
   2. *法律：* 全国人大及其常委会制定。
   3. *地方性法规：* 省级人大及其常委会、设区的市人大及其常委会制定（设区的市限于城乡建设与管理、生态文明建设、历史文化保护、基层治理等方面）。
   4. *自治条例、单行条例：* 民族自治地方的人大制定。
2. **行政系统渊源：**
   1. *行政法规：* **国务院** 制定。
   2. *部门规章：* **国务院下属部门** 制定。
   3. *地方规章：* 省级政府、设区的市政府制定（设区的市事权范围同地方性法规）。
   4. *其他规范性文件：* 除行政法规和规章外，由各级行政机关及授权组织制定的具有普遍约束力的决定、命令（效力最低、制定程序最随意）。
3. **司法系统渊源：**
   1. *司法解释：* **最高人民法院** 、 **最高人民检察院** 制定。
4. **非正式渊源：** 行政惯例、指导性案例和行政法理等通常不直接创设行政权力，但可用于解释规范、填补漏洞和统一裁量。
5. **适用关系：** 正式渊源是行政活动与司法裁判的直接规范依据；非正式渊源仅发挥解释、说理和补充作用，不得与正式法源抵触。

#### 四、行政法学的基本体系

1. **核心框架：** 两个主体、一个行为、三个救济阶段。
2. **两个主体：**
   1. *行政主体（“官”）：* 包括行政机关（正规军）和授权组织（民兵组织，如企业、事业单位等）。
   2. *行政相对方（“民”）：*
      1. 行政相对人：行政行为直接针对的对象。
      2. 行政相关人：不是直接对象，但与该行为有法律上利害关系的主体。
3. **一个行为：**
   1. *行政行为：* 连接“官”与“民”的桥梁，是行政实体法的核心。
4. **三个救济阶段：**
   1. *行政复议：* 通常由上级行政机关审查下级行政机关行为的合法性。
   2. *行政诉讼：* 由第三方主体“法院”裁断官民关系的对错。
   3. *国家赔偿：* 专门解决行政组织给民众带来实际损失的赔偿问题。

#### 五、行政法的功能与主要理论

1. **基本功能：** 维护公共秩序、保障公共利益、保护公民合法权益，并规范和监督行政权运行。
2. **主要理论流派：**
   1. *管理论：* 强调行政法保障行政管理和公共任务实现的功能。
   2. *控权论：* 强调通过法律限制行政权、保护个人权利。
   3. *平衡论：* 强调公共利益与个人权益、行政效率与权利保障之间的动态平衡。

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### 第二节 行政法的基本原则

> [!note] 原则的功能
> 行政法基本原则具有统率行政立法、执法和救济，体现行政法基本价值，维持法制稳定并在规范存在漏洞时提供解释方向的作用。

#### 一、合法行政原则

1. **制度定位：** 行政法的 **首要原则** ，是行政活动区别于民事活动的主要标志，属于 **形式法治** 范畴。
2. **构成要件（具体要求）：**
   1. *法律优先（消极的合法行政）：*
      1. 行政机关的规定和决定 **不得** 与现行法律相抵触。
      2. 行政机关有义务 **积极执行** 现行有效法律规定，不履行法定作为义务构成不作为违法。
   2. *法律保留（积极的合法行政）：*
      1. 行政机关应当依照法律授权活动， **不得法外设定权力** 。
      2. 作出影响公民、法人等合法权益或增加其义务的行为， **必须拥有明确的法律授权** （无授权，则无行政）。

#### 二、合理行政原则

1. **制度定位：** 属于 **实质法治** 范畴，要求行政决定应当具有理性，公平公正。
2. **具体类型（子原则）：**
   1. *公平公正原则：* 要求平等对待相对人，不偏私、不歧视（包含同等情况同等对待、不同情况差别对待）。
   2. *考虑相关因素原则：* 行使裁量权只能考虑符合立法授权目的的因素， **不得考虑不相关因素** 。
   3. *比例原则（核心考点）：*
      1. 适当性（妥当性）：采取的手段必须有助于实现法定行政目的。
      2. 必要性（最小损害）：有多种同样有效的手段时，应选择 **对当事人权益损害最小** 的方式。
      3. 均衡性（狭义比例）：手段造成的私人权益损害与所增进的公共利益之间不得明显失衡。

> [!example] 典型例子
> 1. **案情：** 某市规定生肖属猴的游客通过网络订购任意产品可免景区门票。市民政局以小新为处女座为由不予录取。
> 2. **规则适用：**
>    1. *第一步：* 生肖免票规定对其他生肖游客构成歧视，违反公平公正原则。
>    2. *第二步：* 星座与公务员招考目的无关，不予录取违反了考虑相关因素原则。
> 3. **结论：** 两者均违反了合理行政原则。

> [!example] 典型例子
> 1. **案情：** 廖某建小亭子未占用主干道，城管局予以强行拆除并处以顶格罚款 **2 万元** 。
> 2. **规则适用：** 违建未严重到既需拆除又需顶格处罚的程度，存在多种执法手段时未选择损害最小的方式。
> 3. **结论：** 违反了比例原则（损害最小原则），进而违反了合理行政原则。

#### 三、程序正当原则

1. **行政公开：**
   1. *一般规则：* 实施行政管理应当公开（包括依据公开、过程公开、结果公开）。
   2. *例外情形：* 涉及国家秘密、依法受保护的商业秘密和个人隐私的 **除外** 。
2. **公众参与：**
   1. *决定前：* 应当告知当事人事实、理由和主要依据（知晓是参与的前提）。
   2. *决定中：* 应当听取相对人与利害关系人的陈述和申辩，或者举行听证会。
   3. *决定后：* 必须向当事人说明理由（采纳或不采纳的依据），避免专断。
3. **公务回避：**
   1. *利益回避：* 工作人员与管理事项存在利害关系时应当回避。
   2. *保证中立的回避：* 即使无直接利害关系，但存在可能影响中立性的前置程序参与时也应回避（例如：审查许可申请材料的人员禁止担任该听证程序的主持人）。

#### 四、高效便民原则

1. **行政效率原则：**
   1. *要求：* 积极履行法定职责，禁止不作为或不完全作为；遵守法定期限（如处罚、许可中的时限规则）。
2. **便利当事人原则：**
   1. *要求：* 严禁在行政活动中增加当事人程序负担（如推行统一办理、联合办理、允许电子邮件申请等）。

#### 五、诚实守信原则

1. **信息真实原则（诚）：**
   1. *要求：* 行政机关公布的信息应当全面、准确、真实，并对其真实性承担法律责任。
2. **信赖利益保护原则（信）：**
   1. *非因法定事由不得撤销：* 非因法定事由并经法定程序，行政机关 **不得** 撤销、变更已经生效的行政决定（禁止朝令夕改）。
   2. *合法撤销必须补偿：* 因法定事由（如公共利益需要）需要撤销、废止或变更的，应当依照法定权限和程序进行，并对相对人因此受到的财产损失 **依法予以补偿** 。

> [!tip] 速记
> 法考题目中一旦出现政府“出尔反尔”“承诺不兑现”“朝令夕改”的情节（如招商引资后拒绝支付奖励金）， **必然** 考查诚实守信原则（信赖利益保护原则）。

#### 六、权责统一原则

1. **行政效能原则（权）：**
   1. *要求：* 法律应当赋予行政机关相应的执法手段，保证政令有效。
2. **行政责任原则（责）：**
   1. *要求：* 违法或不当行使职权，应当依法承担法律责任。有权必有责。
   2. *表现形式：* 违法给当事人造成损失主动赔偿；对主要负责人和直接责任人员予以责任追究；依法接受监督。

#### 七、行政应急原则（理论扩展）

1. **适用场景：** 在突发事件等紧急状态下，为迅速控制危险，可以依法采取必要的应急措施。
2. **基本要求：** 应急措施仍须具有法定依据并遵守比例原则，不得以紧急为由突破权利保障底线；危险消除后应及时停止或解除措施。

> [!danger] 法考陷阱：依法行政与合法行政的辨析
> 1. **依法行政** 是一个宏观概念，包含了合法行政、合理行政、程序正当、诚实守信、高效便民、权责统一等 **六大基本原则** 。
> 2. **合理行政是依法行政原则的一部分** 。
> 3. *易错点：* 选项若表述“合理行政是依法行政原则的重要补充”，该表述 **错误** ，因为合理行政本身就是依法行政的内在要求，不能自己补充自己。

## 专题二 行政主体

> [!abstract] 核心复习主线
> 本专题主要解决行政法中“谁在管”的问题，即行政主体资格的认定。
> 重点掌握：行政主体的判定标准（“权”与“名”）、派出机关与派出机构的区别、行政授权与行政委托的区别。
> **命题规律：** 行政主体的判定是行政法知识的逻辑起点，常与诉讼被告、复议被申请人结合命题；机构设置与编制管理内容较为抽象，建议在掌握基础后重点进行强化记忆。

### 第一节 行政主体的概念

> [!note] 体系定位
> 行政主体是指对外以自己的名义实施国家行政管理职能并承受一定法律后果的国家行政机关和社会组织。它是一个学理概念，具备该资格才能在法律上成为行政活动的当事人。

#### 一、创制行政主体概念的功能

1. **解决行政法中控权对象的问题：**
   1. *不是所有行政机关的行为都受行政法调控：* 行政机关以民事主体身份（如购买办公用品、租用办公用房）出现的场合，不受行政法调控。
   2. *并非只有行政机关才是控权对象：* 取得法律、法规或规章授权的组织（如地铁公司、高校、风景名胜区等），虽不是行政机关，但对外开展行政活动并承担公法责任，也是行政法中的控权对象（行政主体）。
2. **作为公法意义上的法人：**
   1. *对内吸收人格：* 吸收公务员和内设机构的人格。
   2. *对外独立担责：* 对外以自己名义独立开展行政活动，并独立承担行政责任。

> [!example] 典型例子：吸收公务员人格
> 1. **案情：** 某区城管局执法人员李某在扣押推车过程中，将摊贩甲打伤。
> 2. **规则适用：** 李某是在履行公职过程中打人，其个人人格被所属的公法法人（城管局）吸收。
> 3. **结论：** 应由其所属的 **城管局** 对外承担赔偿责任，李某个人不对外承担法律责任。

> [!example] 典型例子：吸收内设机构人格
> 1. **案情：** 县公安局治安科对公民作出罚款处罚。能否以治安科为被告起诉？
> 2. **规则适用：** 治安科是内设机构，没有独立对外的人格，只是负责“跑腿”。
> 3. **结论：** 不能以治安科为被告，该处罚行为的责任由 **县公安局** 承担。

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### 第二节 行政机关

> [!note] 概念
> 行政机关是由国家依法设立、行使国家行政职权、掌管国家行政事务的国家机构。按属性可分为不同层级和类型。

#### 一、一般行政机关和专门行政机关

1. **一般行政机关（狭义的政府）：**
   1. *概念：* 与人大对应的一级人民政府，职能是综合性的（包括农业、环保、教育等）。
   2. *五级行政建制：*
      1. 国务院（中央人民政府）。
      2. 省政府（省级、直辖市政府、民族自治区政府）。
      3. 市政府（设区的市、地区行政公署、州）。
      4. 县政府（县级市、市辖区政府）。
      5. 乡政府（镇政府）。
2. **专门行政机关（职能部门）：**
   1. *概念：* 政府中具体负责某项管理事务的职能部门（如公安部、教育局等），享有执行特定领域规范的完整职权。
   2. *四级设立规则：* 国、省、市、县 **4 级** 政府均设立能独立对外的专门机关； **乡政府** 管理地域小、编制少， **不设立独立对外的业务部门** ，仅设内设机构。
3. **不属于专门行政机关的机构（不具主体资格）：**
   1. *内设机构：* 如办公厅、办公室、研究室，主要办理日常事务、文书或出谋划策，无独立外部管理职能。
   2. *议事协调机构：* 为了完成特定或临时性任务设立的跨部门协调机构（如抗震救灾指挥部），仅在内部协调各部门关系， **一般不直接对外行使职权** 。
   3. *临时机构：* 为完成突击性任务抽调人员组成的非常设机构（如拆迁办、招商办），无独立行政管理权。

#### 二、正式行政机关与派出机关、派出机构

1. **正式行政机关：**
   1. *概念：* 由同级人民代表大会设立并向其负责的行政机关（包含上述的一般行政机关和专门行政机关）。
2. **派出机关：**
   1. *概念：* 由有权地方政府在一定行政区域内设立，代表设立机关管理该区域各项事务的机构。 **具备行政主体资格** 。
   2. *具体分类与设立条件：*
      1. 行政公署（地区行署）：由 **省、自治区政府** 设立，条件是“在必要的时候”并“经 **国务院** 批准”。（行政级别类似于地级市）。
      2. 区公所：由 **县、自治县政府** 设立，条件是“在必要的时候”并“经 **省级政府** 批准”。
      3. 街道办事处：由 **市辖区、不设区的市政府** 设立，条件是“经 **上一级人民政府** 批准”。（性质类似于城市中的乡政府）。
3. **派出机构：**
   1. *概念：* 由专门行政机关（职能部门）设立的机构（如派出所、市监所、税务所）。
   2. *一般规则：* 本质是派出的内设机构， **原则上不做行政主体** ，不能独立对外活动及担责。
   3. *例外规则：* 取得特别法授权时，可以例外作为行政主体。
   4. *常见法定授权范围：*
      1. 派出所（公安局设立）：警告、 **1000元** 以下罚款。
      2. 市监所/分局（市监局设立）：对个体工商户违法行为的处罚， **处罚种类不包括吊销营业执照** 。
      3. 税务所（税务局设立）： **2000元** 以下罚款。

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### 第三节 开展行政活动的其他组织

#### 一、被授权组织

1. **概念：** 本无行政权能的社会组织（企业、事业单位、非政府组织等），因取得法律、法规或规章的特别授权，从而获得行政职权和行政主体资格。
2. **法律后果：** 获得行政主体资格，可以以自己的名义独立对外开展管理，并独立承担责任。
3. **关联法条：** 《行政诉讼法》第2条规定，行政行为包括 **法律、法规、规章** 授权的组织作出的行政行为。

#### 二、行政机关委托的组织

1. **概念：** 自身拥有行政职权的行政主体找“帮手”，让其代为行使职权的行为。
2. **对象范围：** 极其广泛，包括企业、事业单位（学校、医院）、行政机关、非政府组织，甚至可以委托给个人。
3. **法律后果：** 被委托人 **没有** 行政主体资格，不能以自己的名义实施行政管理，必须以 **委托机关** 的名义行使，最终由 **委托机关** 承担法律责任。

#### 三、行政授权与行政委托的区别

> [!tip] 速记
> 授权是权力彻底“转移”，获得独立资格；委托只是找“帮手”，权力仍在原主体手中。

| 比较维度 | 行政授权 | 行政委托 |
| --- | --- | --- |
| **结果与资格** | 被授权者 **获得行政主体资格** | 被委托者 **没有行政主体资格** |
| **权力来源** | 法律、法规或规章 | 拥有行政权力的行政主体 |
| **行为名义** | 以被授权者 **自己** 的名义 | 以 **委托机关** 的名义 |
| **责任承担** | 由被授权者独立承担 | 由 **委托机关** 承担 |
| **适用对象** | 仅限组织 | 组织或个人均可 |

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### 第四节 行政主体的判定

> [!summary] 核心结论
> 判定公式： **行政主体 = 行政诉讼被告** 。
> 判定标准：“权”与“名”双重标准（原为“权、名、责”，因权责统一可简化为看权和名）。

#### 一、“权”的标准（根本标准）

看主体是否具备“高高在上的行政权”，是判断行政主体的最根本要素。

1. **法定十二类行政机关（天然有权）：**
   1. *来源：* 宪法、各级组织法系统授权。
   2. *构成：* **5级** 一般权限政府 + **4级** 职能部门 + **3类** 派出机关。
2. **无行政权能的组织（需审查授权）：**
   1. *对象：* 企业、事业单位、临时机构、非政府组织、内设机构、派出机构。
   2. *规则：* 只有取得 **法律、法规或规章** 的有效授权才能成为行政主体；如果是其他规范性文件授权，则授权无效，视为委托。

> [!example] 法考高频陷阱：生猪办罚款案
> 1. **案情：** 某 **县政府以文件形式** 规定生猪屠宰需向生猪办申请。张某未申请，生猪办对其罚款 **200元** 。
> 2. **规则适用：**
>    1. *审查依据：* 县政府文件的性质属于“其他规范性文件”， **没有授权资格** ，授权无效。
>    2. *定性：* 授权无效的情况下，视为 **县政府** 对生猪办的 **委托** 。
> 3. **结论：** 生猪办无权做被告，真正的被告是委托机关（ **某县政府** ）。

#### 二、“名”的标准（辅助标准）

1. **规则：** 谁的名义谁承担责任（通常看决定文书上加盖谁的印章，未注明时视为以自己名义）。
2. **适用条件：** 只有在完成“权”的检验后，“名”的标准才有适用空间。
   1. *情境 1：* 派出所以 **县公安局** 名义罚款。本质是派出所跑腿，由出具名义的 **县公安局** 做被告。
   2. *情境 2：* 派出所以 **自己** 名义罚款。派出所拥有法定授权且用了自己名义，由 **派出所** 做被告。

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### 第五节 机构设置和编制管理

#### 一、概述

1. **基本概念：**
   1. *机构设置：* 管“事”（设立、撤销、合并部门，如设立退役军人事务部）。
   2. *编制管理：* 管“人”（核定人员数额和领导职数）。
2. **适用原则：**
   1. 设立机构一般都会确定编制，但议事协调机构通常不单独确定编制。
   2. 编制分为 **行政编制** （行政机关使用）和 **事业编制** （事业单位使用）。二者泾渭分明， **不得混用、挤占、挪用或自行设定** 。

#### 二、国务院的机构设置和编制管理

1. **基本要求：** 国务院行政机构不得干预地方的机构设置和编制管理。
2. **审批权限规则：**

> [!tip] 速记
> 国务院机构设置实行“一高、一低、留中间”规则：
> 最高级别的组成部门由“全国人大/常委会”决定；最低的处级机构由“自己”决定；中间的各类机构由“国务院”批准或决定。

| 机构类型 | 机构设置决定权归属 | 编制管理审批权归属 |
| --- | --- | --- |
| **一高：国务院组成部门** | 国务院总理提请 **全国人大或其常委会** 决定 | 机构编制机关审核方案，报 **国务院** 批准 |
| **留中间：国务院直属机构、办事机构和部委管理的国家局** | 机构编制机关提出方案，报 **国务院** 决定 | 同上 |
| **留中间：国务院议事协调机构** | 机构编制机关提出方案，报 **国务院** 决定 | 不单独确定编制，由承担具体工作的机构解决 |
| **留中间：国务院行政机构的司级内设机构** | 机构编制机关审核方案，报 **国务院** 批准 | 机构编制机关审核方案，报 **国务院** 批准 |
| **一低：国务院行政机构的处级内设机构** | 由国务院行政机构 **自行决定** ，按年度报机构编制机关 **备案** | 机构编制机关审核方案，报 **国务院** 批准 |

1. **职能类型与领导职数：**

> [!tip] 速记
> 职能分类： **组基、直专** （组成部门履行基本职能；直属机构主管专门业务）。

| 机构类型 | 举例 | 职能类型 | 内设机构 | 领导职数 |
| --- | --- | --- | --- | --- |
| **组成部门** （部、委、行、署） | 教育部、卫健委、人民银行、审计署 | **基本** 职能 | 司、处两级 | 一正二至四副（司级内设机构通常为一正二副，即3名） |
| **直属机构** | 国家税务总局、市场监督管理总局 | **专门** 业务 | 司、处两级 | 一正二至四副 |
| **部委管理的国家局** | 国家移民局（公安部管）、烟草专卖局（工信部管） | **特定** 业务 | 可设司处两级，也可只设处级 | 一正二至四副，或一正二副 |

#### 三、地方各级人民政府的机构设置和编制管理

1. **基本要求：** 县级以上地方政府不得干预下级政府的机构设置和编制管理， **不得要求下级设立与其业务对口的机构** 。
2. **审批权限划分：** 依据最终决策者可分为五种情形：

| 决策层级 | 具体事项 | 法定程序要求 |
| --- | --- | --- |
| **1. 报国务院批准** | 地方各级政府的行政编制 **总额** | 省级政府提出 -> 国务院机构编制机关审核 -> 报 **国务院** 批准 |
| **2. 报国务院编制机关审批** | 跨行政区域或跨层级调配编制 | 省级编制机关报 **国务院机构编制机关** 审批 |
|  | 事业单位机构和编制管理办法 | 省级编制机关拟定 -> 报 **国务院机构编制机关** 审核后 -> 省级政府发布 |
|  | 事业编制的全国性标准 | 由 **国务院机构编制机关** 会同财政等部门制定 |
| **3. 报上一级政府批准** | 地方各级政府行政机构的设立、撤销、合并或变更规格、名称 | 本级政府提出 -> 上一级编制机关审核 -> 报 **上一级政府** 批准。<br>*(注：县级以上的上述事项，还应依法报 **本级人大常委会备案** )* |
| **4. 本级政府决定的事项** | 设立议事协调机构 | 应当 **严格控制** ，能交现有机构解决的不另设。为特定期限任务设立的，到期应当撤销。 |
|  | 本级各部门编制调整 | 可以在总额内调整本级相关部门编制。 |
|  | **部门职责争议解决** | 主动协商 -> 协商一致报本级编制机关备案；协商不一致 -> 提请本级编制机关提出意见，报 **本级政府决定** 。 |
| **5. 本级编制机关审批** | 县级以上政府行政机构的 **内设机构** 的设立、撤销、合并或变更 | 报 **本级机构编制管理机关** 审批。 |

### 第六节 行政相对人

1. **概念：** 行政相对人是行政主体行使行政职权时直接针对的公民、法人或者其他组织，是行政法律关系中与行政主体相对应的一方。
2. **与行政相关人的区别：** 行政相对人是行政行为的直接对象；行政相关人虽非直接对象，但因相邻权、公平竞争权等与行为具有法律上利害关系，也可能取得复议申请人或诉讼原告资格。
3. **程序地位：** 相对人依法享有知情、陈述、申辩、听证和获得救济等权利，同时负有遵守合法行政决定、配合依法调查等义务。

### 第七节 行政组织法基础

#### 一、概念与调整内容

1. **概念：** 行政组织法是调整行政组织的设立、变更、撤销、职权配置、内部结构和人员编制等事项的法律规范总称。
2. **主要内容：** 包括行政组织的性质与法律地位、组成与层级、职权配置、机构编制以及组织的设立、合并和撤销。

#### 二、基本原则

1. **组织法定：** 行政组织的设立、职权、编制和活动方式应有规范依据，不得自行创设机构或扩张权限。
2. **合理分权：** 纵向上合理划分中央与地方、上下级机关的权限，横向上明确部门之间的职责边界。
3. **精简效能：** 机构和编制应与履职需要相适应，防止职责交叉、机构重叠和行政成本失控。
4. **民主参与：** 组织与权力配置应接受权力机关、社会公众及其他法定机制的监督。

#### 三、制度功能

行政组织法既为行政权的存在和运行提供合法性基础，也通过配置职权、明确责任、控制机构规模和引入监督参与机制，防止权力无序扩张并提高行政效能。

## 专题三 公务员法

> [!abstract] 核心复习主线
> 本章主要解决公务员的认定、进出流转机制以及日常管理规则。
> 重点掌握公务员公职取得的消极条件、公职的退出机制（辞职与辞退的区别）、回避制度的细化规则，以及公务员的处分与申诉程序。近年的考查侧重点集中在公务员的“进转出”制度及管理处分制度。

### 第一节 公务员的基本要素

#### 一、公务员的范围

1. **范围包含：** 中国共产党机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关和民主党派机关的工作人员。
2. **范围排除：**
   1. *国有企业、学校、医院等事业单位、人民团体中的工作人员。*
   2. *国家机关中的工勤人员*（从事非公务工作，如保安、清洁）。

#### 二、公务员的内涵与要素

1. **核心要素：** 必须同时满足以下三个条件，缺一不可：
   1. *依法履行公职。*
   2. *纳入国家行政编制。*
   3. *由国家财政负担工资福利。*
2. **本质属性：** 是否从事国家公务活动是公务员与私营企业员工、机关内部工勤人员的本质差异。
3. **身份界定：** 公务员一定是从事公务的人，但从事公务的人不一定是公务员（例如：演员流浪所是全国人大代表，履行一定公职，但他并非公务员）。

#### 三、公务员的身份、职务、职级和级别

1. **身份定位：** 身份就是公务员的公职，是判断一个人是不是公务员的唯一标准。
2. **领导职务：** 分为国家级正职至乡科级副职等十个层级。
3. **职级（非领导职务）：**
   1. *设置目的：* 为不愿、不善或不能担任领导的公务员提供晋升的单独序列。
   2. *设置层级：* 在厅局级以下设置，综合管理类分为一级巡视员至二级科员等十二个层级。
   3. *管理规则：*
      1. 领导职务和职级可以互相转任、兼任。
      2. 职级应当逐级晋升，经公示后按管理权限审批。
      3. 实行能上能下，不适宜或不胜任的应当进行调整。
4. **级别（工资级别）：**
   1. *功能：* 决定公务员的工资层次及其他待遇。
   2. *对应关系：* 职务、职级应当对应相应的级别，但 **并非一一对应** 。因为级别有 **27 级** ，多于职务数量，会出现“一职数级，上下交叉”的情况。

| 序列 | 对应级别 | 领导职务 | 职级（旧称非领导职务） |
| :--- | :--- | :--- | :--- |
| 国家级正职 | **1 级** | 总理 |  |
| 国家级副职 | **2~4 级** | 副总理、国务委员 |  |
| 省部级正职 | **4~8 级** | 部长、省长 |  |
| 省部级副职 | **6~10 级** | 副部长、副省长 |  |
| 厅局级正职 | **8~13 级** | 司长、厅长、市长 | 一级巡视员 |
| 厅局级副职 | **10~15 级** | 副司长、副厅长、副市长 | 二级巡视员 |
| 县处级正职 | **11~18 级** | 处长、县长 | 一级、二级调研员 |
| 县处级副职 | **13~20 级** | 副处长、副县长 | 三级、四级调研员 |
| 乡科级正职 | **15~22 级** | 科长、乡长、镇长 | 一级、二级主任科员 |
| 乡科级副职 | **17~24 级** | 副科长、副乡长、副镇长 | 三级、四级主任科员 |
|  | **18~26 级** |  | 一级科员 |
|  | **19~27 级** |  | 二级科员 |

### 第二节 公务员的进、转、出制度

#### 一、公职的取得（“进”）

我国公务员职位类别主要分为综合管理类、专业技术类和行政执法类。

##### 1. 录用委任制

1. **适用范围：** 适用于初次进入行政机关，担任一级主任科员以下及其他相当职级层次的公务员。
2. **试用期规则：**
   1. *期限：* 试用期为 **1 年** ， **不可延长，不可缩短** 。
   2. *法律后果：* 试用期满考核合格，委任相应职级和级别；不合格的， **取消录用** 。
3. **组织主体：**
   1. *中央：* 中央公务员主管部门（中共中央组织部、国家公务员局）。
   2. *地方：* 省级或经授权的设区的市级公务员主管部门。
4. **消极条件（不得录用的情形）：**
   1. *曾因犯罪受过刑事处罚。*
   2. *被开除中国共产党党籍。*
   3. *曾被开除公职。*
   4. *被依法列为失信联合惩戒对象。*
5. **特殊资格：** 初次从事行政处罚决定审核、行政复议、行政裁决、法律顾问的公务员实行统一法律职业资格考试制度。
6. **录用程序：**
   1. *一般程序：* 发布公告 -> 资格审查 -> 考试（笔试+面试） -> 资格复审与考察 -> 体检 -> 公示 -> 备案/审批。
   2. *公示期限：* 不少于 **5 个工作日** 。
   3. *特殊例外：* 录用特殊职位的公务员，经省级以上公务员主管部门批准，可以简化程序或者采用其他测评方法。
   4. *体检标准：* 具体办法由中央公务员主管部门会同国务院卫生健康行政部门规定。

> [!danger] 法考陷阱：录用消极条件的极易错点
> 1. **刑事处罚：** 只要受过刑事处罚就终身不得录用， **没有时间限制** 。包括故意犯罪和过失犯罪，但 **不包括行政拘留等行政处罚** 。
> 2. **开除党籍：** 仅指开除中国共产党党籍，不包括民主党派，也不包括留党察看等其他党内处分。
> 3. **开除公职：** 不仅指开除公务员公职，还包括开除在国企、事业单位、人民团体中从事公务的职务。
> > [!tip] 速记口诀：受刑罚，被开除，除党籍，纳失信。

> [!example] 典型例子（2012 年客观题）
> 1. **案情与规则适用：**
>    1. *简化程序录用特殊职位：* 必须由“省级以上”主管部门批准，不能由市公安局批准，防止基层黑幕。
>    2. *受过刑事处罚：* 属于绝对禁忌，无论是否故意，均不得录用。
>    3. *试用期不合格：* 依法应当“取消录用”，而不是“不予录用”（不予录用是指体检、政审不合格未能成为公务员）。
>    4. *体检标准制定：* 由中央公务员主管部门会同国务院卫生行政部门规定，而非仅报备。

##### 2. 选任制

1. **适用范围：** 用于领导职务。
2. **规则：** 通过人大及其常委会选举产生，选举结果生效时就任。任期届满不连任或任期内辞职、被罢免、被撤职的，职务终止。

##### 3. 聘任制

1. **适用范围：** 专业性较强的职位和辅助性职位（ **涉及国家秘密的职位不适用** ）。
2. **条件与期限：**
   1. *合同期限：* **1~5 年** 。
   2. *试用期：* 可约定 **1~12 个月** 。
   3. *工资待遇：* 实行协议工资制。
3. **审批与备案：**
   1. *审批：* 应当经省级以上公务员主管部门批准。
   2. *备案：* 合同签订、变更或解除，报同级公务员主管部门备案。
4. **争议解决（仲裁前置）：**
   1. *申请仲裁：* 争议发生之日起 **60 日** 内向人事争议仲裁委员会申请仲裁。
   2. *提起诉讼：* 对仲裁不服，接到裁决书之日起 **15 日** 内向法院提起民事诉讼。

> [!example] 典型例子（2010 年客观题）
> 1. **争议问题：** 聘任制公务员的适用限制。
> 2. **规则适用：**
>    1. *保密局程序员：* 涉及国家秘密，不得聘任。
>    2. *精算师工资：* 实行协议工资制，正确。
>    3. *林业局合同期限：* 法定期限为 1~5 年，约定 10 年违法。
>    4. *仲裁期限：* 应为 60 日，而非 30 日。

##### 4. 公开选拔委任制

1. **适用范围：** 面向社会选拔领导职务人选。 **职级公务员不适用** 。
2. **规则：** 晋升领导职务应当实行任职前公示制度和任职试用期制度。

> [!summary] 核心结论：职务与职级的产生方式
> 1. **领导职务：** 实行选任制、委任制和聘任制。
> 2. **职级：** 实行委任制和聘任制（无选任制、无公开选拔）。

#### 二、公职的交流制度（“转”）

> [!note] 体系定位
> 新《公务员法》修改后，挂职不再属于交流制度（仅为工作方式）。交流制度仅包含转任和调任两种。

1. **转任：** 公务员在不同职位、地区、部门间的平级变动。
   1. *内部转任：* 机关内设机构领导职务和特殊性质公务员。
   2. *外部平级（跨区域/部门）：* 省部级正职以下领导成员。
   3. *外部自下而上（遴选）：* 上级机关从基层选拔。
2. **调任：**
   1. *适用主体：* 国企、高校等不参照公务员法管理的事业单位中从事公务的人员。
   2. *调入条件：* 调入机关担任领导职务，或者四级调研员以上及其他相当层次的职级。

#### 三、公职的退出制度（“出”）

##### 1. 辞去公职

1. **概念：** 彻底解除公职关系，丧失公务员身份（区别于辞去领导职务但保留身份）。
2. **不得辞去公职的情形：**
   1. *未满国家规定的最低服务年限。*
   2. *在涉密职位任职，或离开涉密岗位未满脱密期。*
   3. *重要公务尚未处理完毕，且须由本人继续处理。*
   4. *正在接受审计、纪律审查、监察调查，或涉嫌犯罪司法程序尚未终结。*
   5. *法律、行政法规规定的其他情形。*

##### 2. 退休

1. **法定退休：** 达到国家规定年龄或完全丧失工作能力。
2. **提前退休（自愿申请情形）：**
   1. *工作年限满 **30 年** 。*
   2. *距国家规定退休年龄不足 **5 年** ，且工作年限满 **20 年** 。*

##### 3. 辞退

1. **性质：** 国家单方面解除公职关系，并非行政惩戒处分。
2. **应当辞退的情形：**
   1. *年度考核中，连续 **2 年** 被确定为不称职。*
   2. *不胜任现职工作，又不接受其他安排。*
   3. *机关调整/撤并/缩减编制需要调整工作，本人拒绝合理安排。*
   4. *不履行义务/不遵守纪律，经教育仍无转变，不适合继续工作，又不宜给予开除处分。*
   5. *旷工或无正当理由逾期不归，连续超过 **15 天** ，或者 **1 年** 内累计超过 **30 天** 。*
3. **不得辞退的情形：**
   1. *因公致残，被确认丧失或部分丧失工作能力。*
   2. *患病或负伤，在规定的医疗期内。*
   3. *女性公务员在孕期、产假、哺乳期内。*
4. **法律效果：** 应当办理交接、接受审计，可以领取辞退费或失业保险。

> [!warning] 易错提醒：考核不称职的法律后果
> 1. **1 年不称职：** 降低一个职务/职级层次任职（如局长降为副局长）。不能直接辞退。
> 2. **连续 2 年不称职：** 应当予以辞退。

### 第三节 公务员的管理制度

#### 一、基本权利与义务

1. **基本义务：** 忠于宪法/国家/人民、服从命令、保守秘密、恪尽职守等。
2. **基本权利：** 工作条件、非经法定程序不被处分、工资报酬、参加培训、批评建议、申诉控告、申请辞职等。
   * **参加培训是公务员的基本权利，而非义务。**

#### 二、回避制度

##### 1. 执行公务回避

1. **条件：** 执行公务时，涉及以下情形必须回避：
   1. *涉及本人利害关系。*
   2. *涉及配偶、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲的利害关系。*
   3. *其他可能影响公正执行公务的情况。*

##### 2. 地域回避

1. **适用对象：** 担任乡级、县级、设区的市级机关及其有关部门的 **主要领导职务** （一般为正职领导）。
2. **例外：** 民族自治地方另有规定。
3. **目的：** 防止地方政权被宗族势力把持。

##### 3. 近亲属任职回避

1. **回避对象范围：** 夫妻关系、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲。
2. **禁止情形：**
   1. *不得在同一机关担任双方直接隶属于同一领导人员的职务。*
   2. *不得在同一机关担任有 **直接** 上下级领导关系的职务。*
   3. *不得在其中一方担任领导职务的机关从事组织、人事、纪检、监察、审计和财务工作。*
3. **例外：** 特殊情况下，经省级以上公务员主管部门同意，可变通执行。

> [!danger] 法考陷阱：“直接”隶属关系的认定
> 限制的是“直接”上下级关系。如果中间有层级阻隔（如公安局局长与派出所户籍警察，中间隔着派出所所长），属于间接隶属， **不违反** 任职回避规定。

##### 4. 营利性活动回避（商业回避）

1. **禁止主体：** 领导成员（不含普通公务员）。
2. **禁止对象：** 配偶、子女及其配偶（ **不包含父母、兄弟姐妹** ）。
3. **禁止行为：** 不得在领导成员管辖的地区和业务范围内从事可能影响其公正执行公务的经营活动，或在外商/中外合资企业担任高级职务。

> [!example] 典型例子（2007 年客观题）
> 1. 张某担任家乡所在县的县长：违反 **地域回避** （县级主要领导）。
> 2. 刘某是工商局长，侄子担任该局人事处科员：违反 **近亲属任职回避** （一方为领导，另一方不得从事人事工作）。
> 3. 王某查处企业偷税，其妻弟是该企业总经理助理：违反 **执行公务回避** （涉及近姻亲利害关系）。

#### 三、公职的退出与任职禁止

##### 1. 在职禁止

1. 原则上不得对外兼职。
2. 因工作需要兼职的，须经机关批准， **不得领取兼职报酬** 。
3. 绝对禁止在企业或其他营利性组织兼职。

##### 2. 离职禁止（旋转门条款）

1. **适用对象：** 辞去公职和退休的公务员（ **不包括被开除、辞退、取消录用的公务员** ）。
2. **禁止期限：**
   1. *原系领导成员、县处级以上领导：* 离职 **3 年内** 。
   2. *其他公务员：* 离职 **2 年内** 。
3. **禁止事项：** 不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动，或在相关营利性组织任职。
4. **法律后果：**
   1. *主管机关：* 由县级以上市场监管部门处理。
   2. *处罚方式：* 没收违法所得；责令接收单位清退；对接收单位处以罚款。

#### 四、考核、工资与奖励制度

1. **考核制度：**
   1. *等次：* 优秀、称职、基本称职、不称职。
   2. *效力：* 定期考核结果作为调整职务、职级、级别、工资及奖励、培训、辞退的依据。
2. **工资与休假：**
   1. *构成：* 基本工资、津贴、补贴和奖金。
   2. *加班：* 优先给予补休；不能补休的依法给予补助。
3. **奖励制度：** 坚持定期与及时相结合、精神与物质相结合、以精神奖励为主的原则。

#### 五、处分制度

1. **适用条件：**
   1. *需追究纪律责任。*
   2. *具有公务员身份（辞职、退休后不再受处分）。*
   3. *个人负有责任。*
2. **处分种类：**
   1. *声誉惩戒：* 警告、记过、记大过（不触及职务级别，但影响晋升）。
   2. *实质惩戒：* 降级、撤职、开除。
3. **易混辨析与特殊规则：**
   1. *政治责任 vs 法律责任：* 引咎辞职、责令辞职属于政治责任，非行政处分。免职属于中性人事调整，非处分。
   2. *工资晋升：* 处分期间除 **警告** 处分外，其他处分均不得晋升工资档次。
   3. *一事不再罚：* 监察机关已作出政务处分的，任免机关不再给予行政处分。
4. **解除处分：**
   1. *条件：* 受开除以外的处分；期间有悔改表现且未再违纪；处分期满。
   2. *效果：* 期满后 **自动解除** ；解除后晋升不再受影响，但解除降级、撤职的， **不视为恢复原级别、原职务、原职级** 。

> [!note] 时效提示
> 国务院令第 797 号废止了《行政机关公务员处分条例》，自 **2025 年 1 月 20 日** 起施行。旧条例中的专门程序和期限不能再作为现行规则直接作答；应结合《公务员法》《公职人员政务处分法》等现行规范判断。

#### 六、申诉程序

##### 1. 适用条件（可申诉人事处理）

包括：处分、辞退或取消录用、降职、定期考核为 **不称职** （ **基本称职不可申诉** ）、免职、辞职/提前退休未获批、未按规发放工资等。
* 聘任制公务员通过独立的人事争议仲裁与诉讼解决，不适用此申诉。

##### 2. 法定程序与期限

1. **第一步（复核）：** 自知道人事处理之日起 **30 日** 内，向原处理机关申请复核。原机关应在接收之日起 **30 日** 内作出决定。
2. **第二步（申诉）：**
   1. *经复核的：* 对复核不服，自接到决定之日起 **15 日** 内向同级公务员主管部门或上一级机关申诉。
   2. *径行申诉：* 也可以不经复核，自知道之日起 **30 日** 内直接申诉。
   3. *处理期限：* 申诉机关一般在 **60 日** 内办结，最长可延长至 **90 日** 。
3. **第三步（再申诉）：** 对省级以下机关作出的申诉处理不服的，可向作出决定的上一级机关提出再申诉。

##### 3. 法律效果与原则

1. **不停止执行原则：** 复核、申诉期间，不停止人事处理的执行。
2. **禁止不利变更：** 不得因公务员申请复核、提出申诉而加重处理。

#### 七、错误命令的执行规则

1. **一般错误命令：** 公务员认为上级决定或者命令有错误的，可以提出改正或者撤销意见；上级不改变并要求立即执行的，应当执行，执行后果由上级负责，公务员不承担责任。
2. **明显违法命令：** 公务员执行明显违法的决定或者命令，应当依法承担相应责任；遇到明显违法命令，应拒绝执行并按规定报告。
3. **判断顺序：** 先区分“一般错误”与“明显违法”，再判断是否提出意见、上级是否坚持以及公务员是否实际执行。

## 专题四 抽象行政行为

> [!abstract] 核心复习主线
> 本专题主要解决抽象行政行为的界定，以及 **行政法规** 与 **行政规章** 的制定程序。
> 重点掌握行政法规与规章在立项、起草、审查、决定、公布和备案等环节的具体规则，以及二者的程序差异与易错细节（尤其是时间期限与有权主体）。

### 第一节 抽象行政行为概述

#### 一、抽象行政行为的界定

1. **概念：** 抽象行政行为，是指国家行政机关制定行政法规、规章和有普遍约束力的决定、命令等行政规则的行为。
2. **核心特征：** 针对 **不特定** 对象作出，具有普遍约束力（具体行政行为的约束对象是特定的）。
3. **具体类型：**
   1. *行政法规。*
   2. *行政规章。*
   3. *其他规范性文件。*（无专门立法规定制定程序，参照《规章制定程序条例》执行）

> [!example] 典型例子
> 1. **案情 1：** 原国家工商总局规定：“企业变更名称，应当向其登记机关申请变更登记。”
>    1. *规则适用：* 针对的对象是需要变更名称的所有企业，对象是不确定的。
>    2. *结论：* 属于抽象行政行为。
> 2. **案情 2：** 满满公司申请将名称变更为子哥公司，国家市场监督管理部门不予变更。
>    3. *规则适用：* 针对的对象只有满满公司，对象是特定的。
>    4. *结论：* 属于具体行政行为。

#### 二、行政立法的性质与分类

1. **狭义行政立法：** 特定行政机关依照法定权限和程序制定行政法规、规章的活动，兼具行政性与立法性。
2. **按授权来源分类：**
   1. *一般授权立法：* 直接依据宪法、组织法和法定职权进行的立法。
   2. *特别授权立法：* 依据权力机关的专门授权决定进行的立法，必须遵守授权目的、事项、范围、期限和原则，不得转授权。
3. **按立法功能分类：**
   1. *执行性立法：* 为执行上位法而细化具体规则。
   2. *创制性立法：* 在有效授权范围内创设新的行政管理规则。
4. **按制定主体分类：** 分为国务院实施的中央行政立法，以及有规章制定权的地方政府实施的地方行政立法。

---

### 第二节 行政法规制定程序

> [!note] 体系定位
> 行政法规是指 **国务院** 为领导和管理国家各项行政工作，根据宪法和法律制定的各类法规。
> 政治方面法律的配套行政法规应当报告党中央；重大经济、文化等方面的行政法规草案应当报告党中央。

#### 一、有效行政法规的类型

在司法审查中，目前有效的行政法规分为以下三种类型：
1. **第一类：** 国务院制定并公布的行政法规（最常见）。
2. **第二类：** 《立法法》施行以前，按照当时有效的程序， **经国务院批准、由国务院部门公布** 的行政法规。
   > [!warning] 易错提醒
   > 在《立法法》施行 **以后** ，经国务院批准、由国务院部门公布的规范性文件， **不再** 属于行政法规。
1. **第三类：** 在清理行政法规时由国务院确认的其他行政法规。

#### 二、行政法规的制定程序

> [!tip] 速记：行政法规制定流程
> 立项 → 起草 → 审查 → 决定与公布 → 施行与备案 → 解释

##### 1. 立项程序

1. **报请立项主体：** **国务院有关部门** 。
   1. *权利限制：* **仅限国务院有关部门（如农业农村部）有权报请，地方政府（如省级政府）无权报请。**
2. **年度计划拟订主体：** 国务院法制机构（司法部）。
   1. *法定程序：* 征集项目建议 → 评估论证 → 拟订计划 → 报党中央、国务院批准后向社会公布。

##### 2. 起草程序

1. **起草主体：**
   1. *组织起草：* 由国务院组织。
   2. *具体起草：* 由国务院一个或几个部门负责，也可由国务院法制机构具体起草。
   3. *沟通要求：* 起草部门上报国务院前， **应当** 与国务院法制机构沟通（不得直接上报）。
2. **起草过程要求：**
   1. *向上的要求（报决定）：* 涉及重大体制、方针政策等需要国务院决策的重大问题，报国务院决定。
   2. *向下的要求（听取意见）：*
      1. 涉及重大公共利益调整的， **应当** 进行论证咨询（可采取座谈会、论证会、听证会等 **多种** 形式，不限于听证会）。
      2. **应当** 将草案及说明向社会公布征求意见（经国务院决定不公布的除外），期限一般 **不少于 30 日** 。
      3. 专业性较强的，可吸收专家参与或委托第三方起草。
   3. *平行的要求（协调一致）：* 涉及其他部门职责，应当充分协商；涉及机构编制、财政支持、税收优惠的，应当征得相关部门同意。
3. **起草完毕：**
   1. *签署规则：* 由起草部门主要负责人签署；几个部门共同起草的，由几个部门主要负责人 **共同签署** 。
   2. *材料报送：* 报送送审稿时必须附说明（立法必要性、主要制度、行政许可/强制情况等）和有关材料。

##### 3. 审查程序

1. **审查主体：** 国务院法制机构（承担“质检员”角色）。
2. **审查程序：**
   1. *论证咨询：* 涉及重大利益调整的， **应当** 进行论证咨询。
   2. *听证会：* 涉及重大利益调整或重大分歧，对权利义务有较大影响且群众普遍关注的， **可以** 举行听证会。
   3. *社会公开：* **可以** 将送审稿/修改稿向社会公布征求意见，期限一般 **不少于 30 日** 。
   4. *部门协调：* 部门间有不同意见的，国务院法制机构应当协调。
      > [!danger] 法考陷阱
      > 部门间有争议时， **不得直接报请国务院** ，必须经过国务院法制机构充分协调后，若仍不能达成一致，方可报国务院领导协调或报国务院决定。
1. **处理结果：**
   1. *不合格：* 缓办或者退回起草部门。
   2. *合格：* 形成草案和审查报告，由法制机构主要负责人提请国务院常务会议审议，或采用传批方式（对调整范围单一、意见一致或配套法规可直接提请审批）。

##### 4. 决定与公布程序

1. **决定主体：**
   1. *一般情况：* 国务院常务会议审议。
   2. *特殊情况：* 国务院审批（传批）。
2. **签署与公布：**
   1. *签署人：* 由 **总理** 签署国务院令公布施行。
   2. *军地联合规定：* 由国务院总理、中央军事委员会主席共同签署国务院、中央军事委员会令公布。
   3. *公布载体：* 国务院公报、中国政府法制信息网、全国范围内发行的报纸。
   4. *标准文本：* **国务院公报** 上刊登的文本为标准文本。

> [!note] 体系定位：为什么行政法规以总理令公布？
> 宪法规定，国家主席是国家机构，因此全国人大制定的法律以国家主席令公布。而国务院总理个人不是国家机构（国务院才是），故行政法规只能以 **国务院令** 的形式公布，由总理代表国务院签署。

##### 5. 施行与备案程序

1. **施行期限：**
   1. *一般规则：* 自公布之日起 **30 日后** 施行。
   2. *例外规则：* 涉及国家安全、外汇汇率、货币政策确定及公布后不立即施行将有碍执行的， **可以** 自公布之日起施行。
2. **备案程序：** 在公布后 **30 日内** ，由国务院办公厅报 **全国人民代表大会常务委员会** 备案。

##### 6. 解释程序

1. **由国务院进行的解释（立法解释）：**
   1. *适用情形：* 条文本身需要进一步明确界限的；出现新情况需要明确适用依据的。
   2. *申请者：* 国务院各部门、省级政府。
   3. *解释者与公布者：* 国务院（或授权相关部门公布）。
   4. *法律效果：* 与行政法规具有 **同等效力** 。
2. **由国务院法制机构进行的答复（适用解释）：**
   1. *适用情形：* 具体应用行政法规的问题。
   2. *申请者：* 省级政府法制机构、国务院有关部门法制机构。
   3. *解释者：* 国务院法制机构（涉及重大问题报国务院同意后答复）。

> [!tip] 速记：解释的对应关系
> - **政府对政府：** 部门/省级政府遇到“规则空白” → 报请国务院解释。
> - **法制机构对法制机构：** 部门/省级政府法制机构遇到“具体应用疑问” → 报请国务院法制机构答复。

#### 三、行政法规的暂停、清理和评估

1. **暂停施行：** 国务院可以根据改革发展需要，决定在一定期限内在部分地方暂时调整或停止适用部分规定。
2. **清理：** 法制机构或有关部门应及时组织清理，不符合要求的应修改或废止。
3. **立法后评估：** 国务院法制机构或有关部门可组织立法后评估。
   > [!danger] 法考陷阱
   > 评估结果仅作为修改、废止的 **重要参考** ， **不是** 根本依据或唯一依据。

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### 第三节 行政规章的制定程序

#### 一、规章制定机关及权限要求

1. **越权无效规则：** 没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章 **不得** 设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。
   > [!warning] 易错提醒
   > 地方政府规章若要设定减损权利/增加义务的规范，必须有法律、行政法规或 **地方性法规** 的依据。
1. **地方政府规章制定机关：**
   1. *省级：* 省、自治区、直辖市人民政府。
   2. *市级：* 设区的市、自治州人民政府（权限受限：仅限于城乡建设与管理、生态文明建设、历史文化保护、基层治理等方面）。
2. **部门规章制定机关：**
   1. *组成部门：* 国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署。
   2. *直属机构：* 具有行政管理职能的直属机构（如国家税务总局）。
   3. *无权机构：* **部管局无权制定规章** 。
3. **联合规章：** 涉及两个以上部门职权范围，需联合制定。由部门首长 **共同署名** 公布，使用 **主办机关** 的命令序号。

#### 二、规章制定程序的核心差异

规章制定程序高度类似行政法规，重点掌握以下差异规则：

##### 1. 立项程序的差异

1. **报请主体：**
   1. *部门规章：* 由部门内设机构或其他机构报请。
   2. *地方规章：* 由所属工作部门或下级政府报请。
2. **决定与公布：** 法制机构拟订计划后，报 **本部门/本级人民政府** 批准后公布（不报国务院）。

##### 2. 起草程序的差异

1. **草案公开：** 除保密外， **应当** 向社会公布征求意见，期限一般 **不少于 30 日** 。
2. **强制听证程序：** 涉及社会公众普遍关注热点、减损权利增加义务等重大利益调整，需要进行听证的，起草单位 **应当** 举行听证会（相较于行政法规的“可开可不开”，此处具备强制性）。
   1. *听证会规则：* 公开举行；参加人有权提问和发表意见； **应当** 制作笔录；报送审查时 **应当** 说明对听证会意见的处理情况及理由。

##### 3. 审查程序的差异

1. **审查主体：** 规章制定部门的法制机构。
2. **草案公开：** 法制机构 **可以** 向社会公布征求意见，期限一般 **不少于 30 日** 。
3. **协调机制：** 部门间有分歧，法制机构协调不成，报本部门/本级人民政府领导协调或决定。

> [!danger] 法考陷阱：草案公布的“应当”与“可以”
> - **起草阶段：** **应当** 公布征求意见（规章和行政法规均适用，但行政法规经决定可不公布）。
> - **审查阶段：** **可以** 公布征求意见（规章和行政法规均适用）。

##### 4. 决定与公布的差异

1. **决定主体：**
   1. *部门规章：* 部务会议或委员会会议。
   2. *地方规章：* 政府常务会议或全体会议。
2. **签署人：** 部门首长、省长/自治区主席、市长/州长签署命令。
3. **标准文本：**
   1. *部门规章：* 部门公报或者国务院公报。
   2. *地方规章：* 地方政府公报。

##### 5. 备案与解释

1. **备案：** 公布后 **30 日内** 由法制机构报送。部门规章和地方政府规章均应当报 **国务院** 备案。
2. **解释权：** 属于 **规章制定机关** 。法制机构提出意见，报请制定机关批准后公布，效力与规章同等。

#### 三、规章的监管、清理与评估

1. **审查建议权：** 国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为规章同上位法相抵触的，可以向 **国务院** 书面提出审查建议。对市级规章，也可向 **省级政府** 提出审查建议。
2. **评估结果效力：** 立法后评估结果作为修改、废止规章的 **重要参考** 。

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#### 四、核心易混知识辨析

##### 表格比较：行政法规 vs 行政规章

| 比较维度 | 行政规章 | 行政法规 |
| --- | --- | --- |
| **报告制度** | 政治/重大事项报党中央 **或同级党委(党组)** | 政治/重大事项应当报告 **党中央** |
| **制定机关** | 国务院各部门、省级政府、设区的市政府 | 国务院 |
| **名称** | 规定、办法（ **不得称“条例”** ） | 条例、规定、办法 |
| **报请立项主体** | 部门规章：内设/其他机构<br>地方规章：下级政府/所属部门 | **国务院部门** （地方政府无权） |
| **立项计划批准** | **本部门、本级人民政府** 批准后公布 | **党中央、国务院** 批准后公布 |
| **起草阶段公布草案** | **应当** 向社会公布（除保密外） | **应当** 向社会公布（国务院决定不公布除外） |
| **决定会议** | 部门规章：部务/委员会会议<br>地方规章：全体/常务会议（ **不可传批** ） | 国务院常务会议，或者 **传批** |
| **公布载体** | 部门：国务院/部门公报、法制网、全国报纸<br>地方：本级公报、法制网、本辖区报纸 | 国务院公报、法制网、全国报纸 |
| **标准文本** | **部门/地方政府公报** （部分可登国务院公报） | **国务院公报** |
| **备案程序主体** | 由制定机关的 **法制机构** 报请备案 | 由国务院 **办公厅** 报请备案 |
| **停止执行制度** | **无** 调整或停止执行制度 | 国务院 **可以** 决定调整或停止执行 |

#### 五、行政立法的监督与规范冲突处理

1. **一般适用规则：** 上位法优于下位法、新法优于旧法、特别法优于一般法，原则上法不溯及既往。
2. **规章之间冲突：** 部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间不一致的，由国务院裁决。
3. **地方性法规与部门规章冲突：** 由国务院提出意见；认为应适用地方性法规的，决定适用地方性法规；认为应适用部门规章的，提请全国人大常委会裁决。
4. **监督方式：** 对越权、抵触上位法、内容不适当或违反法定程序的行政法规、规章，由有权机关依法改变或撤销；行政法规、规章公布后还应依法备案并接受审查。

## 专题五 具体行政行为概述

> [!abstract] 核心复习主线
> 本章主要解决具体行政行为的界定、分类、成立要件、效力规则以及瑕疵（违法）的具体形态。
> 重点掌握：具体行政行为与非具体行政行为（事实行为、内部行为等）的界限，以及行政行为无效、撤销与废止的法定条件和法律后果。

### 第一节 具体行政行为的概念

#### 一、具体行政行为的定义和构成要素

1. **概念：** 具体行政行为，是指行政主体依法就特定事项对特定的公民、法人和其他组织的权利义务作出的单方行政职权行为。
2. **制度定位与意义：** 区分某一行为是否为具体行政行为，有助于判断行政诉讼受案范围，但二者不能简单画等号：具体行政行为还须满足受案范围和起诉条件；行政协议、行政事实行为引发的赔偿争议等，也可能依法进入行政诉讼。
3. **构成要素（四大特征）：**
   1. *特定性：* 约束对象是 **特定** 的。
      1. 核心标准：关键看在行为作出时，行为的约束对象 **是否确定** ，能否面向未来 **反复适用** 。
      2. 命名陷阱：不要仅看名称（如《××办法》《××公告》），只要约束对象是确定个体、只有一次性效力，即为具体行政行为。
   2. *处分性：* 必然影响当事人权利义务（使权利、义务发生限制、减少、增加或免除等变化）。
      1. 主观上有影响的 **目的** 。
      2. 客观上产生了影响的 **效果** 。
      3. 排除 **事实行为** （不具有处分性，不可诉，但可申请国家赔偿）。
   3. *外部性：* 针对外部对象作出。排除 **内部行为** （如针对组织的设立/合并、公文流转，或针对公务员的奖惩任免）。
      1. 判断标准： **内外看身份** 。剥夺公务员身份的开除属于内部行为；对公务员的行政罚款属于外部行为。
   4. *行政性：* 行使行政管理职权。排除国家行为、仲裁行为、司法行为。

> [!example] 典型例子（特定性判断）
> 1. **案情：** 区政府公告“中关村大街上所有商户，在 10 月 1 日至 3 日停业”。
> 2. **规则适用：**
>    1. *第一步：* 审查是否可反复适用。该行为仅在这三天有效，不可反复适用。
>    2. *第二步：* 审查对象是否确定。中关村商户在这三天内是确定的。
> 3. **结论：** 属于具体行政行为。
>
> 1. **案情：** 区政府公告“今后在中关村大街上营业的商户，大门必须为铝合金门”。
> 2. **规则适用：**
>    1. *第一步：* 审查是否可反复适用。该公告面向未来反复适用。
>    2. *第二步：* 审查对象是否确定。未来谁会营业无法提前预见。
> 3. **结论：** 属于抽象行政行为。

##### 1. 缺乏处分性的事实行为（不属于具体行政行为）

1. **暴力侵权行为：**
   1. *认定：* 执行公务中使用暴力（如殴打、毁坏财物）。
   2. *理由：* 机关整体不可能具有“打人”的行政目的，缺乏主观处分性。
   3. *后果：* 不能把殴打、毁损等事实动作当作行政决定请求撤销；因违法行使职权造成损害的，可以依法请求行政赔偿，并依相应赔偿程序提起诉讼。
2. **行政指导：**
   1. *认定：* 引导、建议、号召等，最大特点是 **柔性** ，当事人可不接受。
   2. *例外：* **假行政指导** （背后以强行扣款等实质处分相威胁），具有处分性， **可诉** 。
3. **行政调解：**
   1. *认定：* 劝导民事纠纷双方自愿达成协议，无强制力，不能作为强制执行根据。
   2. *例外：* **假调解行为** （借调解之名违背当事人意志作出强制性决定）， **可诉** 。
4. **重复处理行为：**
   1. *认定：* 当事人申诉后，行政机关对原已生效的行政行为的简单重复（如“经审查，原决定完全合法”）。
   2. *理由：* 未增设新的权利义务，当事人只能起诉原行为。
   3. *例外：* **假重复处理行为** （实质改变了原决定或增加了新义务）， **可诉** 。
5. **过程性行政行为：**
   1. *认定：* 准备性、部分性、阶段性的工作（如立案、调查、听证、 **告知书** ）。
   2. *理由：* 尚未作出最终决定，不必然影响实体权利义务。最终决定（如 **决定书** ）才可诉。

##### 2. 缺乏行政性的行为（不属于具体行政行为）

1. **国家行为：**
   1. *概念：* 国防、外交等高度政治性行为（宣战、建交、宣布紧急状态、戒严、总动员等）。
2. **仲裁行为：**
   1. *概念：* 民事仲裁与劳动仲裁机构的裁决。仲裁机构属于民间团体或准司法机关，非行政机关，不可提起行政诉讼。
3. **行政协助司法执行行为：**
   1. *一般规则：* 根据法院协助执行通知书作出的执行行为，无独立意思表示，不可诉。
   2. *例外（假协助）：* 扩大了执行范围或采取违法执行方式，实现行政机关自身意志， **可诉** 。
4. **刑事司法行为：**
   1. *认定标准：* **客观看授权，主观看目的** （两者缺一不可）。
   2. *客观看授权：* 必须在《刑事诉讼法》明确授权范围内（如讯问、拘传、搜查、刑拘）。没收财产或罚款属行政法领域。
   3. *主观看目的：* 必须是为了犯罪侦查等纯正目的。
   4. *例外（假刑事）：* 假借刑事侦查之名干预经济纠纷，目的不纯， **可诉** 。

#### 二、具体行政行为的分类

1. **依职权与依申请（以是否需要当事人申请为标准）：**
   1. *依职权的具体行政行为：* 直接依职权采取（如行政处罚、行政征收）。
   2. *依申请的具体行政行为：* 必须经当事人申请才作出（如行政许可）。
2. **羁束与裁量（以立法约束严格程度为标准）：**
   1. *羁束的具体行政行为：* 法律规定严格，行政机关无选择余地（如免征退役军人个税）。
   2. *裁量的具体行政行为：* 法律给予行政机关较大选择空间（如“可以并处 2000 元以下罚款”）。
3. **授益与负担（以与当事人权益关系为标准）：**
   1. *授益的具体行政行为：* 赋予权利或免除义务（如行政许可、行政奖励）。
   2. *负担的具体行政行为：* 剥夺权利、限制权利或科减义务（如行政处罚、行政强制、行政征收）。
4. **要式与不要式（以是否需法定形式为标准）：**
   1. *要式的具体行政行为：* 必须以书面文字等特定形式为生效要件（如行政许可决定）。
   2. *不要式的具体行政行为：* 口头即可生效（如交警现场口头传唤并事后补记笔录）。
5. **作为与不作为（以表现方式为标准）：**
   1. *作为类行政行为：* 积极主动实施的行为。
   2. *不作为类行政行为：* 满足“当为、能为而不为”三个条件。
      1. **当为：** 负有作为义务（法定义务、先行行为义务等）。
      2. **能为：** 客观上具有履行的可能性。
      3. **不为（两种表现）：**
         1. *积极不作为：* 明确拒绝当事人申请。
         2. *消极不作为：* 拖延履行（在法定期限或合理期限内不予答复，默示拒绝）。

### 第二节 具体行政行为的成立和效力

#### 一、具体行政行为的成立

> [!note] 体系定位
> “成立”是事实判断，解决行为“有没有”的问题；“合法/适当”是价值判断，解决行为“好不好”的问题。行为必须先成立，才可能生效和进行合法性评价。

1. **成立的一般条件：**
   1. *主体要件：* 享有职权的行政机关，工作人员意志健全、有行为能力。
   2. *内容要件：* 作出具有法律效果（设立、变更、消灭权利义务）的意思表示。
   3. *外化要件：* 行政机关的意思表示已经依照法定方式对外作出，足以与尚处于内部拟制、审批或签发阶段的行为相区分。
2. **成立时间：**
   1. *作为的成立时间：* 行政意思表示依法完成并对外作出之时；书面行为通常以依法送达或公告作为对外完成的标志。
   2. *不作为的成立时间：*
      1. *积极不作为：* 明确拒绝之日。
      2. *消极不作为（有法定期限）：* **法定期限届满** 即成立（如《政府信息公开条例》规定的 **20 个工作日** 满后无答复）。
      3. *消极不作为（无法定期限）：* 自收到申请满 **2 个月** 即成立。
      4. *消极不作为（紧急情况）：* 当场成立。

#### 二、具体行政行为的效力

1. **生效方式：** 行政行为成立后，可依法律规定和行为性质分别采取即时生效、送达生效、公告生效以及附条件或附期限生效； **成立不当然等于已经生效** 。
2. **公定力（效力推定）：** 除重大且明显违法而无效的行为外，行政行为在被有权机关依法撤销、变更或确认无效前，原则上推定有效，任何主体不得仅凭自己的判断拒绝其效力。
3. **拘束力（实质效力）：**
   1. *对当事人：* 应当接受并履行义务。
   2. *对行政机关：* 不得随意更改已经生效的具体行政行为（随意更改本身即违法）。
   3. *对其他机关及社会：* 在行为的权限、对象和效力范围内，有关主体不得未经法定程序径行否定或变更。
4. **确定力（程序效力 / 不可争力）：**
   1. *概念：* 过了救济期限（复议或诉讼期限），行为确定，不得再通过争议救济途径予以变更或撤销。
   2. *例外：* 法院、上级机关的审判监督或行政监督程序不受此限。
5. **执行力：**
   1. *概念：* 使用国家强制力迫使当事人履行义务或实现安排的效力。
   2. *程序：* 当事人不自动履行时，有关机关可依职权或申请法院采取强制执行措施（如划拨存款）。

#### 三、具体行政行为的违法要素

> [!warning] 易错提醒
> 以下五个要素任一违法，均构成具体行政行为违法。程序违法、滥用职权等均是 **独立** 的违法理由。

1. **主体违法：**
   1. *无权限：* 实施了根本不具有的职权。
   2. *纵向越权：* 上下级之间越权（如县政府批准本应由国务院批准的征地）。
   3. *横向越权（事务越权）：* 超越主管范围，行使其他部门职权（如公安局吊销律师执照）。
   4. *地域越权：* 超越管辖地域（如甲县税务局到乙县征税）。
2. **事实依据违法：**
   1. *情形：* 事实不清/证据不足、证据不真实、证据无关联、非法手段（如刑讯逼供）获取证据。
3. **适用法律依据违法：**
   1. *情形：* 合法认定为违法、适用错法律、适用错条款、适用未生效或已失效法律、错用非行为发生地的地方性法规/规章。
4. **违反法定程序：**
   1. *情形：* 未遵守法定步骤、顺序、方式与时限（如应回避未回避、错用简易程序、超过法定期限作出决定）。
5. **明显不合理（显失公正 / 滥用职权 / 畸轻畸重）：**
   1. *概念：* 行使裁量权时明显违背合理性限度，构成对法定职权目的的背离，发生质变成为违法。
   2. *表现：* 不正当的考虑（故意考虑法外因素或不考虑应考虑因素）、故意迟延和不作为、不一致的解释和反复无常。

#### 四、具体行政行为的无效、撤销和废止

##### 1. 三种状态的区别

| 比较维度 | 无效的行政行为 | 可撤销的行政行为 | 废止的行政行为 |
| --- | --- | --- | --- |
| **适用条件** | **重大且明显违法** | **一般违法** | 行为合法，但 **客观情况变化** |
| **实体效力** | 自始无效、当然无效、确定无效 | 撤销前推定有效并实际发生效力，但不因此转为合法；撤销后原则上溯及既往失效 | 自废止之日起丧失未来效力 |
| **程序时限** | 不受起诉期限限制（可随时主张） | 受法定起诉期/复议期限制 | / |
| **有权机关** | 机关自身、上级机关、法院、被越权机关 | 机关自身、上级机关、法院、被越权机关 | 机关自身、有权机关 |
| **财产后果** | 恢复原状，返还利益，造成损失予赔偿 | 赔偿善意当事人损失（当事人恶意不赔） | 利益不再收回，不要求补偿已履行义务，造成损失给予必要补偿 |

##### 2. 无效的具体行政行为详解

1. **构成条件：** 具有重大和明显的法律缺陷（正常理智的普通人常识性理解可明显看出）。
2. **典型情形：**
   1. *实施主体不具有行政主体资格。*
   2. *减损权利或增加义务没有法律规范依据。*
   3. *内容客观上不可能实施。*
   4. *其他重大且明显违法情形。*
3. **法律效果：**
   1. *实体效果：* 自始无效（作出时即无约束力）、当然无效（无需宣告）、确定无效（永远不可能生效）。当事人有权拒绝履行。
   2. *程序效果：* 当事人原则上可以随时主张无效，不适用通常的起诉期限；但《行政诉讼法司法解释》第 162 条设有过渡性限制：对 **2015 年 5 月 1 日以前** 作出的行政行为起诉请求确认无效，人民法院不予立案。
      1. *主张条件：* 仍需具备原告资格。

##### 3. 可撤销的具体行政行为详解

1. **构成条件：** 前述五种一般违法情形。
   1. *例外：* 撤销该行为会对 **公共利益造成重大损害** 的，不予撤销（确认违法，保留效力）。
2. **法律效果：**
   1. *程序效果：* 必须经有权机关依 **法定程序** 撤销，当事人无权擅自否定。当事人的救济必须在 **法定期间** 内行使。
   2. *实体效果：* 原则上撤销后溯及至成立之日失效（ **一夜回到解放前** ）。
   3. *例外效果：* 根据公共利益需要（如违章楼房已建好，拆除浪费极大），允许行为自撤销之日起失效。
   4. *赔偿规则：* 因撤销给 **善意** 当事人合法权益造成损害，应予赔偿。若当事人存在过错（行贿、瞒报等违法信赖），不予赔偿。

##### 4. 废止的具体行政行为详解

1. **构成条件：** 行为本身合法，但因情况变化无需保持效力。
   1. *依据变化：* 依据的法律、法规、规章、政策已被修改、废止或撤销。
   2. *事实变化：* 客观事实发生重大变化或不复存在。
   3. *目的实现：* 期望的法律效果已实现，无继续存在必要。
2. **法律效果：**
   1. *效力：* 自废止之日起向未来丧失效力。
   2. *财产：* 废止前给予的好处不再收回，已履行的义务不能要求补偿。

> [!tip] 补充知识：效力终止的其他原因
> 除无效、撤销、废止外，设定 **专属权益或义务** 的自然人死亡，或自然人放弃专属权益（且不损害公共利益），也会导致行政行为效力终止。

## 专题六 行政许可

> [!abstract] 核心复习主线
> 本章主要解决行政机关如何设定、实施行政许可，以及对行政许可的监督检查。
> 重点掌握：行政许可与非行政许可的区别、行政许可的分类、行政许可的设定权限、行政许可的具体实施程序（尤其是期限与听证程序），以及撤销、撤回、注销、吊销四种行为的严格界限。

### 第一节 行政许可的概述

#### 一、行政许可的概念与特征

1. **概念：** 行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。
2. **核心原理：** 核心要素是 **“一般禁止的解除”** 。在行政机关许可前，当事人处于被禁止状态；准予许可后，方可开展相应活动（如颁发律师执业证）。
3. **特征：**
   1. *依申请性：* 必须以当事人的申请为前提，行政机关不会依职权主动许可。
   2. *授益性：* 解除禁止状态，赋予从事特定活动的资格或能力。
   3. *要式性：* 必须以 **书面形式** 作出（申请、受理、决定均须书面），不得以口头方式。
   4. *外部性：* 属于典型的具体行政行为，对外发生效力。

> [!danger] 法考陷阱
> 按照“内外看身份”的逻辑，以下事项 **不属于** 行政许可：
> 1. 行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批（内部管理行为）。
> 2. 行政执法人员的执法资格认定（对公务员的内部管理行为）。

#### 二、行政许可的法律分类

不同类型的许可在审查对象、适用范围和特别程序上存在显著差异：

1. **一般许可：**
   1. *适用范围：* 直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动（例：驾驶执照、排污许可）。
   2. *特别程序：* 材料齐全、符合法定形式且能够当场决定的，应当场决定；依法需要核实申请材料实质内容的，应当指派 **2 名以上** 工作人员核查。
2. **特许：**
   1. *适用范围：* 有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等（例：采矿许可、无线电频率使用许可）。
   2. *特别程序：* 一般有 **数量限制** ，原则上采用 **招标、拍卖** 等竞争性方式决定。如违法不采用此方式，申请人可申请复议或提起诉讼。
3. **认可：**
   1. *适用范围：* 为公众提供服务且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或技能的资格、资质（对象一般是“人”，例：法律职业资格、注册会计师证）。
   2. *特别程序：* 针对公民一般组织 **国家考试** （ **不得组织强制考前培训，不得指定教材** ）；针对法人和组织一般进行考核。
4. **核准：**
   1. *适用范围：* 直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品或物品，需按技术标准检验、检测（对象是“物”，例：电梯、锅炉许可）。
   2. *特别程序：* 依技术标准检验。指派 **2 名以上** 人员；若无需进一步技术分析，应当场根据结果作出决定。
5. **登记：**
   1. *适用范围：* 企业或其他组织的设立等需要确定主体资格的事项（例：营业执照）。
   2. *特别程序：* 主要做 **形式审查** 。材料齐全、符合法定形式的，必须 **当场** 登记；需核实实质内容的，指派 **2 名以上** 人员。

#### 三、行政许可的其他分类

1. **附期限许可与不附期限许可：**
   1. *不附期限许可：* 许可实施期限为永久，无需延续。
   2. *附期限许可：* 被许可人需延续的，原则上应当在有效期届满 **30 日前** 提出申请（特别法另有规定的除外）。
   3. *法律效果：* 行政机关应当在有效期届满前决定； **逾期未作决定的，视为准予延续** （善意推定）。
2. **有数量限制与无数量限制许可：**
   1. *无数量限制：* 达标即准予。
   2. *有数量限制：* 多人符合条件时，行政机关应当根据 **受理行政许可申请的先后顺序** 作出决定（先到先得）；但法律、行政法规另有规定（如特许的招标拍卖）除外。
3. **可转让与不可转让许可：**
   1. *不可转让许可：* 具有属人性质（涉及特定资格/条件），如律师证、驾驶证，一般不得转让。
   2. *可转让许可：* 具有财产属性，如海域使用权、采矿权，依照法定条件和程序可以出让。

#### 四、行政许可与相近概念的区别

| 相近概念 | 核心区别 |
| --- | --- |
| **行政审批** | “审批”是更宽泛的管理用语，既可能是对外行政许可，也可能是机关内部的人事、财务或层级审批；是否属于许可，应看其是否依申请解除对外部相对人的一般禁止。 |
| **行政证明** | 证明通常只是对既有事实或材料真实性作出证明，并不因此新赋予从事受限制活动的资格；若证明实质上是准入条件，仍应按其真实法律效果判断。 |
| **行政确认** | 确认重在认定既存的法律地位、法律关系或事实；许可重在赋予相对人实施受一般禁止之活动的资格或能力。不能仅凭文书名称或简单的时间先后区分。 |

---

### 第二节 行政许可的设定与具体规定

> [!note] 体系定位
> “设定”是指从无到有创造一项全新的许可类型；“具体规定”是指在上位法范围内，从粗到细对已有许可进行细化。

#### 一、行政许可的设定权与规定权

| 权力类型 | 立法主体 | 设定范围与条件 | 限制性要求 |
| :--- | :--- | :--- | :--- |
| **经常性许可设定权** | 全国人大及其常委会（法律）<br>国务院（行政法规）<br>有权地方人大及其常委会（地方性法规） | 从无到有创设经常性许可。遵循上位法优先原则。 | 无特殊限制。 |
| **临时性许可设定权** | 国务院（决定） | 尚未制定法律、行政法规，且必要时。<br>（实施后应及时提请制定法律或行政法规） | 不得设定经常性许可。 |
| **地方性临时许可设定权** | 省级政府（省级规章） | 尚未制定法律、行政法规和地方性法规，且确需立即实施的。 | 实施满 **1 年** 需要继续实施的，应当提请本级人大制定地方性法规。 |
| **具体规定权** | 行政法规、地方性法规、规章 | 对上位法设定的许可作具体规定。 | 1. **不得增设行政许可** 。<br>2. **不得增设违反上位法的其他条件** 。 |

> [!danger] 法考陷阱
> 1. **设区的市政府规章** 和 **国务院部委规章** 没有任何行政许可的设定权。
> 2. 下位法进行“规定”时，绝不能增加新的许可步骤，也不能提高上位法设定的门槛条件。

> [!example] 典型例子
> 1. **增设许可类型：** 法律规定取得驾驶证即可驾车。某省地方性法规规定还需取得“红十字救护证”。（违反上位法，违法增设新许可）。
> 2. **增设许可条件：** 法律规定取得驾驶证即可驾车。某省地方性法规规定取得驾驶证满 6 个月方能上路。（违反上位法，违法增设条件）。

#### 二、地方性许可设定的特别禁止事项

地方性法规和省级规章在设定地方性许可时， **绝对禁止** 触犯以下三项：
1. **禁止** 设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可（如法律职业资格）。
2. **禁止** 设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可（如营业执照及燃气经营证等前置条件）。
3. **禁止** 设定限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务、限制其他地区的商品进入本地区市场的行政许可（防止地方保护主义）。

#### 三、停止实施行政许可的程序（灵活处理权）

1. **适用条件：**
   1. 该许可由 **行政法规** 设定；
   2. 属于“ **有关经济事务** 的行政许可”；
   3. 在省级行政区域内，能够通过当事人自主决定、市场调节、行业自律、事后监管等方式解决。
2. **程序规则：** 由 **省级人民政府** 提出，报 **国务院** 批准后，可以在本行政区域内停止实施。

#### 四、可以不设行政许可的情形（“四个优先”）

对拟设事项，应先进行必要性判断；通过下列方式能够解决的，可以不设行政许可：

1. **自主决定优先：** 公民、法人或者其他组织能够自主决定。
2. **市场竞争优先：** 市场竞争机制能够有效调节。
3. **行业自律优先：** 行业组织或者中介机构能够自律管理。
4. **事后监管优先：** 行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决。

> [!tip] 判断顺序
> 个人自主 → 市场调节 → 行业自律 → 事后监管；均不足以实现行政管理目的时，再考虑设置许可。

#### 五、行政许可设定的程序与评价

1. **设定内容明确：** 设定行政许可，应当规定行政许可的实施机关、条件、程序和期限。
2. **事前论证：** 起草拟设定行政许可的法律草案、法规草案和省级政府规章草案，应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定的必要性、可能产生的经济社会影响以及听取和采纳意见的情况。
3. **定期评价：** 许可设定机关应当定期评价其所设许可；经评价认为通过自主决定、市场竞争、行业自律或事后监管能够解决的，应及时修改或废止相关许可规定。
4. **实施反馈：** 许可实施机关可以评价许可实施情况，并向设定机关报告；公民、法人或者其他组织也可以向设定机关和实施机关提出意见、建议。

---

### 第三节 行政许可的实施

#### 一、实施主体

1. **行政机关：** 具备许可权的行政机关在权限内实施。
2. **授权实施：** 具有公共管理职能的社会组织，经 **法律、法规** 特别授权（ **规章无权授权** ）。（注：授权后该组织获得行政主体资格，自己当被告）。
3. **委托实施：**
   1. *有权委托：* 依法律、法规、规章的规定。
   2. *受托主体限制：* 必须是 **行政机关** （不能委托企业、协会）。
   3. *程序要求：* 委托机关应当将受托机关及内容予以 **公告** 。
   4. *责任归属：* 受托者以委托者名义实施，委托者承担法律后果。

##### 4. 办公方式改革（高效便民措施）

1. **一个窗口对外：** 同一机关内设多个机构办理的，应当确定 **一个机构** 统一受理、统一送达。
2. **集中办理（权力转移）：** 经国务院批准，省级政府决定由一个行政机关行使多个机关的许可权（如行政审批局）。原机关丧失权力，新机关不发证则 **以新机关为被告** 。
3. **联合办理（政务大厅）：** 物理地点集中，各机关仍各自独立审批。
4. **统一办理（并联审批）：** 多个部门职权，由某一主办机关统一受理，转告其他部门后统一送达。权力不转移， **以实质产生不利影响的机关为被告** 。

#### 二、一般程序

##### 1. 申请与受理

1. **申请方式：** 应当以 **书面方式** 提出（含电子数据、电邮等）。可委托代理人（依法须亲自到场的除外）。
2. **格式文本：** 行政机关应当提供格式文本，且 **不得收费** ；不得包含与许可无关的内容。
3. **受理结果：**
   1. *符合条件：* 予以受理。
   2. *材料不齐/不符形式：* 允许当场更正；不能当场更正的，应 **当场或在 5 日内一次性告知** 需要补正的全部内容。
      * **法律后果：** **逾期不告知的，自收到申请材料之日起视为受理** （注意：是视为受理，不是视为准予许可）。
      * **救济限制：** 补正通知属于阶段性行为， **不可诉** 。
   1. *不予受理：* 不需要许可、不属本机关管辖（应告知向谁申请）、未依法补正。
1. **凭证要求：** 无论受理、补正还是不受理，均应当出具加盖本机关 **行政许可专用印章** 并 **注明日期的书面凭证** 。

##### 2. 审查与决定

1. **审查方式：** 材料齐全、符合法定形式且能够当场决定的，应当场决定；需核实实质内容的，应指派 **2 名以上** 工作人员。发现直接关系他人重大利益的，应告知利害关系人，听取陈述和申辩。
2. **单机关决定期限：** 自受理之日起 **20 个工作日** 内；经本机关负责人批准可延长 **10 个工作日** （法律法规另有规定的除外）。
3. **多部门联合/集中决定期限：** **45 个工作日** 内；经本级政府负责人批准可延长 **15 个工作日** 。
4. **决定形式与公开：**
   1. 必须 **书面** 作出。
   2. 准予许可的决定应当 **公开** ；不予许可的决定 **不予公开** 。
5. **期限除外规则：** 听证、招标、拍卖、检验、鉴定和专家评审的时间 **不计算** 在实施期限内，但必须书面告知申请人。

##### 3. 颁发与送达

1. **期限：** 作出准予决定后，需颁发证件的，应自作出决定之日起 **10 日内** 颁发、送达，或加盖印章、标签。

#### 三、听证程序

1. **听证范围：**
   1. *依职权听证：* 涉及重大公共利益，行政机关应当向社会公告并举行。
   2. *依申请听证：* 涉及申请人与他人之间重大利益关系，告知权利后当事人可申请。
2. **期限要求（速记口诀：5-20-7）：**
   1. 申请人/利害关系人应在被告知听证权利之日起 **5 日内** 提出申请。
   2. 行政机关应在 **20 日内** 组织听证。
   3. 举行听证的 **7 日前** 将时间地点通知各方。
3. **程序规则：**
   1. *主持人回避：* 有直接利害关系的应当回避； **在听证前已参与该事项审查的人员不得担任主持人** （但可作为机关代表参加）。
   2. *听证笔录效力：* 笔录须经参加人确认签字/盖章。 **听证笔录是作出行政许可决定的唯一依据** （不得在笔录之外另寻证据）。
   3. *公开与费用：* 听证应当公开举行；当事人 **不承担** 行政机关组织听证的费用。

> [!example] 典型例子
> 1. **案情：** 大龙公司申请建设工程规划许可证。
> 2. **规则适用：**
>    1. *申请环节：* 申请可采用书面等多种形式，不限于办公场所现场提出。
>    2. *审查环节：* 申请人应对材料实质内容的真实性负责。
>    3. *受理环节：* 材料不齐应给予补充机会，不能直接作出不受理决定。
>    4. *收费环节：* 申请格式文本不得收费。

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### 第四节 行政许可的监督检查

#### 一、监督检查的手段与后果

1. **手段：** 抽样、实地检查、查阅材料。应记录并由人员签字归档。不得妨碍正常经营，不得索取收受财物。
2. **发现违法行为的处理（实施过程违法）：**
   1. *责令限期改正：* 针对资源利用特许（不履行开发义务）、市场准入特许（提供服务质量不达标）。
   2. *责令立即改正：* 针对电梯、锅炉等核准事项发现安全隐患。
   3. *吊销许可证：* 对于获取许可后从事违法行为的。
> [!note] 辨析
> 责令改正原则上属于要求履行既有法定义务的 **行政命令** ，不等同于行政处罚或行政强制措施；吊销许可证属于 **行政处罚** 。

#### 二、易混概念比较：撤销、撤回、注销、吊销

> [!summary] 核心结论
> - **撤销** 针对“自始违法”（获得许可时存在违法行为）。
> - **撤回** 针对“自始合法，后因情势变更”（公共利益需要）。
> - **吊销** 针对“获得后违法使用”（行政处罚）。
> - **注销** 针对“程序收尾”（证件已死，加盖注销章）。

##### 1. 撤销（因获得许可过程违法）

1. **有权撤销机关：** 许可机关、上级机关、法院、被越权机关。
2. **处理规则：**
   1. *行政机关的过错（滥用职权、违反法定程序等）：* 可以撤销。若导致合法权益受损，应当 **依法赔偿** 。
   2. *被许可人的过错（欺骗、贿赂）：* **应当撤销** 。不予赔偿，给予处罚。
      * 若许可直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全， **3 年内不得再次申请** 。
      * （如果在审查中发现欺骗/贿赂，尚未发证：不予受理/许可，给予警告， **1 年内不得再次申请** ）。

##### 2. 撤回/废止（因公共利益需要）

1. **适用情形：**
   1. 法律、法规、规章修改或废止。
   2. 准予许可所依据的客观情况发生重大变化。
2. **法律效果：** 自撤回之日起失去效力。必须 **依法补偿** 。
3. **补偿标准：**
   1. *一般许可：* 实际损失（成本 + 合理预期利润）。
   2. *特许（资源利用等）：* 仅补偿 **实际投入** ，不补偿预期利润。
   3. *程序：* 必须先向行政机关申请补偿，不答复或不服的再起诉。

##### 3. 注销（程序性收尾行为）

1. **适用情形：** 许可效力消灭后，防止废证继续流转。
   1. 有效期满未延续。
   2. 赋予特定资格的公民死亡或丧失行为能力。
   3. 法人依法终止。
   4. 许可被 **撤销、撤回** ，或许可证被 **吊销** 。
   5. 因不可抗力导致无法实施。

##### 4. 辨析总结

| 比较维度 | 撤销 | 撤回（废止） | 吊销 | 注销 |
| :--- | :--- | :--- | :--- | :--- |
| **发生原因** | 获得许可时即违法（先天基因坏） | 许可合法，但依据变更（情势变更） | 获得许可后实施违法行为 | 许可效力消灭的客观事实 |
| **行为性质** | 内部监督/具体行政行为 | 具体行政行为 | **行政处罚** | 程序性执行行为 |
| **责任承担** | 机关错：赔偿；相对人错：不赔偿 | 必须 **补偿** | 无需补偿/赔偿 | 无 |

#### 三、实施与监督检查的收费规则

1. **一般原则：** 行政机关实施许可和监督检查， **绝对不得收取任何费用** 。
2. **法定例外：** **仅法律、行政法规** 有权规定收费项目和标准（地方性法规、规章绝对无权规定）。
3. **费用归属：** 收取的费用必须全部上缴国库，严禁截留、私分。财政部门也不得以任何形式返还。

> [!abstract] 核心复习主线
> 本专题主要解决行政处罚的定性、种类、设定权限以及具体实施的程序与规则。
> 重点掌握：一般法与特别法的适用关系、行政处罚与非处罚行为的界限、各类主体的权限划分、不同程序的适用条件以及处罚的时效与折抵规则。

> [!tip] 速记：一般法与特别法的适用界限
> - **见到公安、警察、派出所：** 适用特别法《治安管理处罚法》。
> - **见到其他行政机关（如司法局、税务局）：** 适用一般法《行政处罚法》。

## 专题七 行政处罚

### 第一节 行政处罚概述

#### 一、行政处罚的概念和基本特征

1. **概念：** 行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。
2. **基本特征：**
   1. *实施主体：* 行政处罚是行政机关行使国家惩罚权的活动。不具有国家行政职能的组织（如企事业单位）按内部章程实施的惩戒，不属于行政处罚。
   2. *适用对象：* 针对外部的公民、法人或者其他组织的违法行为，不适用于对内部工作人员的行政处分。（外国主体在我国境内违法，除法律另有规定外，适用《行政处罚法》）。
   3. *保护客体：* 维护的是国家行政管理秩序，社会危害程度较犯罪低。
   4. *惩戒性：* 目的在于惩戒，方式是减损权益或者增加义务。必须对当事人的权利义务构成新的影响，否则不属于行政处罚。

> [!warning] 易错提醒：行政处罚与刑罚的折抵规则
> 1. **同类相折抵：** 拘留折抵拘役/有期徒刑；罚款折抵罚金。
> 2. **不同类不折抵：** 行政没收（针对违法行为相关财产）与刑事没收（针对犯罪分子的各种财产，包括合法与非法财产）对象不同，不予折抵。
> 3. **折抵前提条件：** 只有在行政拘留 **实际执行完毕后** 才会涉及折抵。如果未执行完毕，不存在折抵问题。如果是罚款，只要作出并给予当事人罚款，法院判处罚金时，原已执行的罚款 **应当折抵** ，未执行完毕的不再给予罚款。

> [!example] 典型例子：惩戒性的认定（是否增加新负担）
> 1. **恢复原貌 vs 增加负担：**
>    - 甲砍伐 2 棵树，行政机关责令其补种 10 棵树。多了 8 棵属于增加新负担， **是行政处罚** 。
>    - 若仅责令补种 2 棵树，属于恢复原貌的责令改正， **不是行政处罚** 。
> 1. **撤销 vs 吊销：**
>    - 当事人瞒报材料获许可证，后被撤销。当事人本无资格，不增加新负担， **不是行政处罚** 。
>    - 当事人合法持有许可证，因违法被吊销。剥夺了既有资格， **是行政处罚** 。
> 1. **取缔 vs 责令停产停业：**
>    - 未取得行医许可开诊所，被取缔。当事人本无营业资格， **不是行政处罚** 。
>    - 有合法许可的诊所违法用药，被责令停业。剥夺了原有的营业资格， **是行政处罚** 。

#### 二、行政处罚的种类

1. **精神罚：**
   1. *警告：* 仅具有精神制裁作用。必须是 **书面** 的。
   2. *通报批评：* 必须以 **公开** 的方式实现惩罚目的。
2. **财产罚：**
   1. *罚款：* 强迫交纳金钱。以违反行政管理秩序为前提（区别于以犯罪为前提的刑事罚金）。
   2. *没收非法财物：* 必须是 **直接用于** 违法行为且 **属于本人所有** 的物品（或本身属于违禁品，如毒品）。间接使用的（如开去赌场的宝马车）或属第三人的财物不能没收。
   3. *没收违法所得：* 实施违法行为取得的款项。计算标准一般为“ **成本+利润** ”。如果当事人有违法所得且需退赔的，应当 **优先退赔** 消费者，而后方可没收。
3. **资格罚：**
   1. *暂扣许可证件：* 暂时限制当事人从事某项活动的能力。
   2. *降低资质等级：* 如降低建筑企业的资质等级。
   3. *吊销许可证件：* 永久剥夺当事人从事某项活动的能力（如吊销律师执业证）。
4. **行为罚：**
   1. *限制开展生产经营活动：* 局部限制部分自由，未彻底禁止。
   2. *责令停产停业：* 暂时停止全部生产经营业务， **有期限限制** 。针对行为本身（区别于针对证件的资格罚）。
   3. *责令关闭：* 永久性终止生产经营自由，属于较重的处罚。
   4. *限制从业：* 既可针对组织，也可针对自然人（如 **5 年** 内不得担任食品安全管理人员）。
5. **人身罚：**
   1. *行政拘留：* 只能由公安机关和法律规定的其他机关决定和执行。场所为拘留所。
   2. *期限限制：* 单个违法最高 **15 日** ；合并执行最长不超过 **20 日** 。
6. **其他种类：**
   1. *设定权限：* 只能由 **法律、行政法规** 设定，地方性法规和规章无权设定。
   2. *特殊类型：* 重点掌握《治安管理处罚法》创设的 **限期出境、驱逐出境** （可独立或附加适用）。

#### 三、行政处罚的基本原则

1. **处罚法定：** 处罚的设定和实施必须具有法定依据，并遵守法定权限、范围和程序。
2. **公正、公开：** 处罚应以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度相当；除依法不公开外，处罚信息应依法公示。
3. **过罚相当：** 禁止畸轻畸重，处罚强度应与违法程度匹配。
4. **处罚与教育相结合：** 处罚不是目的，应同时纠正违法行为、教育当事人自觉守法。
5. **权利保障与救济：** 当事人享有陈述、申辩、听证以及申请复议、提起诉讼和依法取得赔偿等权利。

### 第二节 行政处罚的设定与具体规定

#### 一、设定、具体规定与补充设定的界限

| 行为类型 | 法律逻辑状态 | 核心特征 |
| :--- | :--- | :--- |
| **设定** | 无行为模式，无责任模式 | 从无到有，创设新处罚。 |
| **具体规定** | 有行为模式，有责任模式 | 从粗到细，细化模糊的上位法，不得违背上位法。 |
| **补充设定** | 有行为模式，无责任模式 | 从有到全，为已有规范补充法律责任（处罚）。 |

#### 二、行政处罚的设定权限（从无到有）

1. **法律：** 可以设定各种类型的处罚，可创设“新花样”。 **限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定** 。
2. **行政法规（国务院）：** 可以设定除限制人身自由以外的所有处罚。不能创设“新花样”。
3. **地方性法规：** 可以设定除限制人身自由、 **吊销营业执照** 以外的处罚。（可以设定吊销其他许可证或暂扣营业执照，不能创设“新花样”）。
4. **规章（部门规章与地方政府规章）：** 只能设定 **警告、通报批评、一定数额的罚款** 。
   1. *部门规章罚款限额：* 由国务院规定。
   2. *地方政府规章罚款限额：* 由所在省级人大常委会决定。

#### 三、行政处罚的具体规定与补充设定

1. **具体规定（从粗到细）：**
   1. *适用主体：* 行政法规、地方性法规、规章均可。
   2. *禁止性要求：* 必须绝对服从上位法。不得改变适用对象，不得违背处罚种类，不得违背处罚幅度。
   3. *裁量基准：* 行政机关可以制定裁量基准并必须向社会公布。
2. **补充设定（从有到全）：**
   1. *适用主体：* **行政法规** （补充法律）、 **地方性法规** （补充法律、行政法规）。
   2. *程序要求：* 应当通过听证会、论证会听取意见，并在报送备案时向制定机关书面说明。

### 第三节 行政处罚的实施

#### 一、行政处罚的实施主体

1. **行政机关：**
   1. *一般行政机关：* 享有法定处罚权。
   2. *综合执法机关（集中处罚权）：* 将多个机关的处罚权交由一个机关行使，原机关丧失该权力。
      1. 主体限制：只能由 **国务院或省级政府** 决定。
      2. 权限限制：限制人身自由的处罚权只能由公安机关等法定机关行使，不能集中。
2. **法律、法规授权的组织：**
   1. *条件：* 必须具有管理公共事务职能，且由 **法律、法规** （不含规章）授权。
   2. *效果：* 以自己名义实施，自己作被告并承担法律后果。
3. **行政机关委托的组织：**
   1. *本质：* 并非独立实施主体，法律后果归属于 **委托行政机关** 。
   2. *规则要求：*
      1. 必须以委托者名义实施， **不得再转委托** 。
      2. 受托组织条件：依法成立、有管理公共事务职能、有熟悉法律的正式人员（需技术鉴定的要有条件）。
      3. 必须采用 **书面委托** 并向社会公布。

#### 二、管辖规则

1. **级别管辖：**
   1. *一般规则：* 由 **县级以上** 地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。内设机构、派出机构一般无处罚权（法律、法规另有规定除外，如派出所）。
   2. *管辖权下放：* **省、自治区、直辖市** 可以决定将基层迫切需要的县级部门处罚权，交由能够有效承接的 **乡镇人民政府、街道办事处** 行使。
2. **地域管辖：** 由 **违法行为发生地** （包括实施地、相关行为地、直接结果发生地）的行政机关管辖。
3. **管辖争议：** 最先立案的管辖；协商不成，由 **共同的上一级** 指定管辖，或直接报请指定。
4. **行刑衔接：** 违法行为涉嫌犯罪的，必须移送司法机关， **不得以罚代刑** 。

#### 三、行政处罚的实施程序

> [!tip] 速记：程序的共性要求
> 1. **公开与告知：** 过程记录、决定公开；事先必须告知拟作出的内容、事实、理由及陈述申辩权。
> 2. **回避：** 执法人员有利害关系须回避（决定作出前 **不停止** 调查）。
> 3. **不得加重：** 绝对不得因当事人陈述、申辩而加重处罚。
> 4. **人数要求：** 原则上必须 **2 人以上** 执法（除非法律明确允许 1 人，如《治安管理处罚法》简易程序）。

##### 1. 普通程序

1. **立案与调查：**
   1. *出示证件：* 必须主动出示，否则当事人有权拒绝。
   2. *抽样取证与先行登记保存：* 证据可能灭失时适用。需经机关负责人批准， **7 个工作日内** 必须作出处理决定。（登记保存属于行政强制措施）。
2. **法制审核：** 未经法制审核或审核未通过的，不得作出决定。初次从事审核的人员需取得法律职业资格。适用情形：
   1. 涉及重大公共利益。
   2. 直接关系重大权益且经过听证程序。
   3. 案件疑难复杂、涉及多个法律关系。
3. **决定：** 由行政机关 **负责人** 作出；重大复杂案件需 **集体讨论** 决定。期限为立案之日起 **90 日内** （法律、法规、规章另有规定除外）。
4. **送达：** 宣告后 **当场（当面）** 交付；不在场的， **7 日内** 按民诉法送达。同意电子送达的可使用电子方式。

##### 2. 简易程序

1. **适用条件：**
   1. *一般罚：* 违法事实确凿且有法定依据；对公民处以 **200 元以下** ，对法人/组织处以 **3000 元以下** 罚款或警告。
   2. *治安罚（警察）：* 事实清楚证据确凿；对公民处以 **500 元以下** 罚款或警告。
2. **特殊规则：**
   1. *当场决定：* 调查与决定合一，执法人员自己当场决定， **无须报负责人批准** ，事后备案。
   2. *当场送达：* 填写预定格式决定书，当面交付当事人。

##### 3. 听证程序

1. **适用条件（启动模式）：**
   1. *法定听证（应当告知）：* 较大数额罚款；没收较大数额/价值财物；降低资质/吊销证照；责令停产停业/关闭/限制从业；其他较重处罚。
   2. *治安罚特别法定听证：* 吊销许可证； **2000 元以上** 罚款；对未成年人可能执行行政拘留（不公开听证）。
   3. *约定听证（可以告知）：* 法定情形外，当事人自愿申请并经行政机关同意。
2. **程序要求：**
   1. *期限：* 当事人须在被告知后 **5 日内** 提出申请；行政机关须在听证前 **7 日** 通知时间地点。
   2. *回避：* 参与该案 **调查** 的工作人员不能担任听证主持人。
   3. *费用：* 当事人 **不承担** 费用。
   4. *公开：* 原则上公开，涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或未成年人的除外。
   5. *决定依据：* 必须 **根据听证笔录** 作出决定（并非仅作为参考）。

> [!summary] 听证适用口诀
> 降级吊证件，责令关停业；大款大没收，未成年行拘。

#### 四、行政处罚的实施规则

##### 1. 不予处罚（免罚）情形

1. **无责任能力：** 不满 **14 周岁** 的未成年人；精神病人/智力残疾人在不能辨认/控制行为时。
2. **无后果且改正：** 违法行为轻微并及时改正， **没有造成危害后果** 。
3. **首违不罚（可以不罚）：** 初次违法 + 危害后果轻微 + 及时改正。（注意：此项为“可以”不罚，前两项为“应当”不罚）。
4. **无主观过错：** 当事人有证据足以证明没有主观过错。
5. **超过处罚时效：**
   1. *期限：* 一般为 **2 年** ；涉及生命健康安全、金融安全且有危害后果的延长至 **5 年** ；治安处罚为 **6 个月** 。
   2. *起算点：* 自违法行为发生之日起算；处于连续或继续状态的，自行为 **终了之日** 起算。（注意：是行为的持续，而非后果的持续。如偷刀藏了 3 年，起算点是 3 年前偷的时刻）。

##### 2. 不再罚原则（一事不再罚）

1. **核心规则：** 对当事人的同一个违法行为， **不得给予两次以上罚款** 的行政处罚。
2. **竞合适用：** 违反多个法律规范均应当罚款的，按照 **罚款数额高** 的规定处罚。

##### 3. 从轻或减轻处罚情形

1. **可以从轻/减轻：** 尚未完全丧失辨认/控制能力的精神病人、智力残疾人。
2. **应当从轻/减轻：**
   1. 已满 **14 周岁** 不满 **18 周岁** 的未成年人。
   2. 主动消除或减轻危害后果；受胁迫/诱骗；主动供述机关未掌握的违法行为；配合查处有立功表现。

> [!warning] 易错提醒：责令改正不是处罚
> “责令限期改正”或“责令改正”原则上属于要求当事人履行既有法定义务的 **行政命令** ，不属于行政处罚，也不能仅因具有强制性就认定为行政强制措施。具体行为的性质仍应结合其法定依据、内容和实际效果判断。

#### 五、行政处罚的证据规则

1. **一般规则：**
   1. 必须查明事实，非法手段取得的证据不得作为定案根据。
   2. 包含八大类证据，全过程记录并归档保存。
2. **电子技术监控设备（特别要求）：**
   1. 必须经过法制和技术审核，设置地点 **向社会公布** 。
   2. 记录必须真实、清晰、完整。未经审核或不符合要求的不得作为证据。
   3. 必须 **及时告知** 当事人，并提供便捷查询、陈述申辩的途径。

> [!abstract] 核心复习主线
> 本部分主要解决治安管理处罚的特别程序规定以及一般行政处罚的执行规则。
> 重点掌握：治安案件的调查取证程序（尤其是传唤、询问期限及“1 名警察”执法的特例）、处罚决定的期限、未成年人的特别保护规则，以及罚款收缴与行政拘留暂缓、不执行的特殊情形。

### 第四节 治安管理处罚的实施

#### 一、治安管理处罚的实施主体

1. **一般主体：** 治安管理处罚一般由 **县级以上** 公安机关决定。
2. **派出所权限：** 警告与 **1000 元** 以下罚款可由公安派出所决定。
   > [!note] 修法提示
   > 2026 年 1 月 1 日起施行的新《治安管理处罚法》第 109 条已将公安派出所罚款决定权限由旧法的 **500 元以下** 提高为 **1000 元以下** 。

#### 二、治安管理处罚的种类和适用

##### 1. 处罚种类与财产处理

1. **处罚种类：** 警告、罚款、行政拘留、吊销公安机关发放的许可证件。对外国人可以附加适用 **限期出境** 或者 **驱逐出境** 。
2. **收缴与退赔：**
   1. *收缴对象：* 违禁品、吸食/注射毒品的器具、直接用于实施违法行为的 **本人所有** 的工具。
   2. *退赔对象：* 违法所得的财物，应当追缴退还被侵害人；无被侵害人的，上缴国库。

##### 2. 处罚的适用规则

1. **不予处罚情形：**
   1. *年龄与精神状态：* 不满 **14 周岁** 的人；精神病人/智力残疾人在不能辨认/控制自己行为时。（应当责令监护人严加管教。对未成年人采取矫治教育措施）。
   2. *正当防卫：* 未超过必要限度不处罚。超过必要限度造成较大损害的，应当减轻或不予处罚。
   3. *时效经过：* 违反治安管理行为在 **6 个月** 内未被公安机关发现的，不再处罚。
2. **从轻、减轻或不予处罚情形：**
   1. *应当适用：* 情节轻微；主动消除/减轻后果；取得被侵害人谅解；受胁迫/诱骗；主动投案并如实陈述；有立功表现。
   2. *可以适用：* 盲人或者又聋又哑的人。
3. **从重处罚情形：**
   1. *法定事由：* 有较严重后果的；教唆/胁迫/诱骗他人违法的；对报案人/控告人/举报人/证人打击报复的； **1 年** 内曾受过治安管理处罚的。
4. **从宽处理（认错从宽）：** 自愿如实陈述违法事实并愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。

> [!danger] 法考陷阱：处罚时效的区别
> 一般《行政处罚法》的追究时效为 **2 年** （涉及生命健康安全等为 **5 年** ）；而《治安管理处罚法》的追究时效仅为 **6 个月** 。

#### 三、治安管理处罚的实施程序

##### 1. 调查程序

1. **传唤：**
   1. *适用对象：* 仅限违法行为人（受害人、证人不得适用）。
   2. *程序要求：* 需经 **办案部门负责人** 批准，使用传唤证。现场发现的，出示警察证可 **口头传唤** （需在笔录中注明）。
   3. *强制传唤：* 无正当理由拒不接受或逃避的，经批准可强制传唤（属于行政强制措施）。
2. **询问：**
   1. *询问时间：* 一般不得超过 **8 小时** ；涉案人员众多/身份不明的，不得超过 **12 小时** ；情况复杂可能适用拘留的，不得超过 **24 小时** 。
   2. *询问地点：* 在执法办案场所询问违法嫌疑人，必须 **全程同步录音录像** ；在单位/住处询问的，必须出示警察证。
   3. *特殊对象：*
      1. 未成年人：应当通知父母或其他监护人到场；不能到场的，可通知其他成年亲属/学校/居委会等合适成年人到场。
      2. 聋哑人/不通晓语言者：必须提供手语帮助或翻译。
   4. *异地与远程：* 可委托异地公安询问，或通过视频系统远程询问（必须全程录音录像并宣读笔录）。
3. **检查：**
   1. *人员要求：* 不得少于 **2 人** ，出示警察证。
   2. *场所检查：* 原则上需经 **县级以上公安机关负责人** 批准并开具检查证；确有必要立即检查的，可凭警察证当场检查（需全程录音录像）；检查 **公民住所** 必须有检查证。
   3. *检查妇女身体：* 必须由女性工作人员或医师进行。
4. **扣押：**
   1. *对象限制：* 仅限与案件有关的证据。合法占有财产只登记不扣押（需鉴定的除外）。
   2. *程序要求：* 须经办案部门负责人批准；当场扣押的应全程录音录像并补办手续。
5. **采集信息与鉴定：**
   1. *人身检查与采集：* 采集图像、指纹、生物样本，需经办案部门负责人批准。
   2. *同意权：* 采集被侵害人样本需其同意；采集违法行为人样本 **无需同意** 。

> [!tip] 速记：审批权限的区别
> - **办案部门负责人批准（提传扣存）：** 提取采集生物样本、传唤/强制传唤、实施扣押、证据登记保存。
> - **公安机关负责人决定：** 作出处罚决定、出具检查证（场所/住所）、禁止接触被侵害人（限制令）。

##### 2. 决定程序

1. **证据规则：** 只有本人陈述没有其他证据的，不能作出处罚；没有本人陈述但其他证据确实充分的，可以作出处罚。刑事案件移送的证据可直接使用。
2. **听证程序适用条件：**
   1. *应当告知（法定）：* 吊销许可证件； **4000 元** 以上罚款；责令停业整顿；对未成年人可能执行行政拘留（不公开听证）。
   2. *申请加同意（约定）：* 案情复杂/重大社会影响，违法行为人要求听证，公安机关认为必要的。
3. **法制审核：** 涉及重大公共利益、经过听证、疑难复杂案件，决定前必须法制审核。
4. **决定期限：** 自立案之日起不超过 **30 日** ；重大复杂案件经批准可延长 **30 日** ，延长以 **二次为限** （最长 **90 日** = 30+30+30）。鉴定/听证期间不计入。

##### 3. 简易程序（当场处罚）

1. **适用条件：** 事实清楚，证据确凿，应处警告或 **500 元** 以下罚款。
2. **特殊规则：**
   1. 当场出示证件、填写决定书并当场交付。
   2. 若被处罚人对事实和处罚无异议，可由 **1 名警察** 作出（必须全程同步录音录像）。
   3. 需在 **24 小时** 内报备。

> [!summary] 核心结论：“1 名警察”执法的法定例外（必须全程录音录像）
> 1. 在规范的执法办案场所内进行询问、扣押、辨认或调解。
> 2. 适用简易程序当场处罚，且被处罚人 **无异议** 。

#### 四、违法记录封存与调解制度

##### 1. 违法记录封存与信息保护

1. **封存对象：** 违反治安管理的记录均应当封存， **不限于未成年人，也不限于特定违法类型** 。封存不是删除记录，而是限制提供、公开和查询。
2. **一般规则：** 被封存记录不得向任何单位和个人提供或者公开。
3. **例外查询：** 有关国家机关为办案需要，或者有关单位根据国家规定可以查询；依法查询的单位负有保密义务。
4. **信息保护：** 收集的个人信息不得用于与治安管理无关的用途。

##### 2. 调解制度

1. **适用条件：** 因民间纠纷引起的打架斗殴、损毁财物等行为，且 **情节较轻** 。
2. **调解后果：**
   1. *调解成功且履行：* 不予处罚。
   2. *调解不成或不履行：* 公安机关应当依法 **作出处理** （不一定必须处罚，根据事实决定），并告知当事人就民事争议向法院起诉。
3. **替代调解：** 当事人自行和解或经人民调解委员会调解达成协议并履行， **书面申请** 经公安机关认可的，不予处罚。

> [!warning] 易错提醒
> 行政调解协议没有强制执行力。一方不履行时，公安机关不能直接强制执行协议内容，只能针对违法行为依法作出行政处理。

### 第五节 行政处罚的执行

#### 一、罚款的执行

1. **基本原则（罚执分离）：**
   1. *一般规则：* 收到处罚决定书之日起 **15 日内** 到指定银行或电子系统缴纳。
   2. *延期/分期：* 确有经济困难，经当事人申请并经行政机关批准，可以暂缓或分期。
2. **例外（当场收缴）：**
   1. *《行政处罚法》规定：* 适用简易程序且罚款在 **100 元以下** ；或事后难以执行；或边远/水上/交通不便地区且当事人主动提出。
   2. *《治安管理处罚法》规定：* 罚款在 **50 元以下** ；或边远/旅客列车/口岸且被处罚人主动提出；或在当地无固定住所事后难以执行。
   3. *程序要件：* 必须出具财政部门统一制发的专用票据，否则当事人有权拒绝。执法人员须在 **2 日内** 交至行政机关。
3. **强制执行：** 到期不缴纳的，每日按罚款数额的 **3%** 加处罚款（加处罚款总额不得超出本数）。申请复议或诉讼期间，加处罚款 **不予计算** 。

#### 二、拘留的执行

1. **执行场所与期限：**
   1. *场所：* 由决定机关送达 **拘留所** 执行。
   2. *合并执行：* 两种以上应受拘留行为，合并执行最长不超过 **20 日** 。
   3. *折抵：* 处罚前已采取强制措施限制人身自由的，1 日折抵 1 日。
2. **暂缓执行（出所制度）：**
   1. *申请事由（两类择一）：* 被处罚人不服拘留决定并申请行政复议、提起行政诉讼； **或者** 遇有参加升学考试、子女出生、近亲属病危或死亡等情形。两类事由不是同时具备的关系。
   2. *实质条件：* 被处罚人提出申请，且公安机关认为暂缓执行不致发生社会危险。
   3. *担保要求：* 由被处罚人或者其近亲属提供合格保证人，或按每日 **200 元** 交纳保证金。
   4. *法律后果：* 出所时间不计入拘留期限。担保人不履行义务的，处 **3000 元** 以下罚款。逃避执行的，没收保证金并恢复执行。
3. **不执行拘留的绝对与相对情形：**
   1. *绝对不执行：* 怀孕或者哺乳自己不满 **1 周岁** 婴儿的女性。
   2. *相对不执行（原则不执行，但有例外）：*
      1. 已满 14 周岁不满 16 周岁。
      2. 已满 16 周岁不满 18 周岁， **初次** 违反治安管理。
      3. **70 周岁** 以上。
   3. *相对不执行的例外：*
      1. 前三类人员违反治安管理 **情节严重、影响恶劣** 的，不再适用“不执行拘留”保护；其中包括 16～18 周岁初次违法者。
      2. 14～16 周岁人员或者 70 周岁以上人员在 **1 年以内 2 次以上** 违反治安管理的，也不再适用“不执行拘留”保护。
      3. 怀孕或者哺乳自己不满 1 周岁婴儿的人员属于绝对不执行，不适用上述例外。

> [!note] 体系定位与未成年人保护
> 对于应当执行拘留的未成年人，必须告知听证权利；对于不执行拘留的未成年人，公安机关应依法采取矫治教育等措施。在治安管理处罚中，涉及教唆、胁迫、侵害未成年人的行为，一律 **从重处罚** 。

## 专题八 行政强制

> [!abstract] 核心复习主线
> 本章主要解决行政机关在行政管理过程中，为了制止违法行为、固定证据或实现行政决定内容，如何合法运用国家强制力的问题。
> 重点掌握：行政强制措施与行政强制执行的区别、行政强制的设定权限、查封/扣押/冻结的特别程序、以及行政强制执行（直接执行与间接执行、非诉执行）的程序规则与期限限制。

### 第一节 行政强制概述

#### 一、行政强制执行的概念和特征

1. **概念：** 行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请法院，对不履行行政决定的公民、法人或其他组织，依法强制其履行义务的行为。
2. **制度定位：** 其本质是国家运用强制手段实现行政决定（基础决定）所确定的义务。如果相对人自动履行，则不产生强制执行问题。
3. **特征：**
   1. *强制性：* 对当事人的财产或人身直接施加强制力的一种“短兵相接”行为。
   2. *依附性：* 强制执行需依附于基础决定之上，基础决定构成了执行的根据、前提和内容。
   3. *目的的执行性：* 目的在于迫使当事人履行义务，实现基础决定确定的义务内容。

#### 二、行政强制措施的概念和特征

1. **概念：** 行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或对财产实施暂时性控制的行为。
2. **特征：**
   1. *强制性：* 对物理性状态的限制，相对人无自由选择余地。
   2. *目的的非惩罚性：* 目的在于预防控制（维护秩序）或获取固定证据。
   3. *暂时性：* 目的实现后一般应当解除，不产生最终确定的处分效果。
   4. *行政性：* 为了实现行政管理目的，区别于刑事侦查中的强制措施。

#### 三、易混概念辨析

##### 1. 行政强制措施与行政强制执行的区别

| 比较维度 | 行政强制措施 | 行政强制执行 |
| --- | --- | --- |
| **目的不同** | 预防、控制危险及获取证据 | 实现基础决定所确定的义务内容 |
| **基础决定** | 无基础决定（因紧急控制需要） | 必须依附于生效的基础决定 |
| **时间长短** | 暂时性的控制，无终局性结论 | 永久性的，是对人身或财产确定处分的实现 |
| **发生阶段** | 往往发生在作出行政决定（如处罚）之前 | 必然发生在行政决定作出之后，当事人逾期不履行时 |

> [!tip] 速记
> 完整的行政执法链条通常为： **行政强制措施** （事前/事中控制调证） ➡️ **行政处罚** （基础决定） ➡️ **行政强制执行** （事后落实）。

##### 2. 行政强制措施与行政处罚的区别

1. **核心看目的：**
   1. *行政强制措施：* 目的在于控制、预防或核实证据（如“涉嫌”违法而扣押）。
   2. *行政处罚：* 目的在于惩戒，违法行为已经查实确认。
2. **看行为期限：**
   1. *行政强制措施：* 作出时无法明确确定的期限，以目的实现为期限（如约束至酒醒）。
   2. *行政处罚：* 作出时有确定明确的期限（如暂扣许可证 **6 个月** ）。

#### 四、行政强制的基本原则

1. **法定原则：** 行政强制的设定和实施，应当依照法定权限、范围、条件和程序。
2. **适当原则：** 强制手段应与管理目的相称；采用非强制手段可以达到目的的，不得设定和实施行政强制。
3. **教育与强制相结合：** 实施强制时仍应促使当事人自觉履行义务。
4. **禁止谋利：** 行政机关及其工作人员不得利用行政强制权为单位或者个人谋取利益。
5. **权利保障与救济：** 当事人享有陈述、申辩、复议、诉讼以及依法请求赔偿的权利。

### 第二节 行政强制的种类和设定

#### 一、行政强制的种类

1. **行政强制措施的种类：**
   1. *限制公民人身自由：* 强制约束、强制传唤、强制隔离等。
   2. *查封场所、设施或财物：* 适用于不动产或不便移动的财产，就地贴封条限制移动或使用。
   3. *扣押财物：* 移至另一场所加以保管，不准占有、使用和处分。
   4. *冻结存款、汇款：* 限制金融资产流动，当事人暂时丧失支付、转移等权利。
   5. *其他行政强制措施：* 法律规定的其他措施（如证据登记保存）。
2. **行政强制执行的种类：**
   1. *直接强制执行：* 包括划拨、拍卖、强行拆除等。
      1. 划拨：将银行款项强制转入国库或财政专户。
      2. 拍卖：委托拍卖机构依法变价。
      3. **拍卖和划拨所得款项必须上缴国库或划入财政专户，严禁截留私分。**
   2. *间接强制执行：* 强制烈度较弱，包括代履行与执行罚。
      1. 代履行：自己或委托第三人代替当事人履行，向义务人收取费用。
      2. 执行罚：当事人不履行金钱义务时，增加新的财产给付义务（加处罚款或滞纳金）促其履行。

> [!warning] 易错提醒
> “加处罚款”的性质属于 **执行罚** （间接强制执行），不属于行政处罚。

#### 二、行政强制的设定

| 规范性文件 | 行政强制措施的设定权限 | 行政强制执行的设定权限 |
| --- | --- | --- |
| **法律** | 可以设定 **所有种类** | **一律由法律专属设定** |
| **行政法规** | 可设定除限制人身自由、冻结、应当由法律保留以外的其他强制措施 | 无权设定 |
| **地方性法规** | 仅可设定 **查封** 、 **扣押** | 无权设定 |
| **规章及其他规范性文件** | 无权设定 | 无权设定 |

> [!danger] 法考陷阱
> 1. 下位法可以对上位法设定的行政强制措施作出具体规定，但 **不得扩大** 规定的对象、条件和种类。
> 2. 只有法律有权设定行政强制执行，行政法规和地方性法规绝对无权设定。

### 第三节 行政强制措施的实施

#### 一、行政强制措施的实施主体

1. **法定行政机关：** 由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。
2. **集中行使权力的机关：** 集中行使行政处罚权的综合执法机关可以实施与处罚权有关的行政强制措施。
3. **法律法规授权组织：** 具有管理公共事务职能的组织依据法律、行政法规授权，可以自已名义实施。
4. **禁止委托实施：** **行政强制措施绝对禁止委托实施。**

> [!example] 典型例子
> 1. **案情：** 市监局以涉嫌非法销售汽车为由扣押某公司车辆，能否委托城管局实施扣押？能否委托第三方停车场保管？
> 2. **规则适用：** 行政强制权力禁止委托，故不能委托城管局实施扣押。但“保管”属于民事委托合同关系，不属于行政强制权本身。
> 3. **结论：** 不可委托城管实施扣押；可以委托第三方保管。

#### 二、行政强制措施的一般程序

1. **事前报批：**
   1. *一般情形：* 实施前须向行政机关负责人报告并经批准。
   2. *紧急财产措施例外：* 可不经事先批准当场实施，但在 **24 小时** 内向负责人报告补办手续；负责人不批准的，立即解除。
   3. *紧急人身措施例外：* 应当场或实施后立即通知家属，返回机关后 **立即** 向负责人报告并补办手续。
2. **表明身份：** 由 **2 名以上** 具备执法资格的行政执法人员实施，出示证件（禁止临时工单独或参与实施）。
3. **通知到场：** 通知当事人到场。
4. **当场告知：** 告知采取措施的理由、依据以及当事人享有的陈述权、申辩权、救济权。（限制人身自由的，还须当场或立即通知家属）。
5. **听取意见：** 听取当事人的陈述和申辩。
6. **制作现场笔录：**
   1. *参与人签字：* 由当事人和执法人员共同签名或盖章。
   2. *拒绝签字：* 当事人拒绝的，在笔录中注明。
   3. *见证人规则：* 当事人 **不到场** 的，邀请见证人到场并由见证人签名或盖章（注意：见证人是因当事人不到场而邀请，不是因当事人拒签而邀请）。

> [!warning] 易错提醒
> 只有行政处罚和行政许可存在法定听证程序， **行政强制措施没有听证程序** 。

#### 三、查封、扣押的程序

1. **适用对象（三个不得，一个限于）：**
   1. *限于涉案：* 仅限于涉案的场所、设施或财物。
   2. *不得牵连：* 不得查封、扣押与违法行为无关的物品。
   3. *保障生存：* 不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品。
   4. *不得重复：* 已被其他国家机关依法查封的，不得重复查封。
2. **实施程序：**
   1. *文书交付：* 当场交付查封、扣押决定书及清单（一式二份）。
   2. *决定书内容：* 必须载明当事人信息、理由依据、标的情况、救济途径及行政机关名称、印章和 **日期** （因存在最长期限，日期至关重要）。
3. **实施期限：**
   1. *一般期限：* 不得超过 **30 日** 。
   2. *延长期限：* 经批准可延长，延长期限不得超过 **30 日** （即最长 60 日，法律法规另有规定除外）。延长决定应及时书面告知当事人。
   3. *期间扣除：* 查封、扣押的期间 **不包括** 检测、检验、检疫或技术鉴定的时间。
4. **保管及费用：**
   1. *妥善保管：* 机关应妥善保管，不得使用或损毁。
   2. *委托保管：* 可委托第三人保管。因第三人原因造成损失，行政机关 **先行赔付** 后向第三人追偿。
   3. *费用承担：* 查封、扣押发生的保管费及检验/鉴定费， **一律由行政机关承担** 。
5. **后续处置：**
   1. *没收或销毁：* 违法事实清楚，依法应没收的没收，应销毁的销毁（没收优先，法定销毁除外）。
   2. *解除措施：* 发现无违法行为、与案件无关、期限届满等情形，应当及时解除。
   3. *退还财物：* 解除后应当立即退还财物。已变价的退还款项；变卖价格明显低于市场价的，应当给予 **补偿** 。

#### 四、冻结的程序

1. **实施主体：**
   1. *法定专属：* 只能由法律设定的行政机关和法律授权的组织实施。
   2. *禁止委托：* 绝对不能委托实施。金融机构负责协助执行。
2. **适用对象：**
   1. *限额冻结：* 冻结数额应当与违法行为涉及的金额 **相当** 。
   2. *不得重复：* 已被其他机关依法冻结的，不得重复冻结。
3. **实施程序：**
   1. *作出决定：* 2 名以上执法人员，经批准，向金融机构交付冻结通知书。金融机构应当 **立即** 冻结。
   2. *通知当事人：* 行政机关应当在 **3 日内** 向当事人交付冻结决定书。
4. **实施期限：**
   1. *一般期限：* 不得超过 **30 日** 。
   2. *延长期限：* 经批准可延长，延长不得超过 **30 日** 。
5. **后续处置：**
   1. *划拨或解除：* 违法成立应收缴的，予以划拨；无违法或期限届满的，及时解除。
   2. *自动解除：* 行政机关逾期未作出处理决定的，金融机构应当自冻结期满之日起 **自行解除** 冻结。

### 第四节 行政强制执行的实施

#### 一、间接强制执行

1. **执行罚（加处罚款或滞纳金）：**
   1. *限制条件：*
      1. 告知义务：必须告知当事人标准。
      2. 数额上限：加处罚款或滞纳金数额 **不得超出** 金钱给付义务的本金数额。
      3. 期限限制：实施加处罚款超过 **30 日** ，经催告仍不履行的，才能转为直接强制执行（划拨或拍卖）。
   2. *执行顺序：* 遵循“先间接、后直接”原则，必须先经历执行罚程序。
2. **代履行：**
   1. *适用条件：* 排除妨碍、恢复原状的行政决定，当事人不履行，且后果已经或将 **危害交通安全、造成环境污染或破坏自然资源** 的。
   2. *执行主体：* 行政机关自己，或委托 **无利害关系** 的第三人。
   3. *一般程序：*
      1. 作出决定：送达代履行决定书。
      2. 催告：代履行 **3 日前** 催告，当事人履行的停止代履行。
      3. 现场监督：行政机关必须派员到场监督。
      4. 签章：执行完毕由各方签字盖章。
      5. 费用：由 **当事人承担** （法律另有规定除外）。
      6. 严禁暴力：不得采用暴力或胁迫方式。
   4. *立即代履行（例外）：*
      1. *条件：* 紧急情况下需立即清除道路障碍或污染物。
      2. *程序：* 无需基础决定，无需决定书，无需二次催告，由 **行政机关自己** 直接实施（事后通知当事人）。

#### 二、直接强制执行的主体

1. **有直接强制执行权的行政机关（双轨制中的自行执行）：**
   1. *主体范围：* 仅限特定法律授权的机关，主要包括：
      1. 公安局/国安局（治安拘留）。
      2. 税务局（划拨存款）。
      3. 海关（划拨存款）。
      4. 县级以上人民政府（拆除违反《城乡规划法》的建筑物）。
   2. *法律效果：* 有权自行执行，不得放弃执行权而申请法院执行（税务和海关除外，见后文）。
2. **无直接行政强制执行权的行政机关（非诉执行）：**
   1. *原则：* 只能申请法院强制执行。
   2. *“山穷水尽”的拍卖权例外：* 依法拥有查封、扣押权的行政机关，在当事人 **不复议、不诉讼、经催告也不履行** 的情况下，有权将查封、扣押的财产 **自行拍卖** 抵扣罚款。

#### 三、行政机关自行强制执行的程序规则

1. **一般程序步骤：**
   1. *第一步：书面催告。*
      1. 载明履行期限、方式、金额及当事人申辩权。
      2. 催告是防卫性行为，不可诉。
      3. 紧急情况：催告期间发现有转移、隐匿财产迹象的，可立即作出强制执行决定。
   2. *第二步：听取申辩。*
      1. 必须充分听取意见，记录复核，理由成立的应当采纳。
   3. *第三步：作出执行决定。*
      1. 经催告逾期不履行且无正当理由的，作出决定书。决定书可诉。
2. **特殊规则的适用要求：**
   1. *执行协议：*
      1. 不损害公共利益和他人权益下，可与当事人达成协议。
      2. 可约定分期履行。
      3. **当事人采取补救措施的，可减免加处罚款或滞纳金（绝对不能减免本金）。**
      4. 不履行协议的，恢复强制执行。
   2. *人性化执行：*
      1. 不得在夜间或法定节假日执行（紧急情况除外）。
      2. **不得对** 居民生活 **采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使履行。** 该条是明确的禁止规范，不能反推行政机关当然有权对企业断供；对非居民采取相关措施仍须有法定权限、依据并符合比例原则。
3. **建筑物强制拆除的特别规定：**
   1. *程序要求：* 必须先由行政机关予以 **公告** ，限期当事人自行拆除。
   2. *时间要求：* 必须等到当事人在法定期限内 **不复议、不诉讼** 又不拆除的，行政机关方可依法强制拆除。
4. **中止执行与终结执行：**
   1. *中止执行（暂停）：* 履行困难、第三人主张权利、可能造成不可挽回损失且不损害公共利益等情形。中止满 **3 年** 未恢复且无社会危害的，不再执行。
   2. *终结执行（彻底结束）：*
      1. 公民死亡，无遗产且无义务承受人。
      2. 法人终止，无财产且无义务承受人。
      3. 执行标的灭失。
      4. 基础决定被撤销。

> [!danger] 法考陷阱
> 拆房子的流程包含两个独立可诉的行政行为：
> 1. 基础决定： **责令限期拆除** （性质为行政处罚，可诉）。
> 2. 强制执行：逾期不拆除后作出的 **强制拆除** 行为（性质为行政强制执行，独立可诉）。
> 做题时必须看清原告起诉的是“责令拆除决定”还是实施“强制拆除”的物理行为，二者的被告和审查对象不同。

#### 四、非诉执行的程序规则（申请法院强制执行）

1. **适用条件：**
   1. *主体条件：* 无直接强制执行权的机关，或法定例外的双重授权机关（ **税务、海关** 既可自行执行，也可申请法院执行）。
   2. *时间条件：* 当事人在法定期限内 **不复议、不起诉、又不履行** ，行政机关自期限届满之日起 **3 个月内** 提出申请。
      1. 行政裁决权利人申请的，在机关期限届满后 **6 个月内** 提出。
   3. *程序前置条件：* 申请前 **必须催告** 当事人，催告期满 **10 日** 后当事人仍不履行的，才能向法院申请。
2. **管辖法院：**
   1. *一般管辖：* **申请人所在地** 的基层法院。
   2. *不动产管辖：* 不动产所在地的基层法院。
3. **受理与审查程序：**
   1. *立案受理：* 法院收到申请 **5 日内** 决定是否受理。不予受理的，机关可向 **上一级法院** 申请复议。
   2. *书面审查（一般）：* 由法院的 **行政庭** 进行合法性审查， **7 日内** 作出是否准予执行的裁定。
   3. *听取意见审查（例外）：* 发现行政行为明显违法并损害合法权益的，转为听取执行人和机关意见的方式（非听证、非开庭），在 **30 日内** 作出裁定。如果明显缺乏事实根据/法律依据，裁定不准予执行。
4. **强制执行实施：**
   1. 裁定准予执行后，由法院的 **执行机构** （执行局）负责实施强制执行。
   2. 紧急情况下为保障公共安全，经法院院长批准，可在裁定后 **5 日内** 立即执行。
5. **费用：**
   1. 行政机关申请 **不缴纳申请费** 。
   2. 强制执行费用由 **被执行人** 承担。

## 专题九 其他具体行政行为

> [!abstract] 核心复习主线
> 本专题内容属于法考大纲近年新增部分。复习核心在于掌握各种其他具体行政行为的 **概念** ，做题时必须 **能够准确定性与区分** 不同行为。
> 重点掌握：准确判断某一案例中的行为究竟是行政征收还是行政征用，是行政奖励还是行政给付等。

### 第一节 行政确认

1. **概念：** 行政机关依法对公民、法人或其他组织的法律地位、法律关系或有关法律事实进行 **甄别** 和给予 **确定、认定、证明** ，并予以宣告的行政行为。
2. **典型例子：** 工伤认定、排污不合格认定。

### 第二节 行政裁决

#### 一、行政裁决的基本理论

1. **概念：** 行政机关在其行政职权范围内，对平等主体之间发生的 **民事纠纷** 进行审查并作出裁决的具体行政行为。
2. **特征：** 是具有一定 **准司法色彩** 的行政活动，但具有诉讼没有的优势（如高效、专业、成本低和行政权威性强等）。
3. **常见类型：**
   1. *自然资源权属纠纷的裁决：* 平等主体之间发生的关于土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的争议。由当事人协商；协商不成的，由人民政府处理（历年法考真题多考查此类）。
   2. *知识产权纠纷的裁决：* 侵犯注册商标专用权等引起的纠纷，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理（即行政裁决）。
   3. *劳动工资、经济赔偿与补偿纠纷的裁决：* 用人单位违反规定拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金，劳动者向劳动行政部门投诉，劳动行政部门作出责令限期支付的处理决定，性质上属于行政裁决。

#### 二、行政裁决与相关概念的区别

1. **行政裁决与行政调解的区别：**
   1. *行政裁决：* 具有 **处分性** 。当事人必须服从此时对其作出的权利义务安排，受该行为约束；若不服从，有权机关可予以 **强制执行** 。
   2. *行政调解：* 没有处分性。当事人可以完全不服从调解协议。
2. **行政裁决与行政确认的区别：**
   1. *行政裁决：* 必然涉及 **三方法律关系** 。行政机关作为第三方中立主体，解决两名民事主体之间的纠纷。
   2. *行政确认：* 属于 **双方法律关系** 。行政机关以管理者的身份（而非第三方中立主体身份）与行政相对人产生法律关系。

> [!example] 典型例子
> 1. **案情：** 甲、乙两村就某片集体土地所有权归属发生争议，县政府裁决该土地归甲村所有。
> 2. **规则适用：**
>    1. *第一步：* 县政府对两村的民事权利争议进行审查并作出裁决。
>    2. *第二步：* 根据该裁决，甲村确定性地获得土地，乙村确定性地失去土地，对当事人的权利义务产生得丧变更的影响。
> 3. **结论：** 县政府的行为体现了行政裁决的处分性。

### 第三节 行政给付

1. **概念：** 政府提供必需的生存条件、防范生活风险和社会共同生活条件的行政义务。属于 **授益行政行为** ，是积极行政职能的表现（即国家发钱、发物）。
2. **规范目的：** 救助社会弱势群体、救助灾害、保护生态环境等。
3. **具体类型：**
   1. *向公民提供生活物质保障和防范风险保障：*
      1. 抚恤金：对伤残人员或死亡人员的遗属发放的保障费用（包括伤残抚恤金和遗属抚恤金）。
      2. 最低生活保障费：向城镇居民发放的维持其基本生活需要的社会救济金。
      3. 社会保险：发生年老、疾病、工伤、失业、生育等情况时发放的社会救济金（指费用中 **由国家承担** 的部分）。
      4. 其他：农村的五保户救济金、遭遇自然灾害的生活保障费等。
   2. *为促进社会和经济发展向个人或企业提供的特定物质支持：*
      1. 对企业科技开发的财政支持费用。
      2. 对大学生自主创业的财政支持费用。

### 第四节 行政奖励

1. **概念：** 行政机关给予遵纪守法或为社会发展作出成就和贡献的公民、法人或其他组织相应的 **物质或精神奖励** 。
2. **目的：** 达到表彰先进、激励后进，调动相关人员积极性和创造性的目的。

### 第五节 行政征收与行政征用

#### 一、行政征收

1. **概念：** 行政机关根据法律规定，强制地、有偿或无偿获取一定财产、税费或劳务的行为。
2. **具体类型：**
   1. *税费征收：*
      1. 征税：依法 **无偿、强制** 获得公民、法人或其他组织的金钱或实物。具有无偿性、非处罚性、强制性和固定性等特征。
      2. 收费：针对因从事特定活动而产生特殊行政支出的相对人收取（如排污费、教育附加费、港口建设费和公路运输营运费等）。
   2. *公益征收：*
      1. 主要包括征收土地和房屋（须补偿）。
      2. 其他财产和权利（如海域使用权收回；特殊情况下基于公共利益对外资企业财产的征收）。

#### 二、行政征用

1. **概念：** 行政机关为了公共利益的需要，依照法律规定强制取得原属于公民、法人或者其他组织的 **财产使用权** ，并给予补偿的行为。
2. **法律效果：**
   1. *一般效果：* 征用的动产或不动产使用后， **应当返还** 被征用人。
   2. *毁损效果：* 动产或不动产被征用或者征用后毁损、灭失的， **应当给予补偿** 。
3. **具体情形：** 对交通工具、通信设备的征用；对房屋、场地与设施的征用；对劳动力的征用等。

#### 三、易混辨析：行政征收与行政征用的区别

| 比较维度 | 行政征收 | 行政征用 |
| --- | --- | --- |
| **取得权利** | 取得财产的 **所有权** | 取得财产的 **使用权** （用毕须返还） |
| **是否补偿** | 可能是 **无偿** 的（如税费），也可能是 **有偿** 的（如房屋征收须补偿） | 一般应当支付一定费用（毁损灭失 **应当补偿** ） |
| **适用前提** | 一般 **不具有** 应急性 | 一般发生在抢险、救灾等 **紧急情况** 下 |

### 第六节 行政指导

1. **概念：** 行政主体在法定职权范围内，采用建议、劝告、提醒、示范、发布信息等非强制方式，引导相对人自愿作出一定行为的行政活动。
2. **特征：** 具有行政性、非权力强制性和相对人选择性；相对人原则上可以接受，也可以拒绝。
3. **常见形式：** 规制性指导、调整性指导、助成性指导，以及个别指导与普遍指导。
4. **法律边界：** 不得以指导之名强制相对人服从，也不得通过事实上施压规避行政行为的法定权限和程序。
5. **救济：** 单纯、不产生实际影响的行政指导通常不属于行政诉讼受案范围；若名为指导、实为强制，或者因违法指导造成损害，应依其真实性质判断可诉性及责任。

## 专题十 政府信息公开

> [!abstract] 核心复习主线
> 本专题主要解决政府信息公开的核心规则，重点掌握：
> 1. 政府信息的含义；
> 2. 政府信息公开的主体；
> 3. 政府信息公开的范围（原则与例外）；
> 4. 政府信息公开的程序（主动公开与依申请公开）；
> 5. 监督和保障及救济途径。

### 一、政府信息公开制度概述

1. **概念：** 政府信息，是指行政机关在履行行政管理职能过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。
2. **核心特征：**
   1. *产生过程特定：* 必须是在履行行政管理职能过程中制作或者获取的信息。党务信息、立法信息以及公安局侦查情况等司法信息不属于政府信息。
   2. *来源广泛且须为现存：* 不仅包括政府制作的信息（如法律文件、检查笔录等），还包括行政机关为了履行行政职能而获取的信息（如向企业调取的信息等）。行政机关向申请人提供的政府信息，应当是现有的，一般不需要行政机关汇总、加工或者重新制作。
   3. *存储形式不限：* 是否属于应当公开的政府信息与存储形式无关，只要能以有效可读的方式存储即可（包括纸质文件、胶卷、磁盘等）。

### 二、政府信息的公开主体

1. **一般行政机关（基本原则）：**
   1. *制作原则：* 实行“谁制作，谁公开”。行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开。
   2. *保存原则：* 实行“谁保存，谁公开”。行政机关从公民、法人和其他组织获取的政府信息，由保存该信息的行政机关负责公开。
   3. *他机关信息原则：* 行政机关获取的其他行政机关的政府信息，由制作或者最初获取该政府信息的行政机关负责公开（法律、法规另有规定的除外）。

> [!example] 典型例子
> 1. **案情：** 县公安局和李某签订聘任制合同，按规定报送县人社局备案。
> 2. **规则适用：** 这是行政机关（人社局）获取的其他行政机关（公安局）的政府信息。根据“一手来源负责公开原则”，最了解情况的一定是最初制作或获取的第一手机关（公安局）。
> 3. **结论：** 该合同应当由县公安局负责公开。

1. **派出机构与内设机构：**
   1. *主体要件：* 依照法律、法规对外以自己名义履行行政管理职能的派出机构、内设机构。
   2. *职权范围：* 可以由该机构负责与其所履行行政管理职能有关的政府信息公开工作。
2. **共同制作的信息：**
   1. *公开主体：* 两个以上行政机关共同制作的政府信息，由 **牵头制作** 的行政机关负责公开（其他机关不承担公开义务）。
   2. *内部程序：* 牵头机关收到申请后可以征求相关机关意见。
   3. *期限与后果：* 被征求意见机关应当自收到征求意见书之日起 **15 个工作日** 内提出意见，逾期未提出意见的 **视为同意公开** 。
3. **被授权组织：**
   1. *主体要件：* 高校、会计师协会和村民委员会等企事业单位、社会团体等取得了法律、法规授权。
   2. *适用范围：* 在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息，适用《政府信息公开条例》。

### 三、政府信息公开的范围

> [!note] 体系定位
> 政府信息公开范围坚持“以公开为原则，以法定不公开为例外”。

1. **绝对不公开的信息（涉及国家秘密、安全、稳定）：**
   1. *法定保密：* 依法确定为国家秘密的政府信息。
   2. *法律禁止：* 法律、行政法规禁止公开的政府信息。
   3. *危及安全：* 公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全、社会稳定的政府信息。
   4. *法律效果：* 一律不予公开。
2. **原则不公开的信息（涉及商业秘密、个人隐私）：**
   1. *实体规则：* 涉及商业秘密、个人隐私等公开会对第三方合法权益造成损害的政府信息，不得公开。但存在例外：
      1. 经权利人同意公开。
      2. 行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响。
   2. *程序规则：* 依申请公开会损害第三方合法权益的，行政机关应当 **书面征求** （不能口头）第三方的意见。
      1. 第三方应当自收到征求意见书之日起 **15 个工作日** 内提出意见。
      2. 第三方同意公开的，予以公开。
      3. 第三方不同意公开且有合理理由的，不予公开；但行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，可以决定予以公开，并将决定公开的内容和理由书面告知第三方。
      4. 第三方逾期未提出意见的，由行政机关权衡判断是否公开（既不视为同意，也不视为不同意）。
3. **内部信息不公开：**
   1. *原则：* 行政机关的内部事务信息（人事、后勤、内部工作流程等），因对外部不具有约束力，不产生实际影响，可以不予公开。
   2. *例外：* 如内部管理信息对外部产生约束力、对相对人权利义务产生实际影响，则应当予以公开。
4. **过程性信息和执法案卷不公开：**
   1. *过程性信息：* 在履行行政管理职能过程中形成的讨论记录、过程稿、磋商信函、请示报告等，为保证行政决策的独立性和理性，可以不予公开。法律、法规、规章另有规定的除外。
   2. *执法案卷信息：* 涉及商业秘密和个人隐私，且阅卷权仅限于特定对象（如当事人），原则上不通过信息公开制度向普通公众公开。
   3. *公安机关的特殊查询：* 除不能公开的执法信息外，公安机关应向报案人、被害人或其家属等特定对象公开案件办理情况（属于特定服务，不属信息公开条例调整）。

> [!example] 典型例子
> 1. **案情：** 乙镇政府向甲县政府递交《乙镇政府关于某村旧村改造有关问题请示》。村民申请公开该请示，乙镇政府以“该信息为内部事务信息”拒绝。
> 2. **规则适用：** 该请示属于行政决策形成过程中的“过程性信息”，而非“内部事务信息”。
> 3. **结论：** 乙镇政府拒绝的理由（定性）不成立。

1. **公开审查机制：**
   1. *审查责任：* 行政机关应当建立健全审查机制，明确审查的程序和责任。对拟公开信息依照相关法律进行保密审查。
   2. *争议确定：* 不能确定是否可以公开的，应当报有关主管部门或者保密行政管理部门确定。

### 四、政府信息公开的程序

#### 1. 主动公开程序

1. **主动公开的范围：**
   1. *一般标准：* 涉及公众利益调整、需要公众广泛知晓或者需要公众参与决策的政府信息。
   2. *各级行政机关应公开事项：* 法规文件、机关职能/地址、发展规划、统计信息、行政许可办理依据及结果、具有一定社会影响的行政处罚/强制决定、财政预决算、收费项目、政府采购、重大建设项目、扶贫教育医疗等政策及实施情况、突发事件应急预案、环保/卫生等监督检查情况、公务员招考情况等。
   3. *市县级政府及部门特有：* 涉及市政建设、公共服务、土地/房屋征收、治安管理、社会救助等。
   4. *乡镇政府特有：* 农业农村政策、农田水利、土地承包流转、宅基地审核、土地征收、筹资筹劳等。
2. **主动公开的方式和场所：**
   1. *公开方式：* 政府公报、政府网站、新媒体、新闻发布会及报刊、广播、电视等。
   2. *法定必须设置场所：* 各级国家档案馆、公共图书馆、政务服务场所。
   3. *选择设置场所：* 公共查阅室、资料索取点、信息公告栏、电子信息屏等。
3. **公开指南与目录：**
   1. *公开指南：* 包括分类、编排体系、获取方式及机构名称、办公时间、联系方式（教公众怎么获取）。
   2. *公开目录：* 包括索引、名称、内容概述、生成日期（供公众检索查阅）。
4. **公开期限：** 应当在信息形成或变更之日起 **20 个工作日** 内决定是否公开。

#### 2. 依申请公开程序

> [!note] 体系定位
> 取消了申请信息须与申请人“生产、生活、科研需要”有关联的要求，所有申请人均具有申请资格，但必须提供身份证明。

1. **申请的提出要求：**
   1. *接收机关：* 各级人民政府、县级以上政府部门、被授权的派出机构/内设机构的政府信息公开工作机构。
   2. *形式要求：* 应当采用包括信件、数据电文在内的 **书面形式** ；确有困难的可以口头提出，由受理机关代为填写。
   3. *实质要求：* 必须包含申请人的姓名/名称、 **身份证明** 、联系方式；所申请信息的名称/文号/特征描述；获取信息的方式、途径要求。
   4. *特殊免除：* **无需说明申请信息的用途** 。
2. **起算时间（收到申请之日的确定）：**
   1. *当面提交：* 以提交之日为准。
   2. *邮寄提交：* 以签收之日为准。平常信函无签收的，自收到当日起与申请人确认，以确认之日为准。
   3. *互联网/传真：* 以双方确认之日为准。
3. **答复期限：**
   1. *能够当场的：* 应当当场予以答复。
   2. *不能当场的：* 自收到申请之日起 **20 个工作日** 内予以答复。
   3. *延长答复：* 需经负责人同意并告知申请人，延长期限最长不得超过 **20 个工作日** （即最长 20+20 个工作日）。
4. **分类答复规则：**
   1. *申请内容不明确：* 给予指导释明，并在收到申请之日起 **7 个工作日** 内 **一次性告知** 申请人作出补正（无正当理由逾期不补正的，视为放弃，不再处理）。
   2. *信息不存在：* 告知申请人该政府信息不存在。
   3. *决定不公开：* 告知申请人不予公开并说明理由。
   4. *不属于本机关负责：* 告知理由；能确定负责机关的，告知该机关名称及联系方式。
   5. *已作答复重复申请：* 告知不予重复处理。
   6. *可以公开：* 提供信息或告知获取方式/途径。如果信息 **已经主动公开** 的，行政机关不得直接拒绝，应当告知申请人获取该信息的方式、途径。

> [!warning] 依申请公开易错细节
> 1. **区分处理：** 信息中含有不应公开内容但能区分处理的，应当提供可以公开的部分，并对不予公开的内容说明理由。
> 2. **提供形式：** 按申请人要求的形式提供；若危及载体安全或成本过高，可通过电子数据等其他途径提供，或安排查阅、抄录。
> 3. **收费规则：** 原则上 **不收取费用** 。但数量、频次明显超过合理范围的，可以收取信息处理费。
> 4. **替代出版物：** 申请要求提供政府公报、报刊、书籍等公开出版物的，可以仅告知获取的途径。

#### 3. 申请公开与主动公开的转化

1. 多个申请人就相同政府信息向同一机关提出申请，且属于可以公开的，行政机关可以纳入主动公开范围。
2. 申请人认为需公众广泛知晓的，可建议纳入主动公开，行政机关审核属实的，应当及时主动公开。

#### 4. 防止滥用权利条款（特殊情形处理）

1. **数量、频次明显超过合理范围：**
   1. 可以要求申请人说明理由。
   2. 理由不合理：告知不予处理。
   3. 理由合理但无法在法定期限答复：可确定延迟答复的合理期限并告知。
   4. *法律效果：* 无论理由是否合理，行政机关均可以收取信息处理费。
2. **动机为信访/投诉/举报：** 告知不作为信息公开申请处理，并可以告知其通过相应渠道提出。
3. **要求加工/分析信息：** 避免提供私人订制服务，行政机关 **可以不予提供** 。

### 五、信息更正程序

1. **适用前提：** 申请人有证据证明行政机关提供的与其自身相关的政府信息记录不准确。
2. **处理规则：**
   1. *有权更正机关：* 审核属实的，应当予以更正并告知申请人。
   2. *无权更正机关：* 可以转送有权更正的行政机关处理并告知申请人，或者告知申请人向有权更正的行政机关提出。

### 六、监督和保障

1. **举报制度：**
   1. *针对未履职：* 公民等认为行政机关未按要求主动公开或未依法答复，可以向政府信息公开工作主管部门举报。查证属实的，予以督促整改或通报批评。
   2. *针对侵权：* 认为在公开工作中侵犯其合法权益的，可以向上一级行政机关或者主管部门投诉、举报。
2. **行政争议救济：**
   1. *受案范围：* 行政机关在政府信息公开工作中的行政行为侵犯当事人合法权益的，属于行政复议和行政诉讼的受案范围。
3. **主动监督机制：**
   1. *监督主体：* 政府信息公开工作主管部门应当加强日常指导和监督检查。
   2. *责任追究：* 对未按要求开展工作的，督促整改或通报批评；对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分。

> [!tip] 法考命题规律速记
> 1. 重点关注实体法与诉讼法的结合（后续诉讼法中的信息公开受案范围、举证责任、判决类型）。
> 2. 高频陷阱： **口头申请** 必须是书面确有困难且由受理机关代签； **申请资格** 不需要关联生产生活，但必须提交身份证明；申请人 **不需要** 说明申请用途。
> 3. 第三方意见征求程序：必须 **书面** 征求，期限为 **15 个工作日** ；逾期未回复不是同意也不是不同意，而是由机关 **自行权衡** 。
> 4. 内容不明确处理： **7 个工作日** 内 **一次性告知** 补正。

### 七、行政程序法基础

#### 一、概念、要素与独立价值

1. **概念：** 行政程序是行政主体实施行政行为时所遵循的步骤、顺序、方式和时限的总和。
2. **基本要素：**
   1. *步骤：* 申请、受理、调查、告知、决定、送达等阶段。
   2. *顺序：* 各阶段的先后关系，如先告知、后决定。
   3. *方式：* 书面、口头、听证、公告、电子送达等法定形式。
   4. *时限：* 行为开始、延续和完成的法定期间。
3. **独立价值：** 程序不仅服务于正确的实体结果，还通过公开参与、权利防御和过程留痕控制行政权，使行政决定具有可接受性和可审查性。

#### 二、基本原则与核心制度

1. **基本原则：** 程序法定、公开参与、公正中立、比例与效率、信赖保护。
2. **告知与说明理由：** 作出不利决定前，应依法告知事实、理由、依据以及陈述、申辩和救济权；决定文书应说明事实认定、证据和法律理由。
3. **陈述、申辩与听证：** 相对人有权表达意见并反驳不利材料；依法举行听证的，应保障通知、主持人中立、质证辩论和笔录制作。法律要求根据听证笔录作出决定的，卷外材料不得绕过听证直接作为根据。
4. **回避制度：** 承办人员与案件或当事人具有利害关系，可能影响公正处理的，应主动回避；当事人也有权依法申请回避。
5. **案卷与记录：** 对调查取证、当事人意见和处理过程应完整记录；决定原则上应以依法形成并允许当事人知悉、质证的案卷材料为基础。
6. **公开、阅卷、送达和期间：** 以信息可获得、过程可追溯和权利可及时行使为目标，但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的依法限制。

#### 三、程序设计的价值取向

1. **权力控制型：** 通过审批、监督、说明理由和司法审查防止滥用职权。
2. **效率导向型：** 通过集中办理、简易程序、期限和电子政务降低行政成本。
3. **权利保障型：** 通过参与、听证、回避、阅卷和救济保障相对人的程序主体地位。
4. **综合要求：** 三种取向并非相互排斥，具体制度应在合法、公正、效率和权利保障之间进行合比例配置。

#### 四、程序违法的法律后果

应结合程序规范的目的和重要程度，以及违法对相对人参与权、决定结果和公共利益的影响，分别适用撤销、确认违法、责令履行、补正或者不撤销等处理方式；不能把一切程序瑕疵都等同于当然撤销。

## 专题十一 行政争议法总论

> [!abstract] 核心复习主线
> 本章主要解决行政复议与行政诉讼的基本概念及其联系。
> 重点掌握 **行政复议与行政诉讼的衔接关系** ，特别是“复议前置”与“复议终局”的法定情形与例外。

### 第一节 行政争议法概述

> [!note] 体系定位
> 行政争议法又称行政救济法，用于解决行政争议、监督行政机关，并为合法权益受侵害的相对人提供救济。广义上包括行政诉讼、行政复议和国家赔偿。

#### 一、行政诉讼

1. **概念：** 法院应公民、法人和其他组织的请求，通过审查行政行为合法性的方式，解决特定范围内的行政争议并提供救济的司法活动。
2. **基本特点：**
   1. *司法救济活动：* 是保护私权利、恢复受损权益的有效途径。
   2. *脱胎于民事诉讼：* 制度上有高度相似性，依据《行政诉讼法》第 101 条，行政诉讼法没有规定的，适用《民事诉讼法》的相关规定。
   3. *兼具监督职能：* 法官不仅解决纠纷，还承担“控制公权力，保护私权利”的重任，导致其在管辖、证据、审理和裁判形式上与民事、刑事诉讼存在较大差异。

#### 二、行政复议

1. **概念：** 行政机关根据上级对下级的监督权，在当事人申请下，对行政行为的合法性与适当性进行审查并作出裁决的准司法活动。
2. **基本特点：**
   1. *权利救济制度：* 通过上级对下级行为的裁判，为相对人提供法律救济。
   2. *行政监督制度：* 防止和纠正违法或不当的行政行为，是化解行政争议的主渠道。
   3. *本质是行政行为：* 是行政机关行使管理权的单方职权行为。复议改变本质上是用新的行政行为替换原行政行为；复议机关应当受理而不受理或逾期不作决定，本质上是行政不作为。

#### 三、行政诉讼的基本原则和制度

1. **合法性审查原则：** 人民法院对被诉行政行为是否合法进行审查；对行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及款额确定、认定确有错误等法定情形，可以依法判决变更。
2. **独立审判原则：** 人民法院依法独立行使行政审判权，不受行政机关、社会团体和个人干涉。
3. **诉讼地位平等：** 行政机关进入诉讼后与原告法律地位平等，依法行使诉讼权利、履行诉讼义务。
4. **基本审判制度：** 合议、回避、公开审判和两审终审；涉及国家秘密、个人隐私以及法律另有规定的案件依法不公开审理。

> [!note] 合法性审查不等于形式审查
> 法院需审查主体、权限、事实证据、法律依据、程序、裁量目的和结果等；“明显不当”已被纳入法定违法审查事由。

#### 四、行政救济的类型

1. **纠错性救济：** 通过撤销、变更、确认无效或者责令履行等方式，纠正违法或不当行政行为。
2. **损害填补：**
   1. *行政补偿：* 行政机关为公共利益依法实施合法行为，造成特定主体特别牺牲时，依法给予公平补偿。
   2. *国家赔偿：* 国家机关及其工作人员违法行使职权侵害合法权益时，依《国家赔偿法》承担赔偿责任。
3. **程序性救济：** 主要通过行政复议、行政诉讼和国家赔偿程序实现，也包括申诉、检举等监督渠道。

| 比较维度 | 行政补偿 | 行政赔偿 |
| --- | --- | --- |
| **行为前提** | 行为原则上合法，但使特定主体为公共利益承受特别牺牲 | 国家机关及其工作人员违法行使职权并造成损害 |
| **制度目的** | 公平分担公共负担 | 纠正违法并填补损害 |
| **责任范围** | 依特别法规定或公平原则确定，重在合理补偿 | 依《国家赔偿法》的范围、方式和标准确定 |
| **典型情形** | 合法征收、征用或许可因公共利益被依法撤回 | 违法拘留、违法处罚、违法强制或违法侵权 |

### 第二节 行政复议与行政诉讼的联系

1. **目的相同：** 均为了防止和纠正违法或不当行为，核心目的皆为“控制公权，保护私权”。
2. **产生基础相同：** 均基于行政争议产生，并由当事人申请而启动。
3. **争议结构相似：**
   1. *裁判主体：* 法院 / 复议机关。
   2. *原告方：* 原告 / 复议申请人。
   3. *被告方：* 被告 / 复议被申请人。
4. **审查对象基本相同：** 均以具体行政行为和行政合同为审查对象，并均可对规章以下的规范性文件进行一并审查。
5. **审理程序基本相同：** 在行政行为不停止执行、举证责任分配、终结制度、裁判与执行方式上基本一致。

> [!warning] 易错提醒
> 虽二者高度相似，但由于裁判主体不同（法院与上级机关），二者在 **审查强度** （复议可审查合法性与合理性）、 **处理权限** 和 **裁判方式** 上存在微弱差别。

### 第三节 行政复议与行政诉讼的衔接关系

行政复议与行政诉讼的衔接关系可概括为三种基本类型： **自由选择** 、 **复议前置但不终局** 、 **复议终局** 。

#### 一、复议、诉讼自由选择

1. **一般规则（自由选择原则）：**
   1. *选择适用：* 没有特别法规定时，当事人可自由选择复议或诉讼。
   2. *诉讼终局：* 直接选择诉讼且结案后，产生确定力， **不得再申请复议** 。
   3. *先复议后诉讼：* 先申请复议，对复议结果不服的，可以继续提起诉讼（一般情况下 **不得申请二次复议** ）。
   4. *排斥规则：* 不得同时进行。向法院起诉且法院已受理的，不得申请复议；反之亦然。
2. **例外情形（省部级行为的特殊规则）：**
   1. *适用对象：* 对省部级机关（省、自治区、直辖市人民政府；国务院组成部门及直属机构）的行政行为不服。
   2. *第一步（原级复议）：* 必须首先向作出该行为的省部级机关申请复议（即复议机关与被申请人重合）。
   3. *第二步（复议后分流）：* 对复议结果不服的，当事人有权进行第二次自由选择：
      1. 向法院提起行政诉讼。
      2. 向国务院申请最终裁决（ **国务院裁决为终局，不得再起诉** ）。

#### 二、复议前置但不终局

1. **概念：** 对特定行政争议不服， **应当先申请行政复议** ；对复议决定不服或复议机关不作处理的，方可提起行政诉讼。未经复议直接起诉的，法院不予受理。
2. **规范目的：** 针对专业性强的案件，通过引导在行政内部化解纠纷，减轻法院办案压力。
3. **法定复议前置类型（六大类）：**
   1. *自然资源确权类案件：*
      1. 客观要件：涉及矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源。
      2. 权利要件：侵犯当事人 **已经依法取得** 的所有权或使用权；不以持有权属证书为唯一形式，但必须能够证明权利已依法取得，不能仅凭主观认为。
      3. 行为要件：必须是存在 **行政确认** 因素的行为（包括狭义确权、行政许可、行政裁决等，核心判断标准为“ **把权利给了别人** ”）。
   2. *涉税争议案件：*
      1. 核心范围：纳税数额争议（交不交、谁来交、交多少、怎么交），原则上必须复议前置。
      2. 例外（可自由选择）： **行政处罚** 、 **行政强制** （含税收保全等强制措施与强制执行）、 **反倾销税** 。
   3. *反垄断限制集中案件：*
      1. 适用对象：反垄断部门对企业收购、并购等经营者集中行为采取的禁止或限制措施。
   4. *当场处罚案件：*
      1. 适用条件：事实清楚、有法定依据。
      2. 处罚限度：对公民处以 **200 元以下** 罚款或警告；对法人或其他组织处以 **3000 元以下** 罚款或警告。
   5. *行政不作为案件（未履行法定职责）：*
      1. 保护法益：人身权利、财产权利、受教育权利等合法权益。
      2. 行为类型：限于申请人请求行政机关履行法定职责后，行政机关在法定期限内 **未受理、受理后未答复或者未履行相应职责** 的情形。
      3. 2026 年新规：行政机关已经 **明确答复不予受理、明示拒绝履行或者不完全履行** 的，不属于本项“未履行法定职责”的复议前置情形；是否可直接起诉或者依其他规定先复议，应另行判断。
   6. *特定信息公开不作为案件：*
      1. 仅限四类“不予公开”情形适用复议前置：
         1. 涉及国家秘密、法律法规禁止公开及危及“三安全一稳定”不予公开。
         2. 涉及商业秘密、个人隐私不予公开。
         3. 内部事务信息不予公开。
         4. 过程性信息及行政执法案卷信息不予公开。
      2. 易混辨析（以下情形属于 **自由选择** ）：信息不存在、不属于本机关公开范围、公开政府信息的积极行为、受理后逾期不予答复（消极不作为）、直接不受理等。

> [!example] 典型例子
> 1. **案情：** 段某持有两块山场的山林权证。后镇政府又将这两块山场的山林权证发给了王某。段某欲起诉镇政府。
> 2. **规则适用：**
>    1. *第一步：* 争议标的为山林，属于自然资源。
>    2. *第二步：* 段某已经取得权属证书，属于已依法取得。
>    3. *第三步：* 镇政府发证给王某，包含了行政确认因素，实质是“给了别人”，侵犯了段某已取得的权利。
> 3. **结论：** 满足自然资源复议前置的三个要件，段某不能直接起诉，必须先申请行政复议。

#### 三、复议终局

1. **概念：** 必须首先申请行政复议，且复议机关的决定具有终局效力，当事人及利害关系人 **绝对不得提起行政诉讼** 。
2. **直接由法律规定复议决定终局的典型情形（需同时满足三个要件）：**
   1. *对象要件：* 外国人、其他境外人员。
   2. *行为要件：* 限制人身自由的强制措施（如继续盘问、拘留审查、限制活动范围、遣送出境）。
   3. *依据要件：* 依照《出境入境管理法》作出的决定。

> [!danger] 法考陷阱
> 1. 看到“涉税案件”，立刻警惕是否属于“处罚、强制、反倾销税”这三个自由选择的例外。
> 2. 看到“信息公开争议”，必须区分是法定的“四类特定不予公开”（必须复议前置），还是“逾期不答复/信息不存在”（自由选择）。如果当事人未经复议直接针对“涉及商业秘密不予公开”起诉，法院应当 **裁定不予立案** ；若已立案，应当 **裁定驳回起诉** 。
> 3. 不要遗漏另一条终局路径：对省部级机关行政行为申请原级复议后，当事人选择向 **国务院申请裁决** 的，国务院裁决同样具有终局性；但这是复议后由当事人选择形成的终局，不是本节所列的出入境措施直接法定终局。

## 专题十二 行政诉讼参加人

> [!abstract] 核心复习主线
> 本专题主要解决行政诉讼参与人的确立问题。行政诉讼的核心争议结构为“法院—原告—被告”。
> 重点掌握：行政诉讼被告的恒定规则、直接起诉时各类特殊主体被告的确立标准，以及经过行政复议后再起诉时被告的确定规则。

### 第一节 行政诉讼被告

#### 一、被告的概念与条件

1. **概念：** 行政诉讼被告是指由原告指控行政行为违法，经法院通知应诉的行政机关或法律、法规、规章授权的组织。
2. **构成要件：**
   1. *实体特征：* 必须是以自己的名义实施国家行政管理职能，并承受一定法律后果的国家行政机关和社会组织（即具有“行政主体”资格）。
   2. *程序特征：* 必须被原告指控，并且被法院通知应诉。没有原告指控，法院不能确定；仅有原告指控而无法院审查确定也不能构成被告。两者必须结合。

#### 二、直接提起行政诉讼后被告的确立规则

1. **作出行政行为的行政机关：** 被告为该行政机关。
2. **法律、法规、规章授权的组织：**
   1. *一般规则：* 事业单位（如高等学校）、行业协会（如律协、注协）、村委会或居委会依据授权履行管理职责的，被告为 **该组织** 本身。
   2. *授权文件限制：* 法律、法规、规章均有处罚和许可授权资格；但有权授予 **行政强制措施权** 的，仅限 **法律、行政法规** 。
3. **行政机关委托的组织：** 被告为 **委托的行政机关** 。（受托组织仅为“行政帮手”，不承担法律责任）。
4. **派出机关：** 被告为 **该派出机关** 。（如行政公署、区公所、街道办事处具有独立被告资格）。
5. **被撤销的行政机关：**
   1. *职权继续由其他主体行使：* 被告为 **继续行使其职权的行政机关** 。
   2. *无继续行使其职权的行政机关：* 被告为 **作出撤销决定的行政机关** 。
   3. *实行垂直领导的：* 被告为 **垂直领导的上一级行政机关** 。
6. **临时组建的机构：** 组建机关赋予职能但不具有独立承担责任能力的，被告为 **组建机关** 。
7. **共同行为（多个行政主体共同作出）：**
   1. *一般规则：* 原告起诉应以共同作出行为的机关为 **共同被告** （须针对同一个行政行为/决定书）。
   2. *程序规则（告漏了）：* 法院应当通知原告追加被告 → 若原告不同意追加，法院应当追加未被起诉的机关为 **第三人** （不得强行追加为共同被告）。
   3. *易错辨析（告错了）：* 若原告起诉了错误的对象，法院通知变更 → 原告拒绝变更，法院 **裁定驳回起诉** 。
8. **假共同行为：** 行政主体与非行政主体共同署名作出行为时，被告为 **行政主体** ，非行政主体列为 **第三人** 。
9. **经批准的行政行为：** 以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告（ **有名义，告谁** ）。
   1. *以所属机关名义：* 被告为所属机关。
   2. *以上级机关名义：* 被告为上级机关。
   3. *共同署名：* 共同被告。
10. **派出机构与内设机构：**
    1. *以所属机关名义：* 被告为所属机关。
    2. *以自己名义（一般情况）：* 被告为该派出机构或内设机构本身。
    3. *以自己名义（例外情况）：* 仅在 **种类越权** （如派出所作出拘留决定）时，被告为其 **所属机关** 。
11. **开发区管理机构：**
    1. *国务院、省级政府批准设立：* 类似区政府， **开发区管理机构** 作被告；其下设职能部门的行为，以 **职能部门** 为被告。
    2. *非国务院、省级政府批准，但取得有效授权：* **开发区管理机构** 作被告；其职能部门不能作被告。
    3. *非国务院、省级政府批准，且未取得有效授权：* 被告为 **设立该机构的地方政府** 。
12. **房屋征收补偿行为：**
    1. *房屋征收部门行为：* 市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施征收与补偿时作出的行为，被告为 **房屋征收部门** 。
    2. *征收实施单位（拆迁公司）行为：* 实施单位受委托在范围内从事的行为，属于委托关系，被告仍为 **房屋征收部门** 。
13. **交警支队与大队：** 具有独立的被告资格（可分别等同于市局、县局）。
14. **政府信息公开案件：**
    1. *主动公开案件：* 以公开该政府信息的行政机关为被告。
    2. *依申请公开案件：* 以作出答复的行政机关为被告；逾期未答复的，以收到申请的行政机关为被告。
    3. *指定机构公开（特殊）：* 县级以上政府指定具体机构负责信息公开日常工作，该指定机构以 **自己名义** 作出的公开行为，被告为 **该指定机构** 。

> [!danger] 法考陷阱：共同行为“告漏了” vs “告错了”
> - **告漏了（起诉 A，漏了共同作出的 B）：** 原告不同意追加的，法院只能追加 B 为 **第三人** 。
> - **告错了（应诉 A，起诉 B）：** 原告不同意变更的，法院直接 **裁定驳回起诉** 。

#### 三、县级以上地方政府及其职能部门的被告资格（《被告资格规定》）

| 案发领域 | 具体情形 | 被告确定规则 |
| :--- | :--- | :--- |
| **政府指导行为** | 县政府通过听取报告、召开会议、组织研究、下发文件等方式进行指导，职能部门作出决定 | 被告为 **具体实施行政行为的职能部门** |
| **政府信息公开** | 县政府指定具体机构负责日常工作，且该机构以自己名义作出答复 | 被告为 **该指定机构** |
| **违法建筑强拆（规划法）** | 县政府责成有关职能部门对违法建筑实施强制拆除 | **有文书，看文书；没文书，告部门** <br>1. 有强制拆除决定书的，以 **作出决定的机关** 为被告<br>2. 无决定书的，以 **具体实施强拆的职能部门** 为被告 |
| **集体土地征收强拆** | 集体土地征收中强制拆除房屋等行为 | **有文书，看文书；没文书，告部门** <br>1. 有强制拆除决定书的，以 **作出决定的机关** 为被告<br>2. 无决定书的，以 **具体实施强拆行为的行政机关** 为被告 |
| **国有土地房屋征收强拆** | 房屋征收与补偿工作中的强制拆除房屋等行为 | **有文书，看文书；没文书，告部门** <br>1. 有强制拆除决定书的，以 **作出决定的机关** 为被告<br>2. 无决定书的，以 **县政府确定的房屋征收部门** 为被告 |

#### 四、经过复议后再起诉时被告的确定

> [!summary] 速记口诀
> **复议改变，单独告；复议维持，共同告；复议不作为，任一告。**

1. **复议不作为后起诉：**
   1. *适用条件：* 复议机关“未经实质审理”（包括不接收、不受理、驳回复议申请或逾期不作决定）。
   2. *法律效果：* 原告拥有选择权。对原行为不服，以 **原机关** 为被告；对复议不作为不服，以 **复议机关** 为被告（可分别起诉）。
2. **复议改变后起诉：**
   1. *适用条件：* 复议机关改变了原行政行为。
   2. *法律效果：* 被告仅为 **复议机关** 。
   3. *“改变”的认定标准：* 必须改变了原行政行为的 **处理结果** （实体权利义务）。
   4. *特殊视为改变的情形：* 复议机关确认原行政行为 **无效** ；复议机关确认原行政行为 **违法** （但以违反法定程序为由确认违法的除外）。
3. **复议维持后起诉：**
   1. *适用条件：* 复议机关经过实质审理，维持了原行政行为。
   2. *“维持”的认定标准（两步排除法）：* 审理过 + 结果没变（即使复议机关改变了主要事实、证据或规范依据，只要处理结果未变，均视为维持）。
   3. *法律效果：* **原机关和复议机关** 为共同被告。
   4. *程序规则（复议维持告漏了）：* 原告只起诉其中一个的，法院应告知追加 → 原告不同意追加的，法院应当 **依职权将其列为共同被告** （不可列为第三人）。
4. **复议决定包含多重因素时的确定：**
   1. *适用条件：* 针对多项申请，复议决定既有维持内容，又有改变或不予受理内容。
   2. *法律效果：* **整体吸收为复议维持** ，以 **原机关和复议机关** 为共同被告。

> [!danger] 法考陷阱：复议维持“告漏了” vs 共同行为“告漏了”
> - **共同行为告漏了：** 原告不同意追加，法院追加为 **第三人** 。
> - **复议维持告漏了：** 原告不同意追加，法院必须强行列为 **共同被告** （因为存在两个独立的被诉行为）。

> [!example] 典型例子：复议决定判断与被告确定
> 1. **案情：** 县公安局认定孙某组织考试作弊，罚款 2000 元。孙某向县政府申请复议。
> 2. **情形判断与结论：**
>    1. *情形 1：* 县政府认为处罚畸重，改为罚款 1000 元。
>       * 结论：改变了处理结果，属于 **复议改变** 。被告为 **县政府** 。
>    1. *情形 2：* 县政府认为不构成组织作弊，但构成“为他人提供作弊器材”，决定维持结果。
>       * 结论：改变了事实依据但结果没变，属于 **复议维持** 。被告为 **县公安局和县政府** 。
>    1. *情形 3：* 县政府认为原处罚未听证，确认原处罚程序违法。
>       * 结论：因程序违法确认违法视为 **复议维持** 。被告为 **县公安局和县政府** 。
>    1. *情形 4：* 县政府审查后认为构成提供作弊器材，决定驳回孙某复议请求。
>       * 结论：实质审理后驳回，结果未变，属于 **复议维持** 。被告为 **县公安局和县政府** 。
>    1. *情形 5：* 县政府认为不属于受案范围，决定驳回孙某复议申请。
>       * 结论：未进行实质审理即驳回，属于 **复议不作为** 。诉原行为被告为 **县公安局** ，诉不作为被告为 **县政府** 。

### 第二节 行政诉讼原告

> [!abstract] 核心复习主线
> 本节主要解决谁有资格提起行政诉讼的问题。重点掌握原告“法律上利害关系”的认定（特别是相邻权、公平竞争权和合同关系等行政相关人），以及各类特殊组织原告资格的确认规则。

#### 一、原告的概念与构成特征

1. **基本概念：** 行政诉讼原告是指认为行政行为侵犯其合法权益，而依法向法院提起诉讼的公民、法人或者其他组织。
2. **核心特征拆解：**
   1. *排除行政机关：* 行政机关作为行政主体成为管理一方时， **不享有** 原告资格（其可通过行政强制权或申请非诉执行实现管理目的）。
   2. *“认为”受侵犯：* 仅需当事人主观认识即可起诉，无需在起诉时实体权利已被最终确认受损。
   3. *受到“侵犯”：* 必须是对实体权利造成“必然影响”（即权利义务发生变化，如限制、减少权利，或设定不得为某事的义务）。
   4. *“其”合法权益：* 必须是 **自身利益** 受到侵犯。不能为了公共利益或他人利益起诉。
   5. *“合法权益”：* 仅指法定权利和法定利益。

> [!example] 典型例子：“必然影响”与“其”的认定
> 1. **“必然影响”的认定（刘某相邻权案）：** 规划局许可某公司建楼，虽然楼尚未建设，但该许可已为相邻的刘某设定了“不得妨害该公司工程建设”的义务，刘某权利已受实际影响， **具有** 原告资格。
> 2. **“其”合法权益的认定（排除公益诉讼）：**
>    1. *职业打假人案：* 职业打假人针对行政机关未作处理直接起诉的，法院不予受理。因无自身权益受损，须先投诉，对答复不服方可救济。
>    2. *信息公开案：* 对行政机关未“主动公开”政府信息起诉的，因涉及公共利益而非个人特定权益， **无** 原告资格（应先依申请公开，对拒绝答复不服再起诉）。

#### 二、原告资格的判断（法律上利害关系）

判断原告资格的核心标准是审查其与被诉行政行为之间是否存在 **法律上的利害关系** （即承担该行政行为的法律后果）。

> [!note] 保护规范理论：三步审查
> 对行政相关人是否具有原告资格，可以依次判断：
> 1. 被援引的规范是否要求行政机关承担特定义务；
> 2. 该义务是否不仅维护一般公共利益，还旨在保护可识别的个人利益；
> 3. 起诉人是否属于该规范意图保护的人员范围。
>
> 只有事实上的经济影响或社会反射利益，而不在相关规范的保护范围内，通常不足以形成“法律上的利害关系”。

1. **行政相对人：** 具体行政行为的直接对象；其认为该行为对自身合法权益产生不利影响时，原则上具有原告资格，但仍须满足受案范围、起诉期限等其他起诉条件。
2. **行政相关人：** 非行政行为的直接对象，仅在具备法律上的利害关系时才具有原告资格。具体情形如下：
   1. *侵权关系：* 受害人对行政机关针对加害人作出的处罚决定（认为处罚畸轻或畸重）不服， **具有** 原告资格。
   2. *亲属关系：* 仅凭亲属关系只具有事实上的利害关系， **不具有** 原告资格（如丈夫被打被拘留，妻子无原告资格）。
   3. *物权关系：*
      1. 相邻权人：行政行为侵犯其通风、采光等相邻权时， **有权** 起诉。
      2. 农村土地使用权人：对行政机关处分其使用的农村集体土地的行为， **有权** 起诉。
      3. 所有权人：对行政机关作出的权属裁决（如土地、专利确权）不服的争议方， **有权** 起诉。
   4. *公平竞争权关系：* 行政机关滥用权力排除或限制竞争，使相对方陷入不利地位时，相关人 **具有** 原告资格。
   5. *合同关系：* 行政相对人之外的合同相对方，在缺乏其他救济途径时，才具有原告资格。

> [!danger] 法考陷阱：公平竞争权的认定界限
> - **侵犯竞争权（有原告资格）：** 政府仅对本地公交车给予补贴，外地客运经营者作为公平竞争权人有权起诉。
> - **不侵犯竞争权（无原告资格）：** 小区已有 A 幼儿园，政府批准再建 B 幼儿园。A 幼儿园并非公平竞争权人，无权起诉。只要行政机关居于“竞争中立”立场，即使新设许可影响了既有经营者的利益，既有经营者也 **无** 原告资格。

> [!tip] 速记：合同相对人的原告资格审查
> **口诀：“有民诉，没行政；没民诉，有行政”。**
> 1. *有民诉：* 甲公司因木材被没收导致无法向乙公司交货。乙公司可向甲提起违约之诉，故乙对没收决定 **无** 行政原告资格。
> 2. *没民诉：* 甲从乙 4 S 店买车，公安局误认该车为走私车予以没收。乙 4 S 店自身利益受损且无法对甲起诉，别无救济途径， **有** 行政原告资格。

#### 三、组织的原告资格确认

##### 1. 一般非公司类组织

1. **合伙组织：**
   1. *有字号：* 以核准登记的字号为原告。
   2. *无字号：* 全体合伙人为共同原告（可推选代表人，须出具推选书）。
2. **个体工商户：**
   1. *有字号：* 以营业执照上登记的字号为原告（并注明经营者基本信息）。
   2. *无字号：* 以营业执照上登记的经营者为原告。
3. **非营利法人（事业单位、社会团体等）：** 出资人、设立人可 **以自己的名义** 提起诉讼（即出资人可独立做原告）。
4. **业主共有利益：**
   1. *原则：* 业主委员会 **以自己的名义** 提起诉讼。
   2. *例外：* 业委会不起诉的，专有部分占建筑物总面积过半数 **或者** 占总户数过半数的业主（只需满足一项，为“或”的关系）可以起诉。

##### 2. 企业类组织（特殊规则）

1. **股份制企业（“2+1”结构）：**
   1. *有权代表主体：* 股东会、董事会、法定代表人。
   2. *诉讼地位：* 上述三者可代表企业 **以企业名义** 起诉（原告仍是企业，不是董事会或股东会自身）。
   3. *限制主体：* 股东个人、债权人等其他主体无权代表起诉。
2. **投资人（联营、合资、合作企业）：** 各方投资人均可 **以自己的名义** 提起诉讼（即外方、中方等投资人可独立作为原告起诉）。
3. **非国有企业法人资格消灭：** 被行政机关注销、撤销、合并、强令兼并等， **该企业或其法定代表人** 均可提起诉讼（双重原告资格赋予法定代表人一次独立起诉机会）。

> [!example] 典型例子：中外合资企业案件
> 1. **案情：** 工商局没收某中外合资游戏公司的软件并罚款 3 万元。中方接受，外方投资者不服向法院起诉。
> 2. **规则适用：** 根据“投资人条款”，联营、合资企业的投资各方认为企业权益或自己一方权益受损的，均可 **以自己的名义** 起诉。
> 3. **结论：** 外方投资者可以自己的名义起诉；法院无需强行追加中方投资者为共同原告（若中方不同意追加且放弃权利，不追加；若不愿参加又不放弃权利，列为第三人）。

#### 四、原告资格的转移

1. **概念：** 原有权起诉的当事人死亡或终止，其原告资格依法转移给有利害关系的特定主体。
2. **自然人原告资格的转移：**
   1. *承受主体：* 近亲属（包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女及其他有扶养、赡养关系的亲属）。
   2. *诉讼地位：* 近亲属 **以自己的名义** 提起诉讼，地位等同于原权起诉人。
3. **法人或其他组织原告资格的转移：** 由承受其权利的法人或其他组织起诉。
4. **诉讼中的程序规则：**
   1. *中止诉讼：* 诉讼中原告死亡或组织终止，需要等待近亲属或承受人表明是否参加诉讼的，法院应当裁定 **中止诉讼** 。
   2. *终结诉讼：* 中止诉讼满 **90 日** ，无近亲属或者承受人要求继续诉讼的，依法 **终结诉讼** 。

### 第三节 共同诉讼

> [!abstract] 核心复习主线
> 共同诉讼是指当事人一方或双方为二人或二人以上的诉讼。本节重点掌握共同诉讼的类型（必要共同诉讼与普通共同诉讼）以及追加共同原告或被告的程序规则。

#### 一、共同诉讼的类型

1. **必要共同诉讼：**
   1. *概念：* 诉讼标的是 **同一个** 行政行为，导致法律或事实联系不可分割，法院 **必须合并审理** 。
   2. *例子：* 夫妻二人因修建违法建筑被城管局共同罚款 5 万元。
2. **普通共同诉讼：**
   1. *概念：* 诉讼标的是 **同类** 行政行为，法院认为可以合并审理，且参加诉讼的当事人 **同意** 合并审理的。
   2. *例子：* 甲、乙、丙、丁四家烧烤店分别被生态环境局处罚，甲提起诉讼，法院认为可以与乙、丙、丁的案件合并，若当事人同意，则构成普通共同诉讼。
3. **法院可以决定合并审理的其他情形：**
   1. 两个以上行政机关分别对 **同一事实** 作出行政行为，公民、法人或者其他组织不服向同一法院起诉的。
   2. 行政机关就 **同一事实** 对若干公民、法人或者其他组织分别作出行政行为，公民、法人或者其他组织不服向同一法院起诉的。
   3. 诉讼过程中，被告对原告 **作出新的行政行为** ，原告不服向同一法院起诉的。

#### 二、追加共同当事人规则

##### 1. 追加共同被告（告漏了）

1. *适用条件：* 针对共同作出的同一个行政行为，原告只起诉了部分机关。
2. *法定步骤：*
   1. 第一步：法院应当告知原告，通知原告 **追加** 未被起诉的机关为被告。
   2. 第二步：如果原告 **不同意追加** ，法院应当将未被起诉的机关追加为 **第三人** 。

##### 2. 追加共同原告（该起诉而未起诉）

1. *适用条件：* 对于应当作为原告而未起诉的同案关系人（针对同一行为）。
2. *分类处理：*
   1. 同意向法院追加为原告：列为 **共同原告** 。
   2. 不参加诉讼 + **放弃实体权利** ：不参加诉讼（不予追加）。
   3. 既不参加诉讼也不愿追加为原告 + **不放弃实体权利** ：追加为 **第三人** 。

> [!warning] 易错提醒：追加原告与追加被告的区别
> 漏列共同被告时，原告不同意追加，法院 **直接列为第三人** （无需考察实体权利放弃与否）；漏列共同原告时，是否列为第三人取决于该原告 **是否放弃实体权利** 。

### 第四节 行政诉讼第三人

> [!note] 体系定位
> 第三人是指与被诉行政行为或案件处理结果有利害关系，但未起诉或未被起诉，通过申请或法院通知参加到诉讼中来的主体。第三人具有独立的诉讼地位，不依附于原告或被告。

#### 一、第三人的独立诉讼地位

1. 有独立的诉讼利益。
2. 可以提出自己的诉讼请求。
3. 若法院判决其承担义务或减损其权益，有权提起上诉。
4. 可以申请法院执行生效判决。
5. 可以申请法院调取证据等。

#### 二、第三人的确认与分类

##### （一）原告型第三人（“民”作第三人）

是指享有原告资格，但未在法定期限内起诉，而是参加他人提起的行政诉讼的公民、法人或其他组织。其实质是 **未起诉的利害关系人** 。

1. **对被诉行政行为有法律上利害关系的原告型第三人**
   1. *确认标准：* 审查其是否具备原告资格（参见前文第二节“法律上利害关系”的判断标准）。
   2. *与原告的区别：* 区别仅在于是否主动起诉。起诉的是原告，未起诉的是第三人。
   3. *追加程序辨析（追加共同原告 vs 追加第三人）：*
      1. *与原告利益冲突：* 直接追加为 **第三人** 。例如甲、乙争议土地，政府裁决给甲。乙起诉撤销裁决，甲与乙利益相反，甲直接列为第三人。
      2. *与原告利益一致：* 优先考虑追加为 **共同原告** 。例如政府收回土地，所有权人高某和使用权人李某均受损。李某起诉，法院应先征求高某同意追加其为共同原告，高某 **不同意** 且不放弃实体权利时，才能追加为 **第三人** 。

2. **对案件处理结果有法律上利害关系的原告型第三人（“潜在诉讼合并”）**
   1. *预决效力情形：* 被诉行政行为未直接涉及当事人权利义务，但法院对案件事实的认定或效力的判定，会对该当事人直接产生“预决”效力。
      * *例子：* 公安局认定甲打乙并处罚甲。甲起诉主张是丙打的乙。若法院支持甲并撤销处罚，丙将面临被处罚的风险。丙虽不是原处罚相对人或受害人，但因预决效力，可作为第三人参加。
   1. *同一类行政行为情形：* 行政机关根据当事人的违法事实作出同一类行政行为，为防患未然和节约诉讼成本，未起诉的主体可作为第三人。
      * *例子：* 甲、乙共同将丙打伤，公安局分别处罚甲、乙。甲起诉，乙未起诉。因两处罚具有密不可分的关联性，乙有权作为第三人参加。

##### （二）被告型第三人（“官”作第三人）

是指在别人提起的行政诉讼中，与被诉行为或结果有利害关系而参加诉讼的行政机关。

1. **对被诉行政行为有利害关系的被告型第三人**
   1. *在行政决定中署名的非行政主体：* 行政机关与非行政主体共同署名作出决定，只能以行政主体为被告， **非行政主体** 为第三人。
   2. *原告拒绝追加的共同行为机关：* 共同行为“告漏了”时，原告拒绝追加的 **其他行政主体** 被列为第三人。
2. **对案件处理结果有利害关系的被告型第三人**
   1. *作出矛盾行为的机关：* 甲、乙两机关作出相互矛盾的行为，原告起诉甲机关，未被起诉的 **乙机关** 应作为第三人参加（证明自己合法、对方违法）。
   2. *复议改变后的原机关：* 复议机关改变了原行为，当事人起诉复议机关，因复议决定否定了原机关的处理结果， **原机关** 与本案结果有利害关系，可以作为第三人参加。

#### 三、第三人参加诉讼的程序

1. **参加时间要求：** 必须在 **一审判决作出以前** 参加诉讼。
2. **参加诉讼的途径：**
   1. *申请参加：* 第三人向法院申请 → 法院同意的，书面通知；不同意的，裁定驳回 → 对驳回裁定不服，可于 **10 日** 内上诉。
   2. *通知参加：*
      1. *应当通知：* 针对 **同一个** 行政行为，影响若干人利益的，法院 **应当** 通知未起诉的人作为第三人（因为对同一行为合法性的判定只能有一次）。
      2. *可以通知：* 针对 **同一类** 行政行为，影响若干人利益的，法院 **可以** 通知未起诉的人作为第三人。

### 第五节 诉讼代表人与诉讼代理人

#### 一、诉讼代表人

1. **适用条件：** 当事人一方人数众多的共同诉讼，可以推选代表人进行诉讼。
2. **代表权限：** 代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力；但变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求， **应当经被代表的当事人同意** 。
3. **数字限制要求：**
   1. *原告人数要求：* 同案原告人数须为 **10 人以上** 。
   2. *代表人数限制：* 行政诉讼代表人名额为 **2～5 人** 。（ **注意对比：** 同一行政复议案件申请人超过 **10 人** 的，也推选 **2～5 人** ；该复议规则自 2026 年 7 月 1 日起施行）。
4. **产生途径：**
   1. 原告在指定期限内推选产生。
   2. 当事人推选不出的，可以由法院在起诉的当事人中 **指定** 代表人。

#### 二、诉讼代理人

以当事人名义，在代理权限内代为开展行政诉讼活动的人。可以委托 **1～2 人** 。

##### 1. 法定代理人

1. **适用条件：** 被代理人是无诉讼行为能力人（如未成年人、精神病人）。
2. **主体顺位：** 基于亲权或监护关系。首先是父母、配偶、子女、兄弟姐妹；无亲属监护人的，由所在单位或住所地居委会、村委会作监护人。

##### 2. 委托代理人

1. **可以被委托的人员范围：**
   1. 律师、基层法律服务工作者。
   2. 当事人的 **近亲属** 或者 **工作人员** 。
      * *说明：* 以工作人员身份参加，需提交缴纳社保凭证、领取工资凭证或其他证明合法劳动人事关系的证据。
   1. 当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。
1. **委托方式与要求：**
   1. *一般书面委托：* 应当向法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书，载明委托事项和具体权限。
   2. *特殊代书确认：* 公民在特殊情况下无法书面委托的，可以由他人代书，并由自己捺印确认。
   3. *强制阻却救济（视为成立）：* 被诉行政机关或其他有义务协助的机关，拒绝法院向被限制人身自由的公民核实委托情况的， **视为委托成立** 。
2. **近亲属的口头委托特权：**
   1. *适用情形：* 公民因被限制人身自由而不能提起诉讼。
   2. *规则：* 其近亲属可以依其 **口头** 或书面委托以该公民的名义起诉。若无法取得联系，近亲属可以先起诉，并在诉讼中补充提交委托证明。
3. **解除或变更：** 当事人解除或变更委托的，应当 **书面** 报告法院。

> [!summary] 核心总结（贯穿全专题）
> 1. **找被告：** “恒定规则” + 特殊组织看授权 + **复议后“变独维共不任”** 。
> 2. **找原告：** 审查“法律上利害关系”（自身合法实体权益受必然影响）。
> 3. **找第三人：** 既不是原告也不是被告，但与被诉行为或结果有利害关系（注意与追加共同原告/被告的区别）。

## 专题十三 行政诉讼的管辖

> [!abstract] 核心复习主线
> 本章主要解决行政诉讼第一审案件在不同级别、不同区域法院之间的管辖权限分工问题。
> 重点掌握：中级法院管辖的特殊情形、复议维持后的级别管辖确定、不动产专属管辖、经复议案件与限制人身自由案件的特殊地域管辖，以及法考中“先级别、后地域”的做题顺序。

### 第一节 管辖的一般原理

1. **级别管辖：**
   1. *解决上下级法院分工：* 在我国法院分为基层、中级、高级、最高四级，根据案件性质、社会影响等因素划分第一审管辖权。
2. **地域管辖：**
   1. *解决不同区域法院分工：* 确定案件由同级别的哪一个具体地区的法院受理。
3. **管辖的适用阶段：**
   1. *仅限第一审案件：* 管辖是关于受理 **第一审** 行政案件的权限分工。
   2. *二审与执行的从属性：* 二审是第一审的继续；执行也按第一审案件的管辖标准而定。

> [!tip] 法考做题起点
> 在确定本案的管辖法院之前， **必须首先确定本案的被告** ，被告的主体性质会直接决定管辖法院的级别和地域。

### 第二节 管辖的具体知识

#### 一、级别管辖

##### 1. 基层人民法院管辖

1. **一般规则：**
   1. *原则管辖：* 除法律规定由上级法院管辖的特殊情形外，第一审行政案件原则上由 **基层人民法院** 管辖。
   2. *制度目的：* 基层法院通常是案发地，便于原被告参与、节约费用及法院调查取证与执行。

##### 2. 中级人民法院管辖

中级人民法院管辖的第一审行政案件包括以下三类（速记：级别高、性质特、影响大）：

1. **级别高的案件：**
   1. *国务院部门为被告：* 如教育部、国家税务总局等。
   2. *县级以上地方政府为被告：* 包括县级政府、市级政府、省级政府（多集中于自然资源争议、征收征用土地争议）。
   3. *例外提示：* **“政府”仅指一般权限政府，不包括政府的工作部门** 。若省公安厅、市司法局等职能部门为被告，案件由 **基层法院** 管辖。
2. **性质特殊的案件：**
   1. *海关处理的案件：* 因海关业务专业性强，由中院管辖以保障统一性。此类案件由 **普通中级法院** 管辖（如厦门海关所在地厦门市中级人民法院），海事、军事、铁路等专门法院原则上不审理行政案件。
   2. *证交所为被告或第三人的案件：* 以上海/深圳证券交易所为被告或第三人的与监管职能相关的案件，由上海/深圳证券交易所所在地的 **中级人民法院** 管辖。
3. **本辖区内重大、复杂的案件：**
   1. *重大共同诉讼：* 社会影响重大的共同诉讼案件。
   2. *涉外或涉港澳台：* 涉及涉外或者涉及香港、澳门特别行政区、台湾地区的案件。

##### 3. 高级与最高人民法院管辖

1. **高级人民法院：**
   1. *管辖范围：* 本辖区内重大、复杂的第一审行政案件。
2. **最高人民法院：**
   1. *管辖范围：* 全国范围内重大、复杂的第一审行政案件（迄今未管辖过一审案件）。

##### 4. 共同被告的级别管辖确定（重点）

1. **适用前提：**
   1. *复议维持情形：* 作出原行政行为的行政机关和复议机关为共同被告。
2. **规则适用：**
   1. *就低原则：* **以作出原行政行为的行政机关确定案件的级别管辖** 。
3. **制度目的：**
   1. *防止案件扎堆：* 避免因复议机关级别较高（如省政府为复议机关）导致大量案件涌入中院或高院。
   2. *便利诉讼：* 基层法院更靠近案发地，便于查明案件事实。

> [!example] 典型例子（复议维持的级别管辖）
> 1. **案情：** 某市商务局将进出口许可委托给 A 海关办理，甲公司申请许可被 A 海关拒绝。甲向市政府申请复议，市政府维持不予许可决定。甲提起行政诉讼。
> 2. **规则适用：**
>    1. *第一步（定被告）：* 委托情形下，委托机关（市商务局）为被告；复议维持情形下，复议机关（市政府）为共同被告。
>    2. *第二步（定级别）：* 共同被告中，依“就低原则”，以原作出机关（市商务局）确定级别管辖。
> 3. **结论：** 市商务局属于政府职能部门，应由 **基层人民法院** 管辖。

#### 二、地域管辖

##### 1. 一般地域管辖

1. **原则规则：**
   1. *原告就被告：* 行政案件由 **最初作出行政行为的行政机关所在地** 人民法院管辖。

##### 2. 不动产案件的特殊地域管辖（专属管辖）

1. **适用条件：**
   1. *实质要件：* 必须是因行政行为 **导致不动产物权变动** 的案件（如颁发房产证、没收房屋）。如果行政行为仅涉及金钱罚款（即使因为违建被罚），不属于不动产案件。
2. **法律效果：**
   1. *排他效力：* 只能在 **不动产所在地** 法院起诉，绝对排斥原告所在地、被告所在地或复议机关所在地的管辖权。
3. **不动产所在地的认定：**
   1. *已登记的不动产：* 以 **不动产登记簿记载** 的所在地为准。
   2. *未登记的不动产：* 以 **不动产实际所在地** 为准。

##### 3. 经复议案件的特殊地域管辖

1. **适用条件：**
   1. *前提：* 只要案件经过了行政复议， **无论复议结果是维持还是改变** 。
2. **法律效果：**
   1. *选择管辖：* 原告既可以向 **原机关所在地** 法院起诉，也可以向 **复议机关所在地** 法院起诉。

> [!warning] 易错提醒：经复议案件的“地域”与“被告”剥离
> - **确定被告：** 维持则为共同被告；改变则复议机关为单独被告。
> - **确定地域：** 只要经过复议， **永远** 可以选择“原机关所在地”或“复议机关所在地”，与最终谁当被告无关。

##### 4. 限制人身自由案件的特殊地域管辖

1. **主体要件：**
   1. *原告特定：* 必须是 **被限制人身自由的人** 本人起诉。如果是受害人（未被限制自由）起诉，不享受此特殊地域管辖待遇。
2. **客体要件（诉求范围）：**
   1. *性质限定：* 仅指 **行政强制措施** （如强制传唤、强制隔离）。 **拘留等行政处罚不包括在内** 。
   2. *双重并罚情形：* 基于同一事实，既有约束人身自由的强制措施，又有财产类行为（如罚款、扣押），当事人 **同时起诉** 时，财产类行为“搭便车”，一并适用特殊管辖。如果仅单独起诉财产行为，则不适用。
3. **法律效果：**
   1. *选择管辖：* 由 **被告所在地** 或者 **原告所在地** 的人民法院管辖。
   2. *原告所在地范围：* 包括原告的 **户籍所在地** 、 **经常居住地** 和 **被限制人身自由地** 。

> [!example] 典型例子（限制人身自由的管辖辨析）
> 1. **案情：** 黄某被张某打伤，区公安分局对张某作出强制隔离 **5 日** 、罚款 **500 元** 的决定。
> 2. **规则适用辨析：**
>    1. *情形一（受害人黄某起诉）：* 黄某未被限制人身自由，仅适用一般地域管辖，只能去 **区公安分局所在地** 法院起诉。
>    2. *情形二（张某同时起诉隔离与罚款）：* 张某是被限制自由之人，且诉求包含强制措施，可去 **张某所在地** 或 **区公安分局所在地** 法院起诉。
>    3. *情形三（张某仅起诉罚款）：* 诉求未包含限制人身自由的强制措施，仅适用一般地域管辖，只能去 **区公安分局所在地** 法院起诉。

#### 三、管辖做题顺序

> [!danger] 法考陷阱：管辖审查顺序
> 做题时切忌将级别与地域合并考虑，必须严格按照以下三步拆解：
> 1. **第一步（定被告）：** 必须先确定适格被告（委托、复议等）。
> 2. **第二步（先级别）：** 审查被告级别与案件性质。先看是否属于 **中级法院** ；若不是，则归 **基层法院** 。
> 3. **第三步（后地域）：**
>    1. *先看不动产：* 是否引发物权变动（专属管辖）。
>    2. *再看两特殊：* 是否经过复议（原机关或复议机关地）；是否限制人身自由（原告或被告地）。
>    3. *最后看一般：* 均不满足，则适用“原告就被告”（原机关所在地）。

> [!example] 典型例子（综合审查顺序）
> 1. **案情：** 甲乙两村因土地权属争议向市政府申请解决。市政府裁决属于甲村。乙村向省政府复议，省政府确认属于乙村。甲村不服提起诉讼。
> 2. **规则适用：**
>    1. *第一步（定被告）：* 复议改变原决定，被告为 **省政府** 。
>    2. *第二步（定级别）：* 被告为省级政府，由 **中级人民法院** 管辖。
>    3. *第三步（定地域）：* 涉及土地权属，属于不动产案件，由 **争议土地所在地** 专属管辖（排除复议机关所在地管辖）。
> 3. **结论：** 本案应由 **争议土地所在地的中级人民法院** 管辖。

#### 四、管辖恒定原则

1. **核心原理：**
   1. *保障诉讼安定性：* 避免随着诉讼程序的推进而带来管辖法院处于变动不确定的状态。
2. **法律效果：**
   1. *立案后恒定：* 立案后，受诉人民法院的管辖权 **不受当事人住所地改变、追加被告等事实和法律状态变更的影响** 。

#### 五、跨区域管辖

1. **制度目的：**
   1. *排除地方干扰：* 提升司法公正性和权威性，实现交叉异地管辖。
2. **法定程序：**
   1. 经 **最高人民法院** 批准， **高级人民法院** 可以根据审判工作实际情况，确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。

#### 六、管辖权异议

1. **提出主体：** 原告、被告和第三人均可提出。
2. **形式与期限：** 应当在收到起诉状副本之日起 **15 日内** 以书面形式提出。
3. **法院处理：** 异议成立的，裁定移送有管辖权的法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人对管辖权异议裁定可以依法上诉。
4. **管辖确定后的效力：** 法院审查确定有管辖权后，不因当事人增加、变更诉讼请求等改变管辖，但违反级别管辖、专属管辖规定的除外。
5. **不予审查：** 发回重审或者按第一审程序再审的案件中提出的；一审未按法定期限和形式提出、到二审才提出的。

#### 七、裁定管辖

1. **移送管辖：** 受诉法院已经受理但发现自己无管辖权，应移送有管辖权的法院；受移送法院认为自己也无管辖权的，不得再次移送，应报请共同上级法院指定管辖。
2. **指定管辖：** 有管辖权的法院因特殊原因不能行使管辖权，或者法院之间发生管辖争议且协商不成的，由共同上级法院指定管辖。
3. **管辖权转移：** 上级法院有权审理下级法院管辖的第一审行政案件；下级法院认为需要由上级法院审理或者指定管辖的，可以报请上级法院决定。

| 制度 | 发生方向 | 核心前提 |
| --- | --- | --- |
| 移送管辖 | 法院之间移送案件 | 已受理，但本院无管辖权 |
| 指定管辖 | 上级法院指定下级法院 | 管辖障碍或管辖争议 |
| 管辖权转移 | 下级管辖权转由上级 | 上级决定或同意 |

## 专题十四 行政诉讼的受案范围

> [!abstract] 核心复习主线
> 本章主要解决行政诉讼“法院管不管”的问题。
> 重点掌握现行《行政诉讼法》的受案范围标准：“ **具体行政行为 + 行政合同 + 部分抽象行政行为（附带审查）** ”。重点区分法定应予受理的案件类型与明确排除不予受案的案件类型。

### 第一节 受案范围概述

#### 一、受案范围的概念与确定标准

1. **概念：** 法院依法受理行政争议的种类和权限（即哪些案件法院管、哪些行为法院审查）。受案范围会随着人权保障理念、国家权力结构的调整和司法政策的演进等因素变化。
2. **确定标准：** 核心标准是 **行为标准** 。
   1. *属于受案范围（可诉）：* 原则上应是行政机关及其授权组织作出的、对公民、法人或者其他组织权利义务产生实际影响的行政行为，且不存在法定排除情形。行政协议也可依法受案；规章以下规范性文件只能在起诉行政行为时申请附带审查。
   2. *不属于受案范围（不可诉）：* 事实行为、内部行为、国家行为和刑事司法行为等。
3. **审查判断逻辑：** 判断某一案件是否属于受案范围，关键分析以下两步：
   1. *第一步：* 确定所诉行为是否为行使行政职权的行政行为。
   2. *第二步：* 确定该行为是否被明确排除在行政诉讼受案范围之外。

---

### 第二节 具体行政行为可受案

> [!note] 体系定位
> 《行政诉讼法》对应当受理的案件采取的是 **肯定列举式** 。只要属于以下列举的具体行政行为及相关不作为，均属于受案范围。

#### 一、应予受理的案件类型

1. **行政处罚案件：** 行政机关依法对违反行政管理秩序的主体实施的惩戒。
   1. *常见类型：* 警告、行政拘留、罚款、没收违法所得、暂扣或者吊销许可证和执照等。
2. **行政强制案件：**
   1. *行政强制措施案件：* 对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等不服。
   2. *行政强制执行案件。*
3. **行政许可案件：**
   1. *针对申请的处理：* 拒绝办理、不予答复。
   2. *针对已有许可的处理：* 行政机关作出的变更、中止、撤销、注销、收回等具体行政行为及相应的不作为。
4. **行政确权案件：** 对行政机关作出的关于确认自然资源（土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等）所有权或者使用权的决定不服。
5. **征收、征用案件：**
   1. *征收：* 为了公共利益需要，强制取得 **所有权** 的行为及补偿决定。
   2. *征用：* 为了公共利益需要，强制取得 **使用权** 的行为。
6. **不履行法定职责案件：** 行政机关拒不履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，或不予答复（只要是法律、法规明确规定行政机关应当积极保护的权利均可）。
7. **侵犯经营自主权和农村土地权案件：** 认为行政机关侵犯其经营自主权，或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的。
8. **侵犯公民公平竞争权案件：** 认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的。
   1. *适用主体：* 认为自己具有同等或更优越条件却未取得成功，或受不公平对待的他方当事人。
9. **违法要求履行义务案件：** 认为行政机关违法集资、摊派费用或者违法要求履行其他义务（包括财产义务和行为义务）。
10. **行政给付案件：** 申请依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇，行政机关没有依法支付的。
    1. *常见表现：* 不按法定标准发放；扣减金额；不按期限发放。
11. **特别法规定其他可以受理的案件：**
    1. *政府信息公开案件：*
       1. 拒绝提供或不予处理的。
       2. 豁免公开决定（以涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私、内部事务信息等为由拒绝）的。
       3. 提供的信息不符合申请内容的。
       4. 主动或依申请公开侵犯其商业秘密、个人隐私等合法权益的。
       5. **注意：** 认为未依法履行主动公开职责、对答复不服等，属于受案范围。
    2. *治安管理类案件：*
       1. 行政处罚决定（警告、罚款、拘留、吊销许可证、限期出境/驱逐出境等）。
       2. 收缴、追缴决定（收缴违禁品/作案工具；追缴违法所得等）。
       3. 限制性、禁止性措施（如限制接触被侵害人、限制进入特定场所等）。

> [!warning] 易错提醒：受案范围 vs 法院受理条件
> 1. **受案范围：** 探讨某个行为“是否具有可诉性”或当事人“是否有权起诉”。
> 2. **受理条件：** 法院最终是否受理是一个系统工程。除了属于受案范围，还必须满足原告资格、被告明确、未过起诉期限、是否经过复议前置等条件。
> 3. *辨析：* 涉及国家秘密的信息不公开 **属于** 受案范围；但如果“不履行法定职责”案件属于复议前置情形，当事人未经复议直接起诉，法院 **不予受理** （因为不满足起诉条件，而非不属于受案范围）。

> [!example] 典型例子：不履行法定职责与复议前置
> 1. **案情：** 银行起诉公司还款被法院以过诉讼时效驳回。银行致函县政府要求落实公司还款责任，县政府回复“请继续依法主张”。银行复议后起诉县政府不履行职责。
> 2. **规则适用：** 银行经过了复议程序，且诉求属于要求行政机关履行职责，满足可诉性标准。至于该不作为是否合法，是实体审理阶段的问题。
> 3. **结论：** 属于行政诉讼受案范围。

> [!example] 典型例子：侵权案件认定
> 1. **侵犯经营自主权：** 甲火锅店因政府对其菜品（如“劳斯莱斯炒饭”）进行限价，导致经营模式受重大影响。甲有权针对限价行为起诉。
> 2. **侵犯公平竞争权：** 某市政府责令限期安装 A 品牌的尾气净化装置。B 品牌净化装置生产厂家认为该行为排除了其在该市的公平竞争机会，有权起诉。

#### 二、不予受案的范围（排除列举）

1. **内部行政行为：** 行政主体为了管理内部事务，对其内部组织或个人实施的行为。
   1. *对工作人员的决定：* 奖惩、任免、考核、退职休、抚恤等。
   2. *机关间的公文与指示：* 上下级或不同机关间的公文流转、权力调整、内部指示（如上级听取报告、执法检查、督促履责）。
2. **国家行为：** 国务院、国防部、外交部等特定机关，根据宪法和法律授权以国家名义实施的国防、外交事务，或宣布紧急状态、戒严、总动员等。
3. **公安、国家安全等机关的刑事司法行为：**
   1. *适用条件：* 必须在《刑事诉讼法》明确授权范围之内。
   2. *常见类型：* 讯问、搜查、扣押物证/书证、冻结存款、拘传、取保候审、监视居住、刑事拘留、执行逮捕等。
4. **行政机关的调解行为和仲裁行为：**
   1. *调解行为：* 针对民事权益争议，无处分权、强制力，不可诉（当事人不服应提民事诉讼）。
   2. *仲裁行为：* 仲裁机构（准司法机关，非行政机关）作出的裁决，不可诉。
      1. **注意：** 对劳动仲裁裁决不服，应提起民事诉讼；对劳动争议仲裁委员会的不予仲裁行为不服， **不能** 提起行政诉讼。
5. **不具有强制力的行政指导行为：** 以倡导、示范、建议、咨询等方式引导公民自愿配合的行为，未实际影响权利义务，不可诉。
6. **驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为：**
   1. *适用条件：* 行政机关作出的与原生效行政行为没有任何改变的二次决定。
   2. *理由：* 未形成新事实或改变权利义务状态，不可诉。
7. **过程性行政行为：** 为作出权利义务安排而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等程序性、阶段性工作。
   1. *常见类型：* 开会讨论、征求意见、行政强制执行的催告程序。
8. **法律规定由行政机关最终裁决的行政行为：**
   1. *省级政府/国务院决定：* 依据《行政复议法》第 26 条，对国务院部门或省级政府行为不服，复议后向国务院申请裁决的，国务院的裁决为最终裁决。
   2. *出入境签证/居留决定：* 依据《出境入境管理法》第 36 条，公安机关出入境管理机构作出的不予办理普通签证、外国人居留决定。
   3. *出入境强制措施：* 依据《出境入境管理法》第 64 条，对外国人继续盘问、拘留审查、限制活动范围、遣送出境措施的 **复议决定** 为最终决定。
9. **行政协助执行行为：**
   1. *一般规则：* 根据法院生效裁判、协助执行通知书作出的执行行为，属于司法行为环节， **不可诉** 。
   2. *例外情形：* 若行政机关在协助执行中 **扩大执行范围或采取违法执行方式** ，属于可诉的具体行政行为。
10. **信访办理行为：**
    1. *一般规则：* 针对信访事项作出的登记、受理、交办、转送、复查、复核意见等行为， **不属于** 受案范围。
    2. *规则释义：* 登记/受理是过程性行为；交办/转送是内部公文流转行为；复查/复核是对实体权利义务无实质影响的重复处理行为。
    3. *例外（易混点）：* 如果文书名为“信访”，但实质是行政机关对公民合法请求的“ **首次处理** ”（对权利义务带来新影响），则 **可诉** 。若只是针对已处理事项反复要求处理遭拒，则不可诉。

> [!example] 法考真题（2015 年·卷二·98 题，不定项）
> 1. **案情及选项：** 下列选项属于行政诉讼受案范围的是？
>    1. *选项 A：* 方某在妻子失踪后向公安局报案要求立案侦查，遭拒绝后向法院起诉确认公安局的行为违法。
>    2. *选项 B：* 区房管局以王某不履行双方签订的房屋征收补偿协议为由向法院起诉。
>    3. *选项 C：* 某企业以工商局滥用行政权力限制竞争为由向法院起诉。
>    4. *选项 D：* 黄某不服市政府发布的征收土地补偿费标准直接向法院起诉。
> 2. **规则适用：**
>    5. *选项 A 解析：* 错误。公安局的立案侦查行为属于刑事司法行为，不属于行政行为，依法被明确排除在行政诉讼受案范围之外。
>    6. *选项 B 解析：* 错误。行政诉讼的基本结构是“民告官”，不存在“官告民”的制度，行政机关不能作为原告起诉相对人。
>    7. *选项 C 解析：* 正确。公民、法人或其他组织认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的（即侵犯公民公平竞争权案件），属于《行政诉讼法》明确列举的受案范围。
>    8. *选项 D 解析：* 错误。市政府发布的征收土地补偿费标准，其约束对象不特定且可以反复适用，性质上属于抽象行政行为。当事人不能直接起诉抽象行政行为，只能在起诉具体行政行为时一并提出附带审查要求。
> 3. **结论：** 正确答案为 **C** 。

### 第三节 行政合同可受案

> [!note] 体系定位
> 传统上，行政诉讼主要解决单方具体行政行为引发的争议。自 2014 年修改《行政诉讼法》后，行政合同（行政协议）作为双方行政行为，被正式纳入行政诉讼受案范围。

#### 一、行政合同的概念与受案范围

1. **概念：** 行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。
2. **受案情形：** 公民、法人或其他组织认为行政机关存在以下情形，提起诉讼的，属于受案范围：
   1. *不依法履行协议。*
   2. *未按照约定履行协议。*
   3. *违法变更、解除行政补偿协议、土地房屋征收补偿协议等协议。*

> [!danger] 法考陷阱：行政合同纠纷的起诉主体限制
> 1. **一般规则：** 行政合同纠纷的受案依然必须严格遵守“ **民告官** ”的行政诉讼基本格局。
> 2. **例外禁止：** 如果公民、法人或者其他组织不履行或未按约定履行协议，行政机关 **不可以** 以其为被告提起行政诉讼。
> 3. **核心理由：** 行政机关享有国家法律赋予的命令权、强制权等，完全能够通过强制、命令的方式迫使当事人履行行政合同设定的义务，无须通过向法院起诉的方式达到目标。

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### 第四节 部分抽象行政行为附带性受案

> [!abstract] 核心复习主线
> 本节解决对“红头文件”的审查问题。
> 重点掌握附带审查的 **前提（搭便车）** 、 **对象（仅限其他规范性文件）** 、 **期限** 及 **审查后的法律效果（不适用+司法建议）** 。

#### 一、审查方式与管辖法院

1. **附带性审查方式：**
   1. *一般规则：* 当事人在对具体行政行为提起诉讼时，可以 **一并请求** 对抽象行政行为进行审查。
   2. *行为限制：* 当事人不能直接起诉抽象行政行为，只能间接对其提出审查要求（即“搭便车的审查方式”）。
   3. *关联性要求：* 附带性审查的抽象行政行为必须与被诉的具体行政行为之间 **有关联性** （该抽象行政行为必须是具体行政行为作出时的法律依据），否则可能引发滥诉风险。
2. **管辖法院：** 以被诉具体行政行为的管辖法院为准。

#### 二、审查对象

1. **可审查的对象：** 仅限于 **其他规范性文件** 。
   1. *概念解释：* 指除了行政法规和规章之外的抽象行政行为。由于其制定程序随意、法律位阶较低，从国务院到乡政府乃至公安局等政府工作部门均有权制定。
2. **不可审查的对象（排除范围）：**
   1. *行政法规和规章：* 立法层次较高，有专门的备案审查和改变撤销制度。
   2. *国务院制定的其他规范性文件：* 因制定主体的特殊身份，不属于附带性审查的范围。

#### 三、申请审查期限

1. **一般期限：** 应当在 **一审开庭前** 提出。
2. **例外期限：** 有正当理由的（如客观上开庭审理后才知道该规范性文件存在），也可以在 **法庭调查中** 提出。

#### 四、审查程序与实体要求

1. **审查程序规则：**
   1. *听取意见程序：* 法院在对规范性文件审查过程中，只有发现规范性文件 **可能不合法** 时， **应当** 听取规范性文件制定机关的意见。
   2. *出庭陈述规则：* 制定机关申请出庭陈述意见的，法院 **应当** 准许。
   3. *不配合的后果：* 行政机关未陈述意见或者未提供相关证明材料的， **不能** 阻止法院对规范性文件进行审查。
2. **实体审查内容（合法性标准）：**
   1. *是否超越权限：* 超越制定机关的法定职权，或者超越法律、法规、规章的授权范围。
   2. *是否抵触上位法：* 与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触。
   3. *是否违法增减权利义务：* 没有法律、法规、规章依据，违法增加公民、法人和其他组织义务或者减损合法权益。
   4. *是否违反法定程序：* 未履行法定批准程序、公开发布程序，严重违反制定程序。
   5. *其他违反法律、法规以及规章规定的情形。*

#### 五、审查结果与监管制度

1. **法院的定性与适用规则：**
   1. *基本处理：* 法院经审查认为规范性文件不合法的， **不作为认定行政行为合法的依据** （底线要求）。
   2. *裁判释明：* 应当在裁判理由中予以阐明（如释明下位法抵触上位法，本院不予适用）。
   3. *权力边界：* 法院 **不能** 直接判决撤销或宣告该不合法的规范性文件无效（撤销权属于人大和上级政府）。
2. **司法建议的提出与处理：**
   1. *有权主体：* 仅限作出 **生效裁判** 的法院（若一审后当事人上诉，一审法院不得提前提出建议）。
   2. *提出期限：* 可以在裁判生效之日起 **3 个月** 内提出修改或者废止的司法建议。
   3. *发送对象：*
      1. 发送给规范性文件制定机关。
      2. 若由多个部门联合制定，可发送给主办机关或共同上一级行政机关。
      3. 可以 **抄送** 给制定机关的同级人民政府、上一级行政机关、监察机关以及规范性文件的备案机关。
   4. *反馈期限：* 接收司法建议的行政机关应当在收到司法建议之日起 **60 日** 内予以书面答复。
   5. *紧急情况处理：* 情况紧急的，法院可以建议制定机关或者其上一级行政机关 **立即停止执行** 该规范性文件。
3. **法院审查权的内部监管制度：**
   1. *一般备案：* 司法建议应当层报上一级法院备案。
   2. *特殊备案：* 涉及国务院部门、省级行政机关制定的规范性文件，司法建议应当分别层报 **最高人民法院** 、 **高级人民法院** 备案。

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> [!example] 典型例子（2023 年法考真题改编）
> 1. **案情：** 孙某向乙区客运管理局申请网约车许可遭拒，理由是孙某车辆不符合甲市客运管理局制定的《细则》中“车龄满 3 年”的条件。复议维持后，孙某起诉并要求一并审查《细则》。
> 2. **规则适用：**
>    1. *关于审查对象与管辖：* 当事人对具体行政行为起诉时，可一并对抽象行政行为提出附带审查请求。本案主诉是具体行政行为（拒发许可），被告应为作出具体行政行为的机关及复议机关，而非《细则》的制定机关。
>    2. *关于出庭陈述：* 制定机关（甲市客运管理局）申请出庭就《细则》合法性陈述意见的，法院 **应当准许** 。
> 3. **结论：** 制定机关申请出庭，法院应当准许。

> [!example] 典型例子（2019 年法考真题改编）
> 1. **案情：** 区公安局依据省公安厅和司法厅联合制定的《律师管理意见》对律师王某罚款。王某起诉并要求一并审查该《意见》。
> 2. **规则适用：**
>    1. *关于出庭陈述：* 两个制定机关申请出庭陈述意见，法院 **应当准许** 。
>    2. *关于司法建议对象：* 提出修改文件的司法建议对象应为制定机关（或联合主办机关、共同上一级机关），不能向省人大常委会提出。
>    3. *关于审查权限：* 法院仅能决定“不予适用”，无权直接宣告该文件无效。
>    4. *关于听取意见的前提：* 法院只有在审查过程中发现规范性文件 **可能不合法** 时，才 **应当** 听取制定机关的意见，并非无条件“应当听取”。
> 3. **结论：** 制定机关申请出庭陈述，法院应当准许；其余关于宣告无效、向人大发建议、无条件听取意见的做法均错误。

## 专题十五 行政诉讼程序

> [!abstract] 核心复习主线
> 本章主要解决行政诉讼的起点问题，即当事人如何将行政争议推入司法审查程序。
> 重点掌握起诉的三大条件（一般条件、程序条件、时间条件），特别是不同起诉对象（复议后起诉、不作为起诉、作为起诉）起算期限的特殊规则与最长保护期限的限制；同时掌握法院立案登记制的审查尺度及当事人救济方式。

### 第一节 起诉和受理

#### 一、起诉的概念与一般条件

1. **概念：** 公民、法人或者其他组织认为行政行为侵犯其合法权益，依法请求法院行使国家审判权给予其救济的诉讼行为。
2. **起诉的一般条件：**
   1. *有原告资格：* 原告是行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织。
   2. *有明确的被告：* 必须指明对谁起诉。起诉状列写的被告信息不足以认定明确的被告的，法院可以告知原告补正；原告补正后仍不能确定明确的被告的，法院裁定 **不予立案** 。
   3. *有具体的诉讼请求和事实根据：*
      1. 诉讼请求决定法院审理和裁判的内容（诉什么，审什么，判什么）。
      2. 事实根据指起诉所依据的案件事实和证据。
      3. 若行政机关未制作或未送达法律文书，只要原告能证明行政行为存在，并在法定期限内起诉，法院应当依法立案。
   4. *属于法院受案范围和受诉法院管辖：* 决定诉权范围和受诉法院权限。
   5. *不构成重复起诉：* 即“一事不再理”或“禁止重复起诉”原则，对已经裁判发生法律效力、已经起诉或正在审理的案件均适用。重复起诉的判定须 **同时具备** 以下情形：
      1. 后诉与前诉的当事人相同；
      2. 后诉与前诉的诉讼标的相同；
      3. 后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求被前诉裁判所包含。
      4. 法律后果：当事人重复起诉的，法院应当裁定 **不予立案** ；已经受理的，裁定 **驳回起诉** 。

> [!summary] 核心结论
> **具体的诉讼请求类型（《行诉解释》第 68 条）**
> 1. 请求判决撤销或者变更行政行为；
> 2. 请求判决行政机关履行特定法定职责或者给付义务；
> 3. 请求判决确认行政行为违法 / 无效；
> 4. 请求判决行政机关予以赔偿或者补偿（须有具体事项及数额）；
> 5. 请求解决行政协议争议；
> 6. 请求一并审查规章以下规范性文件（须提供明确文件名称或审查对象）；
> 7. 请求一并解决相关民事争议（须有具体民事诉讼请求）；
> 8. 其他诉讼请求。
> 当事人未能正确表达的，法院应当要求其明确诉讼请求。

> [!example] 典型例子：不构成重复起诉的判定
> 1. **案情：** 某工厂欠缴郑某养老保险，郑某投诉。社保局出具《告知书》要求郑某缴纳个人部分 **2000 元** ，郑某不服起诉败诉。后社保局出具《决定书》要求工厂补缴 **1 万元** ，郑某不服再次起诉。
> 2. **规则适用：**
>    1. *标的对比：* 前诉标的是要求个人缴纳 2000 元的《告知书》，后诉标的是要求工厂缴纳 1 万元的《决定书》。
>    2. *请求对比：* 两诉的诉讼请求和标的均不相同。
> 3. **结论：** 郑某的起诉不构成重复起诉。

#### 二、起诉的程序条件

1. **一般原则：** 以当事人自由选择救济方式（行政复议或行政诉讼）为原则。
2. **法定例外：** 以行政复议前置为例外。如果是复议前置案件，当事人直接提起行政诉讼的，法院不应受理。

#### 三、起诉的时间条件

> [!note] 体系定位：行政诉讼起诉期与民事诉讼时效的区别
> 1. **法律后果不同：** 民法超过诉讼时效丧失的是胜诉权（法院仍予受理）；行政诉讼超过起诉期丧失的是起诉权（法院 **裁定不予立案或驳回起诉** ，连立案机会都没有）。
> 2. **期间性质不同：** 民事诉讼时效存在中断、中止；行政诉讼起诉期是一个 **不变期间** ，不存在中止、中断，仅因不可抗力等非自身原因耽误的可扣除耽误时间（障碍消除后 **10 日** 内可申请延长，由法院决定）。

根据起诉的对象与程序不同，起诉期限分为以下三种情况：

##### 1. 经复议才提起诉讼的案件

1. **复议机关作出决定的：** 当事人可以在收到复议决定书之日起 **15 日** 内起诉（无论复议机关是维持还是改变，均以复议决定送达时间确定起诉期限）。
2. **复议机关逾期不作决定的：** 当事人可以在复议期满之日起 **15 日** 内起诉（法律另有规定的除外）。

> [!tip] 速记：诉讼期间与送达规则
> 1. **期间计算：** 期间开始的时和日 **不计入** 期间内（从次时/次日起算）。期间届满最后一日是节假日的，以节假日后第一日为届满日。
> 2. **在途时间：** 期间 **不包括** 在途时间，诉讼文书在期满前交邮的，视为在期限内发送。
> 3. **电子送达：** 当事人同意电子送达的，应提供并确认地址；地址变更未及时告知的，按原地址送达视为依法送达。
> 4. **拒签处理：** 当事人拒绝签收送达回证的，采用拍照、录像等方式记录送达过程即视为送达。

##### 2. 直接起诉行政不作为的案件

行政不作为案件的起诉期为不作为成立（推定默示拒绝）之日起的 **6 个月** 内。
1. **积极不作为（明确拒绝）：** 行政机关明确拒绝之日，即为起诉期 **6 个月** 的起点。
2. **消极不作为（不理不睬）：**
   1. *有法定期限：* 法律、法规规定的履行职责期限届满之日为起点。
   2. *无法定期限：* 行政机关接到申请之日起 **2 个月** 内仍不履行的，2 个月期满之日为起点。
   3. *紧急情况：* 请求履行保护人身权、财产权等紧急法定职责，行政机关不履行的，不作为当场成立，当事人可立即起诉。

##### 3. 直接起诉作为类行政行为的案件

1. **原则规定：** 应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起 **6 个月** 内提出（法律另有规定除外）。
2. **具体计算规则：**
   1. *全知道（送达行为内容 + 告知诉权/起诉期）：* 起诉期限为当事人知道行政行为之日起 **6 个月** 内。（送达时、知内容时、知诉权时三点重合）。
   2. *知一半（只告知行为内容，未告知诉权/起诉期）：* 起诉须 **同时满足** 两个条件（取交集）：
      1. 知诉权之日起 **6 个月** 内。
      2. 最长保护期：知内容之日起 **1 年** 内。
   3. *全不知（行为客观作出，但完全未告知内容，事后才知）：* 起诉须 **同时满足** 两个条件（取交集）：
      1. 知内容之日起 **6 个月** 内。
      2. 最长保护期：行为作出之日起 **5 年** 内（涉及不动产的为 **20 年** 内）。

> [!danger] 法考陷阱
> 1. 对于复议决定未告知诉权的，同样适用“知一半”制度，但起诉期不是 6 个月，而是知道诉权后 **15 日** 内；最长保护期仍为知内容起 **1 年** 内。
> 2. 在“全不知”情形中， **5 年 / 20 年** 是 **最长保护期** ，而不是起诉期！如果选项表述为“起诉期为 5 年 / 20 年”，绝对错误！

> [!example] 典型例子：全不知案件的期限计算
> 1. **案情：** 2005 年 10 月 8 日房产局将甲乙共有的房屋向丙发放抵押他项权证。2006 年 11 月 7 日，丙找到甲，甲才知道房屋被抵押。甲不服，于 2007 年 1 月 16 日起诉请求注销证书。
> 2. **规则适用：** 本案属“全不知”情形，须同时满足两个条件：
>    1. *条件一：* 知内容之日起 6 个月内（2006 年 11 月 8 日至 2007 年 5 月 7 日）。
>    2. *条件二：* 行为作出之日起 20 年内（不动产）（2005 年 10 月 9 日至 2025 年 10 月 8 日）。
> 3. **结论：** 两条件重合部分为 2006.11.8 - 2007.5.7，甲在 2007.1.16 起诉没有超过起诉期。

#### 四、起诉方式

1. **书面起诉：** 原则上应采用书面方式，递交起诉状。
2. **口头起诉：** 书写起诉状确有困难的，可以口头起诉，由法院记入笔录，出具注明日期的书面凭证，并告知对方当事人。

> [!example] 典型例子：综合考查起诉期限与处理
> 1. **案情：** 2019 年 2 月 24 日，市监局凭伪造刘某签名的材料办理了甲公司股权变更登记。2024 年 3 月 12 日，因民事执行纠纷，刘某得知了该变更登记行为，遂起诉要求撤销。法院立案并经鉴定确认签名系伪造。
> 2. **规则适用：**
>    1. *定性：* 刘某事前不知道登记行为，属于“全不知”。
>    2. *期限审查：* 最长保护期为行为作出之日起 5 年。2019.2.24 作出，至 2024.2.24 届满 5 年。刘某 2024.3.12 起诉已超最长保护期。
>    3. *法律后果：* 超过起诉期限丧失起诉权，法院应裁定不予立案；已经立案的，应当 **裁定驳回起诉** 。
> 3. **结论：** 法院应当裁定驳回起诉，不会进入实体审理，也不能判决驳回诉讼请求或判决撤销。

#### 五、受理审查与处理

行政诉讼实行 **登记立案制** ，立案环节仅作形式审查，不对是否符合起诉条件进行实质审查，解决“立案难”问题。

1. **登记立案：** 法院接到起诉状，符合起诉条件的，应当登记立案。能当场判定的，应当场登记立案。
2. **不予立案与驳回起诉：** 不符合起诉条件的，作出不予立案的裁定（须载明理由），当事人可上诉。已经立案的，发现不符合条件应当裁定 **驳回起诉** 。常见情形包括：
   1. *法定要件缺失：* 不具备原告资格、错列被告且拒绝变更、诉讼标的已为生效裁判羁束等。
   2. *程序违规：* 超过起诉期限、应复议前置而未申请、重复起诉、撤回起诉后无正当理由再行起诉等。
   3. *特殊领域（政府信息公开案件明显不符合起诉条件的）：* 例如重复申请已公开信息、要求制作/加工信息、以公开名义进行信访/投诉/举报等。
   4. *可补正的例外：* 属于可补正情形的，法院应当指定期间责令补正；逾期不补正的，裁定不予立案 / 驳回起诉。经过阅卷调查认为不需开庭的，可迳行裁定。
3. **先行接收：** 当场不能判定是否符合条件的，应接收起诉状，出具书面凭证，并在 **7 日** 内决定是否立案。 **7 日** 内仍不能作判断的，应当先予立案。
4. **指导、释明与补正：** 诉状有欠缺，法院应当给予指导释明，一次性全面告知需补正的内容和期限。
   1. *期限起算：* 补正后符合条件的，立案期限从补正后交法院的 **次日** 起算。
   2. *拒绝补正后果：* 拒绝补正或补正仍不符合的，退回诉状并记录在册；坚持起诉的，裁定不予立案。

#### 六、起诉人的救济途径

1. **上诉：** 对不予立案裁定不服的，可以向上一级法院提起上诉。
2. **投诉：** 对法院不接收起诉状、接收后不出具凭证、不一次性告知补正内容的，当事人可向上一级法院投诉。
3. **飞跃起诉：** 当事人也可直接向上一级法院起诉。上一级法院认为符合条件的，可以自行立案、审理，也可以指定其他下级法院立案、审理。

### 第二节 行政诉讼审理程序

#### 一、行政诉讼一审程序

行政诉讼第一审程序分为普通程序和简易程序。

##### 1. 一审普通程序的庭前准备

1. **组成合议庭：**
   1. *人员构成：* 由审判员或者审判员、陪审员组成。
   2. *人数要求：* 合议庭成员必须是 **3 人以上** 的单数。
2. **交换诉状：**
   1. *发送起诉状副本：* 法院将原告起诉状副本在 **5 日** 内发送给被告。
   2. *提交答辩状：* 被告收到起诉状副本后 **15 日** 内向法院提交答辩状（被告不提交答辩状不影响法院审理）。
   3. *发送答辩状副本：* 法院收到答辩状后 **5 日** 内将其副本发送给原告。
3. **开庭通知：** 法院适用普通程序审理案件，应当在开庭 **3 日前** 通知相关人员。
   1. *对当事人：* 必须使用 **传票** 传唤。
   2. *对其他人员：* 对证人、鉴定人、勘验人、翻译人员，使用通知书通知其到庭。
4. **增加诉讼请求的限制：**
   1. *一般原则：* 起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求，法院 **不予准许** （有正当理由的除外）。
   2. *行政赔偿请求的例外：* 行政赔偿请求可以在一审庭审结束前提起；原告在第一审庭审终结后、判决作出前提起行政赔偿诉讼的，是否准许由法院决定。

##### 2. 一审普通程序的庭审规则

1. **审理对象：**
   1. *基本原则：* 只有行政行为才属于审理对象，当事人行为不属于；法院的审查强度仅限于审查 **合法性** ，合理性问题不属于审查范围（“诉什么、审什么、判什么”）。
   2. *复议维持案件：* 审理对象为原行政行为的合法性与复议决定行为的合法性。
   3. *复议改变案件：* 审理对象为改变后的新行政行为的合法性。
   4. *复议不作为案件：* 起诉原行为则审查原行为；起诉复议不作为则审查复议不作为。
2. **审理方式：** 第一审必须开庭审理，且必须采取言词审理的方式。
3. **公开审理原则及例外：**
   1. *绝对不公开：* 涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的。
   2. *依申请不公开：* 涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。
   3. *涉密保密要求：* 审理政府信息公开案件，应避免泄露法定保密信息；当事人提供的证据涉密的，提供人应明确标注并向法庭说明。
4. **特殊庭审情况的处理：**
   1. *放弃陈述权：* 原告明确拒绝陈述或以其他方式拒绝陈述导致庭审无法进行，经法庭释明法律后果后仍不陈述的，视为放弃陈述权利，由其承担不利后果。
   2. *恶意串通：* 当事人恶意串通侵害国家利益、公共利益或他人权益的，法庭应当裁定 **驳回起诉** 或者判决 **驳回其诉讼请求** ，并可予以罚款、拘留。

##### 3. 一审普通程序的审理期限

1. **一般期限：** 应当自立案之日起 **6 个月** 内作出判决。
2. **期限起算特殊情形：**
   1. *补正起诉状案件：* 从补正后递交法院的次日起算。
   2. *上级转交下级案件：* 从受诉法院收到起诉状的次日起算。
3. **不计入审限的期间：** 公告期间、鉴定期间、调解期间、中止诉讼期间、审理管辖异议以及处理管辖争议期间。
4. **审限延长审批权限：**
   1. *中院和基层法院一审：* 由高级人民法院批准。基层法院申请延长，应当 **直接报请高院批准** ，同时报中级人民法院备案。
   2. *高院一审：* 由最高人民法院批准。

##### 4. 一审简易程序的适用与转化

1. **适用条件：**
   1. *法定简易：* 第一审案件事实清楚、权利义务关系明确、争议不大，且属于下列三种情形之一：
      1. 被诉行政行为是依法当场作出的；
      2. 涉及款额 **2000 元以下** 的；
      3. 属于政府信息公开案件的。
   2. *约定简易：* 对第一审案件，当事人各方同意适用简易程序的，可以适用（不受上述具体案件类型限制）。
   3. *禁止适用：* 发回重审、按照审判监督程序再审的案件，绝对不得适用简易程序。
2. **简易审理规则：**
   1. *审判组织：* 由审判员一人独任审理。
   2. *审理期限：* 应当在立案之日起 **45 日** 内审结（ **无任何延长规定** ）。
   3. *举证期限：* 由法院确定，或由当事人协商一致并经法院准许，但最长不得超过 **15 日** 。
   4. *传唤与送达：* 法院可用口头、电话、短信、传真、电子邮件等简便方式传唤当事人、通知证人及送达 **裁判文书以外** 的诉讼文书。未经当事人确认或无证据证明已收到简便开庭通知的，不得缺席判决。
3. **程序转化：**
   1. *转化条件：* 发现案件不宜适用简易程序的，应当在审理期限届满前作出裁定转为普通程序，书面通知双方当事人。
   2. *期限重新计算：* 转为普通程序后，审理期限自法院 **立案之日起计算** （而非转程序之日）。

> [!danger] 法考陷阱：简易程序的常考易错点
> 1. **简便送达不能送达判决：** 简易程序可以通过电话短信送达传票，但绝对不能用来送达判决书、裁定书等裁判文书（区分于民诉简易程序）。
> 2. **不得延期：** 行政诉讼简易程序的审限就是 **45 日** 死线，不能经院长批准延长（区分于民诉的 3 个月+延长 1 个月）。
> 3. **不可约定适用发回重审案件：** 即便当事人同意，发回重审和再审案件也不能适用简易程序。

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#### 二、行政诉讼二审程序

##### 1. 上诉的提起规则

1. **上诉主体：**
   1. 第一审程序中的原告。
   2. 第一审程序中的被告（ **被告也有权对一审判决不服提起上诉** ）。
   3. 判决承担义务或者减损其权益的第三人及其法定代理人、经授权的委托代理人。
   4. *上诉地位划分：* 均上诉的，各方均为上诉人；部分上诉的，对方为被上诉人，其他当事人依原审诉讼地位列明。
2. **上诉对象：**
   1. 地方各级法院第一审尚未发生法律效力的判决。
   2. 第一审尚未发生法律效力的裁定，仅限三种： **驳回起诉** 、 **不予立案** 、 **管辖权异议** 。
3. **上诉期限：**
   1. 不服判决：自判决书送达之日起 **15 日** 内向上一级法院提出。
   2. 不服裁定：自裁定书送达之日起 **10 日** 内向上一级法院提出。
4. **原审法院的移送程序（5-15-5 规则）：**
   1. *发送上诉状：* 收到上诉状之日起 **5 日** 内将副本发送对方当事人。
   2. *提交答辩状：* 对方收到上诉状副本之日起 **15 日** 内提出答辩状。
   3. *发送答辩状：* 收到答辩状之日起 **5 日** 内将副本发送上诉人（对方不答辩不影响审理）。
   4. *移送案卷：* 收到上诉状、答辩状之日起 **5 日** 内连同全部案卷和证据报送二审法院。

##### 2. 二审案件的审理规则

1. **审理对象（全面审查原则）：** 法院审理上诉案件，应当对原审法院的裁判和被诉行政行为的合法性进行 **全面审查** ，不受上诉范围的限制。（区别于民事诉讼中受上诉范围限制）。
2. **审理方式：**
   1. *开庭原则：* 应当组成合议庭，开庭审理。
   2. *不开庭例外：* 经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。
3. **审理期限：**
   1. *一般审限：* 应当自收到上诉状之日起 **3 个月** 内作出终审判决。
   2. *审限延长审批权限：* 有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准；高级人民法院审理二审案件需要延长的，由最高人民法院批准。

### 第三节 行政诉讼审理中的特殊制度

#### 一、撤诉制度

##### 1. 撤诉的概念与类型

1. **概念：** 行政诉讼中的撤诉，是指原告或上诉人自愿在法院作出裁判前，向法院撤回自己的诉讼请求，不再要求法院对案件进行审理的行为。
2. **分类：** 分为自愿撤诉（主动撤诉）和视为撤诉（被动撤诉）。

##### 2. 自愿撤诉的步骤（一变二撤三裁）

1. *第一步：被告改变行政行为。*
   1. 改变原因：被告主动发现违法 / 接受法院建议。
   2. 改变时间：一审、二审、再审均可。
   3. 改变表现：改变行为内容、改变适用的规范依据且对定性产生影响（实质改变）；被告履行法定职责、采取补救 / 补偿措施（视为改变）。
2. *第二步：原告申请撤诉。* 在一审期间，法庭辩论终结后原告申请撤诉，法院可以准许，但涉及国家利益和社会公共利益的除外。
3. *第三步：法院裁定准予撤诉。*
   1. 审查条件（须同时满足）：
      1. 被告改变行为合法（不违反禁止性规定、不越权、不损害公共利益和他人权益）。
      2. 被告已改变或决定改变，并书面告知法院。
      3. 第三人无异议。
   2. 审查结果：
      1. 符合条件的，裁定准予撤诉。
      2. 不能即时履行或一次性履行的，法院可以裁定准予撤诉，也可以裁定 **中止审理** （防止被告反悔不认账）。

> [!summary] 核心结论：撤诉中特殊情况的处理口诀
> **“新行为审不审看诉没诉，旧行为审不审看撤不撤”**
> 1. 被告改变原行为（作出新行为），如果原告不撤诉：法院继续审查 **旧行为** 的合法性（旧的看撤不撤）。
> 2. 被告改变原行为（作出新行为），如果原告不服新行为并起诉：法院审查 **新行为** （新的看诉没诉）。
> 3. 若原告既不撤销旧诉，又对新行为起诉，两诉同时存在：法院对这两个诉讼 **都进行审理** 并作出判决。

##### 3. 视为撤诉的情形

即使原告未主动申请撤诉，发生以下情形，法院视为撤诉：
1. *不来的：* 原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭。
2. *先走的：* 原告未经法庭许可中途退庭。
3. *不交钱的：* 原告未按规定期限预交案件受理费，又不提出缓/减/免交申请，或申请未获批的。

##### 4. 撤诉的法律后果与救济

1. **法律后果：** 法院裁定准予撤诉后，原告以同一事实和理由重新起诉时，法院 **不予立案** 。
2. **例外：** 因未交诉讼费按撤诉处理后，原告在法定起诉期限内再次起诉并依法解决交费问题的，法院应予立案。
3. **救济：** 准予撤诉的裁定确有错误，原告申请再审的，法院应当通过审判监督程序撤销原准予撤诉裁定。

> [!warning] 易错提醒
> 行政诉讼的撤诉后果与民事诉讼不同：民诉撤诉后原告仍有权再次起诉（视为自始未起诉）；行诉撤诉后，原则上 **丧失再次起诉权** 。二审中的撤诉制度与一审相同。

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#### 二、缺席判决制度

##### 1. 对被告的缺席判决

1. **条件：** 被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭。
2. **后果：**
   1. *缺席审判：* 法院可以按期开庭，对原告的诉讼请求及其他诉讼材料进行审理后，依法缺席判决。
   2. *司法建议：* 可以向监察机关或被告的上一级行政机关提出依法给予其主要负责人或直接责任人员处分的司法建议。
   3. *证据失效：* 因被告无正当理由拒不到庭而需要缺席判决的，被告提供的证据 **不能作为定案的根据** （因无法进行质证）。

##### 2. 对原告的缺席判决

1. **一般原则：** 原告拒不到庭或中途退庭，一般按“视为撤诉”处理。
2. **例外条件（原告缺席判决）：** 如果原告申请撤诉，法院裁定 **不准许撤诉** 的，原告经合法传唤无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭，法院可以对原告缺席判决。

> [!note] 体系定位：第三人的缺席后果
> 第三人经合法传唤无正当理由拒不到庭，或未经法庭许可中途退庭的， **不发生阻止案件审理的效果** ，法院继续审理。

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#### 三、行政机关负责人出庭制度（首长出庭制）

##### 1. 出庭主体与要求

1. **出庭原则：** 被诉行政机关负责人应当出庭应诉。包括正职、副职，以及参与分管被诉行政行为实施工作的副职级别的负责人及其他参与分管的负责人。
2. **委托代理人：** 负责人出庭的，可以另行委托 **1 至 2 名** 诉讼代理人。
3. **不出庭的说明：** 有正当理由不能出庭的，应当提交相关证明材料，并加盖机关印章或主要负责人签字认可。

##### 2. 工作人员出庭规则

1. **人员要求：** 负责人不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭， **不得仅委托律师出庭** 。
2. **手续要求：** 须提交加盖机关印章的授权委托书，载明姓名、职务和代理权限。

##### 3. 追责与司法建议制度

有下列情形之一的，法院应当记录在卷、在裁判文书中载明，并向监察机关、上一级行政机关提出司法建议：
1. 负责人未出庭应诉，且未说明理由或理由不成立的。
2. 虽说明理由，但法院认为不成立并要求其出庭，仍未出庭且无正当理由的。
3. 负责人和相应工作人员 **均不** 出庭应诉的。
4. 负责人未经法庭许可中途退庭的。
5. 法庭要求负责人就有关问题解释说明，其拒绝解释导致庭审无法进行的。

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#### 四、调解制度

##### 1. 调解范围

1. **一般原则：** 法院审理行政案件，原则上不适用调解。
2. **法定适用情形（例外）：** 法院对于 **行政赔偿、补偿** 以及 **行政机关行使法律法规规定的自由裁量权** 的案件，可以进行调解。

##### 2. 调解书的制作与生效

1. **制作形式：** 达成协议必须制作调解书（行诉中没有不需要制作调解书的情况）。载明诉讼请求、案件事实和调解结果，由审判人员、书记员署名，加盖法院印章。
2. **生效要件：** 调解书经双方当事人 **签收后** 即具有法律效力（不是加盖印章之日生效），生效后具有强制执行力。

##### 3. 调解的其他程序要求

1. **调解公开制度：**
   1. *过程不公开：* 调解过程不公开，但当事人同意公开的除外。
   2. *结果不公开：* 调解协议内容不公开，但为保护国家/公共/他人利益确有必要公开的除外。
2. **第三人参与：** 经法院准许可以参加（依申请）；法院认为有必要的可以通知其参加（依职权）。
3. **调解失败的处理：** 达不成协议的，应当及时判决。当事人自行和解或调解未达成协议时，在过程中为达成协议而认可的事实， **不能** 作为后续裁判的依据。

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#### 五、诉讼保全与先予执行制度

##### 1. 诉讼保全比较

| 比较维度 | 诉中保全 | 诉前财产保全 |
| --- | --- | --- |
| **适用前提** | 行为/判决不能或难以执行。 | 情况紧急，不立即申请将使权益受损。 |
| **保全对象** | 财产保全、行为保全（责令/禁止某行为）。 | 仅限财产保全。 |
| **启动方式** | 当事人申请，或法院依职权主动采取。 | 必须由利害关系人申请。 |
| **管辖法院** | 受诉法院。 | 财产所在地、被申请人住所地或案件管辖法院。 |
| **担保要求** | 法院 **可以** 责令申请人提供担保。 | 申请人 **应当** 提供担保。 |
| **裁定期限** | 紧急情况 **48 小时** 内裁定并立即执行。 | 接受申请后 **48 小时** 内裁定并立即执行。 |
| **保全解除** | 涉财产案件，被申请人提供担保的，应当解除。 | ①被申请人提供担保的；②法院采取保全后 **30 日** 内申请人不依法起诉的。 |
| **救济方式** | 可申请复议一次，复议期间不停止执行。 | 可申请复议一次，复议期间不停止执行。 |

> [!warning] 易错提醒：财产保全的限制
> 1. 保全仅限于请求范围或与本案有关的财物。
> 2. 已被查封、冻结的财产，不得重复查封、冻结。
> 3. 提供担保解除保全的规则， **仅适用于涉及财产的案件** 。涉及行为保全（如禁止公开隐私）的，不能用钱（担保）来买通解除。

##### 2. 先予执行（“可怜的人，申请可怜的钱”）

1. **适用条件：** 要求给付抚恤金、最低生活保障金、工伤或医疗保险金的案件，权利义务关系明确，不先予执行将严重影响原告生活。
2. **启动方式：** 只能根据 **原告的申请** （法院不可依职权主动适用）。
3. **程序规则：**
   1. 法律不要求申请人提供担保。
   2. 救济：当事人不服可申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。

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#### 六、行政行为的停止执行

1. **原则：** 诉讼期间，不停止行政行为的执行。
2. **例外情形（裁定停止执行）：**
   1. *被告认为：* 被告认为需要停止执行的。
   2. *原告/第三人申请：* 原告或利害关系人申请，法院认为执行会造成难以弥补的损失，且不损害国家/公共利益的。
   3. *法院认为：* 法院认为执行会给国家/社会公共利益造成重大损害的。
   4. *法定停止：* 法律、法规规定停止执行的。
3. **救济：** 对停止执行或不停止执行的裁定不服，可申请复议一次。

> [!example] 典型例子：隐私信息的保全
> **案情：** 政府信息公开案件中，原告申请停止公开涉及其商业秘密、个人隐私的政府信息。
> **处理：** 法院经审理认为符合法定条件的，裁定 **暂时停止公开** 。

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#### 七、延期审理、诉讼中止与诉讼终结

##### 1. 延期审理（临时性障碍）

障碍消除后，庭审必然继续，当事人和审理结果不受延期影响。适用情形：
1. 应当到庭的当事人和其他参与人有正当理由没有到庭的。
2. 当事人临时提出回避申请且无法及时决定的。
3. 需要通知新证人、调取新证据、重新鉴定勘验或补充调查的。

##### 2. 诉讼中止（状态悬而未决）

整个诉讼程序停顿，未来是否继续、由谁继续尚不确定。适用情形：
1. 原告死亡，须等待近亲属表明是否参加诉讼的。
2. 原告丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的。
3. 作为一方的法人或组织终止，尚未确定权利义务承受人的。
4. 一方当事人因不可抗力或其他特殊情况无法参加诉讼的。
5. 案件涉及法律适用问题，需要送请有权机关作出解释或确认的。
6. 案件审判须以相关民事、刑事或其他行政案件审结为前提，而该案尚未审结的。

> [!example] 典型例子：地震导致无法出庭的定性
> 1. *情形一：* 发生地震交通受阻，原告无法参加庭审。结论： **延期审理** （交通恢复后必定能来）。
> 2. *情形二：* 发生地震，原告失踪。结论： **诉讼中止** （能否找到、何时找到未知）。

##### 3. 诉讼终结（彻底无法 / 无需审理）

1. 原告死亡，没有近亲属或者近亲属放弃诉讼权利的。
2. 原告法人或组织终止，其权利义务承受人放弃诉讼权利的。
3. 因原告死亡等待继承、丧失能力等待代理人、法人终止等待承受人，这三种中止原因导致诉讼中止满 **90 日** 仍无人继续诉讼的（特殊情况除外）。

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#### 八、妨害行政诉讼行为的排除

##### 1. 妨害行为的表现

1. 有义务协助的单位/个人无故拖延、拒绝或妨碍调查执行。
2. 伪造、隐藏、毁灭证据或提供伪证。
3. 指使、贿买、胁迫他人作伪证或阻止证人作证。
4. 隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押、冻结的财产。
5. 以暴力、威胁等方法阻碍法院工作人员执行职务，或冲击法庭。
6. 对司法人员、参与人进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或打击报复。

##### 2. 强制措施的种类与程序

1. **种类：**
   1. *训诫：* 批评教育并警告。
   2. *责令具结悔过：* 承认错误并书面保证不再重犯。
   3. *罚款：* 数额为 **1 万元以下** 。
   4. *拘留：* 期限为 **15 日以下** 。
2. **对单位的处理：** 对单位的主要负责人或直接责任人员可予以罚款、拘留；构成犯罪的依法追究刑事责任。
3. **程序与救济：**
   1. 罚款、拘留须经法院院长批准。
   2. 可单独适用，也可合并适用。
   3. 对罚款、拘留决定不服的，可以向上一级法院 **申请复议一次** 。复议期间 **不停止** 决定的执行。
   4. 同一妨害行为，罚款、拘留不得连续适用。若发生新的妨害行为，可重新适用。

---

#### 九、回避制度

##### 1. 回避人员范围

1. **适用主体：** 审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人（ **不包括证人** ）。
2. **审级限制：** 在一个审判程序中参与过本案审判的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。
3. **例外：** 发回重审的案件，在一审重新作出裁判后又进入二审的， **原第二审程序中合议庭组成人员不受上述限制** 。

##### 2. 回避申请与审查程序

1. **决定主体：**
   1. 院长担任审判长的：由审判委员会决定。
   2. 审判人员的：由院长决定。
   3. 其他人员的：由审判长决定。
2. **提出时间：** 应当在案件开始审理时提出；开始审理后知道的，应当在 **法庭辩论终结前** 提出。
3. **审查决定：** 法院应当在 **3 日** 内以口头或书面形式作出决定。被申请回避的人员在决定前应暂停参与本案工作（紧急情况除外）。
4. **当庭驳回（新规）：** 对当事人提出的 **明显不属于法定回避事由** 的申请，法庭可以依法 **当庭驳回** 。

##### 3. 救济程序

1. 申请人对驳回回避决定不服的，可向作出决定的法院 **申请复议一次** 。
2. 复议期间，被申请回避的人员 **不停止** 参与本案工作。
3. 法院应当在 **3 日** 内作出复议决定并通知申请人。
4. *注意：* 被决定回避的人员本人无权申请复议。

#### 十、审判监督程序（再审）

1. **当事人申请再审：** 对已经发生法律效力的判决、裁定，认为存在法定再审事由的，可以依法向上一级人民法院申请再审；申请再审不停止原裁判执行。
2. **常见再审事由：** 不予立案或者驳回起诉确有错误；有足以推翻原裁判的新证据；主要证据不足、未经质证或者系伪造；适用法律、法规确有错误；违反法定诉讼程序可能影响公正审判；遗漏诉讼请求；据以裁判的法律文书被撤销、变更；审判人员存在贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为。
3. **法院依职权再审：** 本院院长发现生效裁判或者调解书确有错误，认为需要再审的，提交审判委员会讨论决定；上级法院、最高人民法院可以依法提审或者指令再审。
4. **检察监督：** 人民检察院可以依法提出抗诉或者检察建议；当事人申请检察监督通常以先申请法院再审为前置。

#### 十一、行政诉讼附带民事诉讼

1. **适用范围：** 在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。
2. **提出时间：** 原则上应在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。
3. **审理限制：** 相关民事争议受民事诉讼专属管辖、仲裁协议或者已经另案受理等因素排斥时，不宜一并审理。
4. **裁判与上诉：** 行政争议与民事争议分别作出裁判，当事人可以依法分别上诉。

## 专题十六 行政诉讼证据

> [!abstract] 核心复习主线
> 本章主要解决行政诉讼中证据的收集、提供、质证与认定规则。
> 重点掌握行政诉讼证据制度的核心价值取向—— **“不利被告，偏向原告”** ，这一取向在举证责任分配、证据调取、证据补充及证据效力认定中均有直接体现。

### 一、证据的概念和要求

1. **概念：** 行政诉讼证据，是指在行政诉讼过程中，一切用来证明案件事实情况的材料。
2. **法定要求：**
   1. *真实性：* 必须是客观存在的事实，不是主观臆断或虚构的东西。法院审查方面包括：
      1. 证据形成的原因。
      2. 发现证据时的客观环境。
      3. 证据是否为原件、原物，复制件/品与原件/物是否相符。
      4. 提供证据的人或证人与当事人是否具有利害关系。
      5. 影响真实性的其他因素。
   2. *关联性：* 必须与待证案件事实之间具有内在联系，能直接或间接证明案件事实发生的条件、原因或后果。
   3. *合法性：* 在主体、形式和收集方法上必须符合法律要求。法院审查方面包括：
      1. 是否符合法定形式。
      2. 取得是否符合法律、法规、司法解释和规章的要求。
      3. 是否有影响证据效力的其他违法情形。

### 二、证据种类

1. **书证：**
   1. *概念：* 以文字、符号、图形所记载或表示的内容、含义来证明案件事实的证据。
   2. *提交要求：*
      1. 原则上应提供 **原件** ；提供确有困难时，可提供与原件核对无误的复制本。由有关部门保管的原件复制本，应注明出处，经该部门核对无异后加盖印章。
      2. 提供报表、图纸等专业性书证的，应当附有说明材料。
      3. 被告提供的被诉行政行为所依据的询问、陈述、谈话类笔录，应当有行政执法人员、被询问人、陈述人、谈话人签名或者盖章。
      4. 提供外文书证，应当附有由具有翻译资质的机构翻译的或者其他翻译准确的中文译本，并由翻译机构盖章或者翻译人员签名。
2. **物证：**
   1. *概念：* 以自己的存在、形状、质量等外部特征和物质属性，证明案件事实的物品。
   2. *提交要求：*
      1. 原则上应当提供 **原物** ；确有困难时，可提供与原物核对无误的复制件或者证明该物证的照片、录像等其他证据。
      2. 原物为数量较多的种类物时，应当提供其中的一部分。
   > [!example] 典型例子
   > 1. **案情：** 甲用书籍将乙砸伤，书籍作为作案工具。
   > 2. **规则适用：** 书籍以其物理属性（硬度、重量）证明砸伤事实，属于物证。若甲写的书籍内容侵犯了乙的名誉权，书籍以其内容记载证明侵权事实，则属于书证。
1. **视听资料：**
   1. *概念：* 利用现代科技手段记载法律事件和法律行为的证据（如录音带、录像带）。
   2. *提交要求：*
      1. 应提供有关资料的 **原载体** ；确有困难时，可提供复制件。
      2. 应注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等。
      3. 声音资料应当附有该声音内容的文字记录。
      4. 外国语视听资料需附带合格的中文译本（同书证要求）。
2. **电子数据：**
   1. *概念：* 以电子形式存在，可用作证据使用的材料和信息（如电子邮件、手机短信、电子签名、网页记录等）。
   > [!note] 易混辨析：电子数据与视听资料
   > 电子数据以二进制数字方式生成，存放介质为硬盘、U 盘等；视听资料存放于录像带、磁带、胶片等模拟信号载体中。
1. **证人证言：**
   1. *概念：* 证人就自己了解的案件事实向法院所作的陈述（一般为口头，也可提供书面证言）。
   2. *提交要求：*
      1. 载明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况。
      2. 应有证人签名（不能签名则盖章）。
      3. 注明出具证言的日期。
      4. 证人出庭作证支出的交通、住宿、就餐等必要费用及误工损失，由败诉一方当事人承担（ **注意：不是由申请方承担** ）。
2. **鉴定意见：**
   1. *概念：* 鉴定人运用专业知识，对专门问题所作的意见。
   2. *提交要求：*
      1. 载明委托人和委托鉴定的事项。
      2. 提交鉴定材料。
      3. 载明鉴定的依据和使用的科学技术手段。
      4. 附有鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明。
      5. 有鉴定人签名和鉴定部门盖章；通过分析获得的，还应说明分析过程。
3. **勘验笔录：**
   1. *概念：* 审判人员在诉讼过程中对现场、物品等进行的查验、测量、拍照后制作的笔录。
   2. *法定程序：*
      1. 勘验现场时，勘验人 **必须** 出示法院证件。
      2. 邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。
      3. 当事人或其成年亲属应当到场（拒不到场不影响勘验，但应记录）。
      4. 审判人员制作笔录，由勘验人、当事人、在场人签名。
      5. 绘制的现场图应注明时间、方位、绘制人姓名和身份等。
4. **现场笔录：**
   1. *概念：* 行政机关在执法过程中制作的记录。
   2. *法定程序：*
      1. 载明时间、地点和事件等内容。
      2. 由执法人员和当事人签名（拒绝或不能签名的，应注明原因）。
      3. 有其他人在现场的，可由其他人签名。

#### 现场笔录与勘验笔录的区别

| 比较维度 | 现场笔录 | 勘验笔录 |
| --- | --- | --- |
| **制作主体** | 行政机关（执法人员） | 司法机关（审判人员） |
| **制作时间** | 行政程序中（事中记录） | 司法程序中（具有滞后性） |
| **侧重点** | 记录执法过程和处理结果 | 对案件现场或物品的全面综合勘查、检验 |

1. **当事人陈述：**
   1. *概念：* 当事人就自己经历的案件事实，向法院所作的叙述、承认和陈词。
2. **涉外证据：**
    1. *程序要求：* 在中国领域外形成的证据，应当说明来源，经所在国公证机关证明，并经中国驻该国使领馆认证；或履行有关条约规定的证明手续。港澳台地区形成的证据，需履行相关的证明手续。

### 三、行政诉讼举证责任

#### 一、举证责任分配

行政诉讼举证责任分配的核心规则是 **被告对作出的行政行为负有举证责任** ，体现“不利被告”的价值倾向。

1. **被告的举证责任：**
   1. *一般规则：* 被告应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。不提供或无正当理由逾期提供的，视为没有相应证据。
   2. *法定例外：* 被诉行政行为涉及第三人合法权益， **第三人提供证据的除外** （第三人可代为举证）。
   3. *复议机关作共同被告案件的分配：*
      1. 作出原行为的机关和复议机关对原行为的合法性 **共同** 承担举证责任（可由其中一个实施举证）。
      2. 复议机关对复议决定的合法性单独承担举证责任。
2. **原告的举证责任：**
   1. *起诉时的举证责任：* 提供符合起诉条件的相应证据（原告资格、明确被告、具体诉求、受案范围和管辖）。
   2. *不作为案件的举证责任：*
      1. **原则：** 原告应当提供其在行政程序中 **曾经向被告提出过申请** 的证据材料。
      2. **例外（无需提供）：**
         1. 被告应当依职权主动履行法定职责的（如警察见死不救）。
         2. 原告因正当理由不能提供证据的（如行政机关未提供申请回执等客观原因）。
   3. *赔偿、补偿案件的举证责任：*
      1. **原则：** 原告需要证明损害结果的存在（损害有没有、有多大）。
      2. **例外：** 因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。
      3. *鉴定规则：* 损失价值无法认定的，由负有举证责任的一方申请鉴定（法定应由行政机关评估/鉴定的除外）；拒不申请鉴定的，承担不利后果。均无法鉴定的，法院应结合主张和证据酌定。
   4. *信息公开案件的举证责任：*
      1. **保护商业秘密/个人隐私：** 起诉要求被告不公开的，原告应当就政府信息涉及其商业秘密、个人隐私等事实举证。
      2. **损害结果：** 认为公开或不公开行为损害其权益的，原告应当就损害结果的存在举证。
   > [!summary] 信息公开案件特殊举证规则（依据司法解释）
   > 1. 被告主张已公开的，需证明公开事实及告知获取途径。
   > 2. 被告主张因公共利益决定公开涉及秘密/隐私信息的，需证明公共利益理由及不公开的重大影响。
   > 3. 被告以内部事务信息、过程性信息、行政执法案卷信息为由不予公开的，需对信息性质举证。
   > 4. 被告主张信息不存在的，需就其已尽合理检索义务举证。
   > 5. 被告主张不属于《政府信息公开条例》调整范围的，需举证。

#### 二、举证期限

1. **被告的举证期限：**
   1. 应当在收到起诉状副本之日起 **15 日** 内提供证据。
   2. 因不可抗力等正当事由不能提供的，经法院准许，可以延期。
   3. 申请延期必须在收到起诉状副本之日起 **15 日** 内以 **书面** 方式提出。事由消除后 **15 日** 内提供。逾期视为没有证据。
2. **原告的举证期限：**
   1. 应当在开庭审理前或者法院指定的交换证据之日提供。
   2. 因正当事由申请延期的，经法院准许，可以在法庭调查中提供。
   3. 逾期不说明理由或理由不成立的，视为放弃举证权利。
3. **申请延长的程序：** 当事人申请延长举证期限，应当在举证期限 **届满前** 向法院提出书面申请。

> [!tip] 速记
> 凡涉及当事人向法院提出申请（申请延长举证期限、保全证据、证人出庭、重新鉴定、重新勘验），均应当在 **举证期限之内** 提出。

### 四、证据补充

#### 1. 一审程序中的补充

1. **被告：**
   1. *原则：* **禁止补充** 。行政机关作出行政行为必须“先取证，后裁决”，不得在诉讼中自行向原告、第三人和证人收集证据。
   2. *例外（可以补充）：* 经法院准许，当原告或第三人提出了其在行政程序中没有提出过的 **新证据或理由** 时，被告可以“针锋相对”地补充相应证据。
2. **原告和第三人：**
   1. *原则：* 可以在诉讼程序中提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或证据。
   2. *例外：* 被告有证据证明其在行政程序中依照法定程序 **要求原告或第三人提供而其拒不提供** 的，在诉讼程序中提供的证据，法院一般 **不予采纳** （防止原告恶意“证据突袭”）。

#### 2. 二审程序中的补充

1. *原告或第三人：* 在第一审程序中无正当事由未提供，而在第二审程序中提供的证据，法院 **不予接纳** 。

### 五、证据调取和责令提交证据

> [!danger] 法考陷阱
> 无论哪种调取情形，法院 **绝对不得** 为了证明被诉行政行为的合法性，而调取被告在作出行政行为时未收集的证据。

#### 1. 证据调取

1. **依职权主动调取：** 仅限于以下两种情形：
   1. *利益型：* 相关事实认定涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益。
   2. *程序型：* 涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项。
2. **依申请调取：**
   1. *申请主体：* **原告或第三人** （ **被告无权申请** ）。
   2. *适用条件（无法自行收集）：*
      1. 由国家机关保存而须由法院调取的。
      2. 涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的。
      3. 确因客观原因不能自行收集的其他证据。
   3. *程序与救济：*
      1. 需在举证期限内提交调取证据申请书。
      2. 法院不准许的，向当事人送达通知书。当事人可自收到通知书之日起 **3 日** 内向受理法院书面申请复议一次。法院收到复议申请之日起 **3 日** 内答复。

#### 2. 责令提交证据

1. **主动责令：** 法院在审理中认为有必要的，可要求当事人提供或补充证据。
2. **依申请责令（证据妨碍制度）：**
   1. *申请主体：* **原告或第三人** （ **被告无权申请** ）。
   2. *适用条件：* 确有证据证明被告掌握对原告/第三人有利的证据。
   3. *申请时间：* 开庭审理前书面申请。
   4. *法律后果：* 理由成立的，法院责令提交，费用由申请人垫付。行政机关无正当理由拒不提交，或者当事人故意毁灭证据的，法院可以 **推定提出申请的当事人基于该证据主张的事实成立** ，并可依法予以罚款、拘留。

#### 3. 证据保全

1. **适用条件：** 证据可能灭失或者以后难以取得，且与案件待证事实具有关联性。
2. **启动方式：** 诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。
3. **常见方法：** 查封、扣押、拍照、录音录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等，应以足以固定证据且损害最小的方式进行。
4. **诉前保全：** 情况紧急、证据可能灭失或者以后难以取得的，利害关系人可以在提起诉讼前依法申请证据保全。

### 六、证据的对质辨认和核实（质证）

1. **质证一般规则：**
   1. 证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。
   2. 涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据，不得在公开开庭时出示。
   3. 庭前交换无争议且记录在卷的证据，经庭审说明后，可直接作为定案依据。
   4. 法院依职权调取的证据 **不予质证** ，由法庭出示并听取意见即可。
   5. 二审中，当事人依法提供的新证据应当质证；对一审已认定但仍有争议的证据，也应当质证。
2. **证人出庭作证规则：**
   1. *主体要求：* 不能正确表达意志的人不能作证。
   2. *书面证言例外：* 有下列情形之一的，经法院准许，可提交书面证言：
      1. 当事人在行政程序或庭前证据交换中对证言无异议的。
      2. 证人因年迈体弱或行动不便无法出庭的。
      3. 证人因路途遥远、交通不便无法出庭的。
      4. 证人因自然灾害等不可抗力或其他意外事件无法出庭的。
   3. *期限要求：* 要求证人出庭，应当在 **举证期限届满前** 提出申请。
3. **鉴定人及专业人员出庭：**
   1. 当事人可以要求鉴定人出庭。
   2. 案件涉及专业问题，当事人可申请或法庭依职权通知专业人员出庭说明。专业人员可以对鉴定人进行询问。
4. **执法人员出庭“说明”制度：**
   1. *适用情形（经准许可以要求出庭说明）：*
      1. 对现场笔录的合法性或真实性有异议。
      2. 对扣押财产的品种或数量有异议。
      3. 对检验物品的取样或保管有异议。
      4. 对执法人员身份的合法性有异议。
      5. 需要出庭说明的其他情形。
   > [!warning] 易错提醒
   > 执法人员是代表行政主体执法的“化身”，因此其在法庭上的身份是 **“出庭说明”** ，而 **绝对不是“作为证人出庭作证”** 。
1. **保证书制度与拒不配合的后果：**
   1. 接受询问前，可要求签署保证书。
   2. 负有举证责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据佐证的，法院对其主张的 **事实不予认定** 。

### 七、证据的审核认定

#### 一、证据效力的排除规则

1. **无效力（不能作为定案依据，非法证据排除）：**
   1. 严重违反法定程序收集的证据材料。
   2. 以违反法律强制性规定的手段获取 **且** 侵害他人合法权益的证据。
   3. 以利诱、欺诈、胁迫、暴力手段获取的证据。
2. **片面效力（不能作为认定被诉行为合法的证据，但可证明其违法）：**
   1. 被告及其代理人在作出行政行为后，或在诉讼程序中自行收集的证据。
   2. 原告或第三人在诉讼中提供、被告在行政程序中未作为依据的证据。
   3. 原机关在复议程序中未向复议机关提交的证据，不能作为法院认定原行为合法的依据。
   4. 被告在行政程序中非法剥夺相对人陈述、申辩或听证权利所采用的证据。
   > [!note] 体系定位与例外
   > 片面效力规则是“先取证后裁决”的直接体现。
   > **唯一例外：** 复议机关作共同被告的案件，复议机关在复议程序中 **依法收集和补充** 的证据，可以作为法院认定复议决定和原行政行为合法的依据。
1. **弱效力（不能单独作为定案依据，证据补强规则）：**
   1. 未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言。
   2. 与一方有亲属关系或其他密切关系的证人所作的 **有利** 证言；或与一方有不利关系的证人所作的 **不利** 证言（利害关系导致存疑）。
   3. 难以识别是否经过修改的视听资料。
   4. 无法与原件、原物核对的复制件或者复制品。
   5. 经一方改动，对方不予认可的证据材料。

#### 二、证据效力大小的判断规则（证明力高低）

当存在证明同一事实的数个证据时，证明效力一般按以下顺位认定：

1. **国家机关公文文书** > 其他书证。
2. **鉴定意见、现场笔录、勘验笔录、档案材料、公证/登记书证** > 其他书证、视听资料、证人证言。
3. **原件、原物** > 复制件、复制品。
4. **法定鉴定部门的鉴定意见** > 其他鉴定部门的鉴定意见。
5. **法庭主持制作的勘验笔录** > 其他部门主持制作的勘验笔录。
6. **原始证据** > 传来证据。
7. **无利害关系的证人证言** > 具有亲属/密切关系作出的有利证言。
8. **数个种类不同、内容一致的证据** > 一个孤立的证据。

## 专题十七 行政诉讼的法律适用

> [!abstract] 核心复习主线
> 本部分主要解决法院在行政诉讼中面对效力层级不一的行政法规范时，应当如何取舍和适用的问题。
> 重点掌握“依据”、“参照”与“参考”的适用对象、适用条件及法院对各类规范的审查权限差异。

### 一、行政诉讼法律适用的含义

1. **概念：** 法院按照法定程序将法律、法规以及法院决定参照的规章具体运用于各种行政案件，对被诉行政行为的合法性进行审查的活动。
2. **核心问题：** 由于我国行政法规范制定主体多元化且效力层级不一，需要解决这些规范对法院的约束力以及法院如何取舍、选择的问题。

### 二、法律适用的具体规则

#### 1. 作为“依据”的规范

1. **适用对象：**
   1. *法律。*
   2. *行政法规。*
   3. *地方性法规。*
2. **法律效果：**
   1. *作为裁判依据：* 对合法有效且适用于本案的法律、行政法规和地方性法规，法院应当作为裁判依据；这不同于对规章的“参照”，但仍须依效力位阶、调整事项和地域范围判断具体适用，不能机械适用与上位法冲突的下位规范。
3. **规范冲突解决规则：**
   1. *优先自行判断：* 优先适用上位法优于下位法、新法优于旧法、特别法优于一般法等法律适用规则进行选择。
   2. *送请有权机关处理：* 按照法律适用规则无法解决时，应当依法送请有权机关处理。

> [!danger] 法考陷阱
> 法院将冲突规范 **送请有权机关处理** ，仅限于以下 **4** 种情形：
> 1. 冲突规范所涉及的事项比较重大。
> 2. 有关机关对是否存在冲突有不同意见。
> 3. 应当优先适用的法律规范的合法有效性尚有疑问。
> 4. 按照法律适用规则不能确定如何适用。

#### 2. 作为“参照”的规范

1. **适用对象：**
   1. *规章。*
2. **法律效果：**
   1. *有条件适用：* 法院审理行政案件，对规章进行审查和鉴别后，对符合法律、行政法规规定的规章予以适用。
   2. *灵活处理：* 对不符合或不完全符合法律、法规原则精神的规章，法院可以不予以适用。
   3. *文书引用：* 可以在裁判文书中引用合法有效的规章，但应当注明“参照”二字。
3. **审查与处理权限：**
   1. *审查范围受限：* 法院只能判断规章的合法有效性， **不能判断其管理适当性** 。
   2. *无权宣告无效：* 法院即便认为规章违法无效，也 **不能在裁判文书中判决撤销或确认其无效** ，只能作“不予适用”处理。

#### 3. 作为“参考选用”的规范

1. **适用对象：**
   1. *其他规范性文件。*
2. **制度定位：**
   1. *非正式法律渊源：* 对法院不具有法律规范意义上的约束力，仅起辅助作用，可作为认定行政行为合法的事实依据之一。
3. **法律效果：**
   1. *附加条件适用：* 在其有明确的法律、法规和规章依据，且不违反上位法的情况下，法院经审查可予以参考。
   2. *文书引用：* 可以在裁判文书中引用合法有效的其他规范性文件。
4. **审查与处理权限：**
   1. *全面审查：* 法院既要审查其他规范性文件的合法有效性，也要审查其 **合理适当性** 。
   2. *仅具评述权：* 法院没有对其他规范性文件的处分权或形成权。即使认为其违法或不合理，也 **不能在裁判文书“主文”中撤销或确认其无效** ，只可在“裁判理由”中对其合法性、合理性进行评述。

#### 4. 其他规范的适用

1. **最高人民法院司法解释：**
   1. *法律效果：* 法院审理行政案件，适用最高人民法院司法解释的，应当在裁判文书中 **援引** 。
2. **国际条约：**
   1. *法律效果：* 必须 **转化** 成国内法后才可以适用。

### 三、规范冲突的选择与裁决

#### 1. 法院可以直接选择的规则

1. **位阶规则：** 上位法优于下位法；法律高于行政法规、地方性法规和规章，行政法规高于地方性法规和规章，地方性法规高于本级和下级地方政府规章。
2. **同一制定机关的规则：** 特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新规定与旧规定不一致的，适用新规定。
3. **不溯及既往：** 法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章原则上不溯及既往；为了更好保护公民、法人和其他组织权益而作出的特别规定除外。

> [!warning] 不要把经验规则绝对化
> “实体从旧、程序从新”只能作为分析线索，最终仍应以新法的施行条款、过渡条款和程序所处阶段为准；不得取代《立法法》的效力规则。

#### 2. 不能直接确定时的法定裁决机关

| 冲突情形 | 处理机关与方式 |
| --- | --- |
| 法律的新一般规定与旧特别规定不一致 | 不能确定如何适用时，由 **全国人大常委会** 裁决 |
| 行政法规的新一般规定与旧特别规定不一致 | 不能确定如何适用时，由 **国务院** 裁决 |
| 同一机关制定的新一般规定与旧特别规定不一致 | 由 **制定机关** 裁决 |
| 地方性法规与部门规章不一致 | 由国务院提出意见：认为应适用地方性法规的，国务院决定在该地方适用；认为应适用部门规章的，提请 **全国人大常委会** 裁决 |
| 部门规章之间，或部门规章与地方政府规章之间不一致 | 由 **国务院** 裁决 |
| 根据授权制定的法规与法律规定不一致 | 不能确定如何适用时，由 **全国人大常委会** 裁决 |

### 四、行政审判法律适用体系

| 适用方式 | 规范种类 | 适用态度 | 法院审查权限 | 对违法/冲突规范的处理方式 |
| :--- | :--- | :--- | :--- | :--- |
| **依据** | 法律、行政法规、地方性法规 | **必须适用** （不能拒绝） | 原则上直接适用 | 依规则选择或 **送请有权机关处理** |
| **参照** | 规章 | **选择适用** （有条件适用） | 仅审查 **合法有效性** ，不审查合理适当性 | **不予适用** （无权撤销/确认无效） |
| **参考** | 其他规范性文件 | **辅助参考** | 既审查合法有效性，也审查 **合理适当性** | 仅在裁判理由中 **评述** （无权在主文中撤销/确认无效） |

## 专题十八 行政诉讼的裁判与执行

> [!abstract] 核心复习主线
> 本章主要解决行政诉讼一审判决的适用规则。
> 重点掌握：具体行政行为合法与违法时的各种判决形式（撤销判决、确认判决、变更判决、履行判决、给付判决等）的适用条件，以及重作判决、诉讼请求转换、复议机关作被告时的特殊裁判规则。

### 第一节 一审判决

#### 一、具体行政行为合法时的判决形式

> [!note] 体系定位
> 法院经审理认为被诉具体行政行为合法时，应判决 **驳回原告诉讼请求** 。其内在逻辑是：“具体行政行为合法 → 被告胜诉、原告败诉”。

1. **判决驳回诉讼请求的适用条件（行为合法要件）：**
   1. *主体合法。* 行政主体遵守法律授权，各司其职，上下级机关各尽其位。
   2. *权限合法。* 行政主体在法定职权范围内行事。
   3. *适用法律、法规正确。* 适用的法律、法规及相应条款正确合理。
   4. *符合法定程序。* 符合法律规定的行政程序。
   5. *没有滥用职权和明显不合理现象。*
2. **政府信息公开案件中的驳回判决情形：**
   1. *告知合法：* 被告作出的公开、不予公开的决定或者无法提供、不予处理的告知合法的。
   2. *指明途径：* 申请公开的政府信息内容已经向公众公开，被告告知申请人获取该政府信息的方式、途径和时间的。
   3. *合并答复：* 被告收到同一申请人的不同申请或者不同申请人内容相同的申请后，在同一个政府信息公开答复中一并予以答复且答复内容合法的。
   4. *理由不成立：* 原告起诉理由不成立的。
   5. *主张不公开理由不成立：* 原告以政府信息侵犯其商业秘密、个人隐私为由请求不公开，理由不成立的。
   6. *其他：* 其他应当判决驳回诉讼请求的情形。

> [!warning] 易错提醒
> 1. **没有维持判决：** 与行政复议不同，行政诉讼在被诉行政行为合法时，不存在“维持判决”或“确认合法判决”。法院作为中立第三方，不便于通过维持判决为行政机关的行为合法性作背书。
> 2. **不作为合法的表述：** 若被诉行为是行政不作为，证明其合法的常见表述为“原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立”或“被告已经履行了法定职责”。

#### 二、具体行政行为违法时的判决形式

##### 一、“作为”违法

行政作为指行政主体积极改变行政相对人现有权利和义务状态的具体行政行为（如行政处罚、强制、征收等）。行政行为具备滥用职权、主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、明显不当情形之一的，即构成违法。

###### 1. 撤销判决

1. **判决逻辑：**
   1. *能撤销的就撤销。* 撤销判决是首选，因为其法律后果具有彻底性，可剥夺违法行为的效力并溯及既往。
2. **具体类型：**
   1. *全部撤销：* 适用于整个行政行为全部违法，或部分违法但行为不可分。
   2. *部分撤销：* 适用于行政行为部分违法、部分合法，且行为可分。

###### 2. 确认判决

1. **判决逻辑：**
   1. *不能撤销则确认。* 当撤销判决无法作出或无实际意义时，法院退而求其次作出确认违法或确认无效判决。
2. **确认违法的情形：**
   1. *撤销会给国家利益和公共利益带来重大损失：* 行为违法本应撤销，但为维护大局，应判决确认违法。
   2. *诉讼中被诉行为已被改变且原告不撤诉：* 行为已被行政机关改变，已无供法院撤销的内容。
   3. *程序轻微违法且对原告权利不产生实际影响：* 实体内容合法，仅处理期限轻微违法、通知/送达程序轻微违法等，当事人实体权益未受损，确认违法即可。
   4. *不具有可撤销的内容：* 行为无法溯及既往（如限制人身自由已执行完毕、客观上无法恢复），无法“一夜回到解放前”。
3. **确认无效的情形（重大且明显违法）：**
   1. *主体不适格：* 行政行为实施主体不具有行政主体资格。
   2. *毫无依据：* 减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范根据。
   3. *客观不能：* 行政行为的内容客观上不可能实施。
   4. *其他：* 其他重大且明显违法的情形。
   5. *法律效果：* 无效行为自始、当然、确定无效，没有约束力，故无撤销内容，只能确认无效。

> [!example] 典型例子（撤销损及公共利益）
> 1. **案情：** 某县规划局违法给开发商颁发许可，将绿地规划为商品房且已建成。居民起诉要求撤销许可。
> 2. **规则适用：**
>    1. *第一步：* 审查许可合法性，发现许可违法。
>    2. *第二步：* 审查能否撤销。若撤销，建好的房屋须炸平，造成极大资源浪费和公共利益损失。
> 3. **结论：** 判决确认许可行为违法，保留建筑物。

> [!example] 典型例子（不具有可撤销的内容）
> 1. **案情：** 张某因经济纠纷被公安机关以诈骗嫌疑扣留货物并留置盘问。 **两天后释放** ，但未退还货物。张某起诉。
> 2. **规则适用：**
>    1. *第一步：* 扣货和留置盘问均为违法干预经济纠纷。
>    2. *第二步：* 扣货行为具有可撤销内容（货物可退还），应当撤销。
>    3. *第三步：* 留置盘问已执行完毕（失去的人身自由无法返还），不具有可撤销内容。
> 3. **结论：** 判决撤销扣留货物决定；判决确认留置盘问决定违法。

###### 3. 变更判决

1. **适用条件（仅限两类）：**
   1. *行政处罚明显不当：* 仅针对行政处罚，且必须达到“明显不当”的程度。
   2. *其他行为涉及款额的确定、认定确有错误：* 针对处罚以外的行为（如征收、给付），对客观事实认定有误或金额计算失误。
2. **适用原则：**
   1. *裁量权：* 法院 **可以** 作出变更判决，并非必须。法院拥有选择权，在基础事实欠缺时，应选择撤销判决并责令重作。
   2. *结论速记：* **处罚显失公正、其他行为款额有误，可撤可变。**

##### 二、“不作为”违法

###### 1. 判决作为（能作为就作为）

当不作为违法，且法院裁判时机成熟时，应判决行政机关履行职责。

1. **履行判决（课予义务判决）：**
   1. *前提要件：* “当为”（被告负有法定职责）、“能为”（有能力履行）、“不为”（拒绝履行或拖延履行）。
   2. *法律效果：* 法院判决被告在指定期限内履行法定职责。
   3. *针对对象：* 请求作出特定具体行政行为（如颁发许可证）。
2. **政府信息公开案件的履行判决：**
   1. *直接判公开：* 应当公开而拒绝的，撤销不予公开决定，并判决被告在 **20 个工作日** 内公开。
   2. *逾期不答复：* 逾期不答复且无正当理由，原告请求公开理由成立的，判决 **20 个工作日** 内公开。
   3. *区分处理：* 能作区分处理的，判决 **20 个工作日** 内公开能够公开的部分。
   4. *第三方同意：* 被告以损害第三方合法权益为由不公开，但在诉讼中第三方同意且法院认为可公开的，判决 **20 个工作日** 内公开。
3. **给付判决（一般给付判决）：**
   1. *适用范围：* 被告负有法定给付义务（仅限金钱类给付，如抚恤金、最低生活保障、社会保险待遇金），拒绝履行或无正当理由拖延的。
   2. *法律效果：* 判决在一定期限内履行给付义务。
   3. *易混辨析：* **履行判决针对具体行政行为，给付判决针对金钱给付。**
4. **答复判决（重新处理判决）：**
   1. *适用条件：* 裁判时机不成熟（行政机关尚需进一步调查核实、行使裁量权才能作出决定），法院不能越俎代庖直接判决结果。
   2. *法律效果：* 判决被告在一定期限内重新处理、作出答复。

> [!example] 典型例子（答复判决）
> 1. **案情：** 原告申请民政局评定刘某为烈士，民政局未作处理。法院查明民政局怠于履责违法，但现有证据不足以直接认定刘某符合烈士条件。
> 2. **规则适用：**
>    1. *第一步：* 被告构成不作为违法。
>    2. *第二步：* 法院因证据不足无法直接判决履责（无法代为进行专业判断和裁量）。
> 3. **结论：** 判决责令被告在判决生效后 **60 日** 内对申请事项作出处理意见（重新处理判决）。

###### 2. 确认判决（不能作为则确认）

1. **适用条件：** 被告不履行法定职责违法，但判决责令履行法定职责 **已无实际意义** （如时机已过，达不到救济目的）。
2. **法律效果：** 法院判决确认不作为违法。

> [!example] 典型例子（不作为确认违法）
> 1. **案情：** 某餐厅噪音扰民，居民张某请求生态环境局制止，该局不理睬。诉讼中，该餐厅因经营不善已倒闭。
> 2. **规则适用：**
>    1. *第一步：* 环境局不作为违法。
>    2. *第二步：* 餐厅已倒闭，噪音不复存在，责令履责已无实际意义。
> 3. **结论：** 判决确认不作为违法。

#### 三、几种判决的特殊情况

##### 一、撤销判决的特殊适用

###### 1. 重作判决（撤销判决的补充）

1. **基本规则：** 法院判决重新作出具体行政行为的，被告 **不得以同一事实和理由作出与原行为基本相同的行为** 。
2. **“基本相同”的认定要件（需同时满足）：**
   1. *事实依据相同。*
   2. *法律依据相同。*
   3. *结果相同。*
3. **法定例外：** 因 **违反法定程序** 被撤销的除外（补正程序后，若无新证据，仍可作出相同结果的行为）。
4. **违反重作规则的法律后果：**
   1. *可诉性：* 公民、法人对重新作出的行政行为不服，可依法向法院起诉，不构成重复起诉。
   2. *法院处理：* 法院应当判决 **撤销** 或者 **部分撤销** ，并可按拒不履行生效判决的手段强制执行（如划拨、罚款、公告、司法建议、拘留等）。

###### 2. 撤销判决与确认无效判决的转换

1. **撤销诉讼 自动转换 无效诉讼（无需同意）：**
   1. *规则：* 原告请求撤销行政行为，法院经审查认为行政行为无效的，应当直接作出确认无效的判决。
2. **无效诉讼 经释明转换 撤销诉讼（需经同意）：**
   1. *规则：* 原告请求确认行政行为无效，法院审查认为属于可撤销的：
      1. 经释明，原告同意请求撤销的，继续审理并作出相应判决。
      2. 经释明，原告拒绝变更诉讼请求的，判决 **驳回其诉讼请求** 。
      3. 若原告同意变更，但撤销诉讼 **已超过法定起诉期限** 的，裁定 **驳回起诉** 。

##### 二、变更判决的特殊适用

1. **原则：** 法院对行政处罚行为作出变更判决，原则上 **只能减轻不能加重** （不得对当事人作出更为不利的决定）。
2. **例外：** 利害关系人同为原告，且 **诉讼请求相反** 的除外（类似于刑诉中的“上诉不加刑”例外）。

##### 三、确认违法或无效的特殊适用

1. **附带救济：** 法院判决确认违法或无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施。
2. **行政赔偿争议的处理：**
   1. *法院释明：* 可能给原告造成损失的，法院应释明，原告请求一并解决行政赔偿争议的，法院可以调解；调解不成，一并判决。
   2. *原告选择：* 法院不能主动判决赔偿；若原告遗漏赔偿请求，法院可释明后一并判决，也可告知其另行提起诉讼。

##### 四、撤销判决与复议决定的关系

###### 1. 复议决定改变原行为

1. **裁判对象：** 审理与判决的对象均是改变后的复议决定（复议机关作被告）。
2. **裁判结果：** 法院判决撤销复议决定时，处理方式有二：
   1. *责令重作：* 责令复议机关重新作出决定。
   2. *恢复效力：* 如果原行为合法，为节约资源，直接判决 **恢复原行政行为的法律效力** 。

###### 2. 复议维持与撤销判决

复议决定维持原行为的，被告为原机关和复议机关，法院应当对复议决定和原行政行为 **一并作出裁判** 。

| 审查情形 | 裁判形式 |
| :--- | :--- |
| 原行为不符合受理条件 | 一并裁定驳回起诉 |
| 原行为合法，复议维持合法 | 一并判决驳回原告诉讼请求 |
| 原行为作为违法，复议维持违法 | 一并撤销（能撤销时）或一并确认违法（不能撤销时）；责令 **原机关** 重作 |
| 原行为不作为违法，复议维持违法 | 一并判决履责（能作为时）或一并确认违法（不能作为时） |

> [!example] 典型例子（复议维持的裁判）
> 1. **案情 1（实体裁判）：** 县公安局罚款 500 元，县政府复议维持。法院认定罚款违法。
> 2. **结论：** 判决撤销罚款决定和复议维持决定，并可责令 **县公安局** 重新作出决定（主要审查对象仍是原行为）。
> 3. **案情 2（程序裁判）：** 县综合执法局作出行政指导，县政府复议维持。张某起诉。
> 4. **结论：** 行政指导不属于受案范围，应当 **一并裁定驳回** 对原行政指导行为和复议维持决定的起诉。

#### 四、宣判制度

1. **公开宣判：** 无论是公开审理还是不公开审理的案件，一律 **公开宣告判决** 。
2. **送达期限：**
   1. *当庭宣判的：* 应当在 **10 日** 内发送判决书。
   2. *定期宣判的：* 宣判后立即发给判决书。
3. **权利告知：** 宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。

### 第二节 二审判决

> [!abstract] 核心复习主线
> 二审判决考查较少，基本规则与《民事诉讼法》一致。法考重点在于 **与民诉不一致的地方** ，尤其是“一审遗漏行政赔偿请求”的处理。二审判决为终审判决，一经作出即发生法律效力。

#### 一、二审判决的形式与适用

法院运用第二审程序对上诉案件进行审理后，可以作出以下类型的判决或裁定：

| 适用情形 | 裁判形式 |
| :--- | :--- |
| 一审认定事实清楚，适用法律、法规正确的 | **维持原判** |
| 一审认定事实错误，或者适用法律、法规错误的 | **撤销原判，依法改判** |
| 一审遗漏了必须参加诉讼的当事人、诉讼请求，或严重违反法定程序（如违法缺席判决、违反送达程序）的 | **撤销原判，发回重审** |
| 一审认定事实不清，证据不足的 | **查清事实后改判** 或 **发回重审** |
| 一审不予受理或驳回起诉裁定确有错误的 | **撤销裁定，指令受理或继续受理** |

> [!danger] 法考陷阱：事实错误与事实不清的裁判区别
> 1. **事实错误：** **只能改判，不能发回重审** 。既然二审法院认为事实错误，说明其已经查清了正确的事实，直接改判即可。
> 2. **事实不清：** 既可以查清事实后 **改判** ，也可以 **发回重审** 。

#### 二、一审遗漏赔偿请求的处理（重点）

行政诉讼中对一审遗漏行政赔偿请求的处理，与《民事诉讼法》存在重大差异。

1. **一审遗漏行政赔偿请求的处理：**
   1. *依法不应当予以赔偿的：* 二审法院应当判决 **驳回** 行政赔偿请求。
   2. *依法应当予以赔偿的：* 二审法院在确认被诉行为违法的同时，可以就赔偿问题进行 **调解** ；调解不成的，应当将赔偿部分 **发回重审** 。
2. **易混情形辨析（同民诉规则）：**
   1. *一审遗漏普通诉讼请求（非赔偿请求）：* 二审法院先调解，调解不成的， **发回重审** 。
   2. *当事人在二审时才新增提出赔偿请求：* 二审法院先调解，调解不成的， **告知另行起诉** 。

#### 三、再审裁判规则

1. **维持：** 原裁判认定事实清楚、适用法律正确的，维持原裁判；原中止执行裁定失效。
2. **改判、撤销或者变更：** 原裁判认定事实或者适用法律、法规确有错误的，依法改判、撤销或者变更。
3. **查清后改判或者发回重审：** 原裁判基本事实不清、证据不足的，可以查清事实后改判，也可以发回原审人民法院重审。
4. **禁止重复发回：** 原审法院对发回重审案件作出裁判后，当事人再次上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

### 第三节 行政诉讼的执行

#### 一、执行管辖法院

发生法律效力的行政判决书、裁定书、赔偿判决书和调解书，原则上由 **一审法院** 执行。

1. **一般规则：** 由 **一审法院** 负责执行。
2. **提级执行：** 一审法院认为情况特殊需要由二审法院执行的，可以 **报请二审法院** 执行。
3. **二审法院决定权：** 二审法院可以决定由其 **自己执行** ，也可以决定交由 **一审法院** 执行。

#### 二、强制执行措施

1. **原告败诉时（对公民、法人或其他组织的执行）：**
   1. *法律适用：* 参照《民事诉讼法》的有关规定执行。
   2. *行政机关自行执行：* 行政机关作为执行机关时，必须严格按照实体法律、法规规定的执行措施执行。
2. **被告败诉时（对行政机关的执行措施）：**
   法院判决行政机关履行行政赔偿、行政补偿或其他行政给付义务，行政机关拒不履行的，对方当事人可以依法向法院申请强制执行，法院可采取以下五项措施：
   1. *划拨：* 对应当归还的罚款或者应当给付的款额，通知银行从该行政机关的 **账户内划拨** 。
   2. *罚款：* 在规定期限内不履行的，从期满之日起，对该行政机关负责人按日处 **50 元至 100 元** 的罚款。
   3. *公告：* 将行政机关拒绝履行的情况予以 **公告** 。
   4. *司法建议：* 向 **监察机关** 或者该行政机关的 **上一级行政机关** 提出司法建议。接受司法建议的机关应根据有关规定处理，并将处理情况告知法院。
   5. *拘留与刑责：* 拒不履行判决、裁定、调解书， **社会影响恶劣的** ，可以对该行政机关 **直接负责的主管人员和其他直接责任人员** 予以 **拘留** ；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。

#### 三、申请执行期限

1. **法定期限：** 申请执行的期限为 **2 年** 。
2. **期限起算：**
   1. *文书有期限：* 从法律文书规定的履行期间的 **最后一日** 起计算。
   2. *分期履行：* 规定分期履行的，从规定的 **每次履行期间的最后一日** 起计算。
   3. *文书无期限：* 法律文书中没有规定履行期限的，从 **法律文书送达当事人之日** 起计算。
3. **期限效力：** 适用法律有关中止、中断的规定；逾期申请的，除具有法定事由外，丧失申请执行权。

#### 四、执行原则与程序节点

1. **基本原则：** 执行必须有生效法律文书作为依据，遵守权限和程序，并贯彻适当、必要及最小损害要求；对行政机关的执行还应兼顾公共事务连续性，但不得以公共利益为由拒绝生效裁判。
2. **主要节点：** 申请或者移送执行 → 立案与执行审查 → 发出履行通知 → 采取执行措施；出现法定障碍时可以中止，执行依据消灭、义务履行完毕或出现其他法定事由时终结或结案。
3. **执行回转：** 据以执行的裁判后来被依法撤销或者变更的，应依新生效文书恢复原状、返还财产或者采取其他补救措施。

> [!tip] 体系区分
> 本节是对 **生效行政裁判文书** 的执行。行政机关申请法院执行尚未进入诉讼裁判的行政决定，属于非诉行政执行，参见[四、非诉执行的程序规则（申请法院强制执行）](#四非诉执行的程序规则申请法院强制执行)。

## 专题十九 行政公益诉讼

> [!abstract] 核心复习主线
> 本专题主要解决行政公益诉讼中的两大核心考点：一是 **原告资格的绝对排他性** ；二是 **诉讼程序的前置必经步骤** 。重点辨析行政公益诉讼与民事公益诉讼在上述两方面的区别。

### 第一节 行政公益诉讼的基本规则

#### 一、行政公益诉讼的原告资格

1. **原告资格的唯一性：**
   1. *有权提起的主体：* **仅人民检察院** 具有行政公益诉讼的原告资格。
   2. *无权提起的主体：* 普通公民、法人和其他组织依然 **不具有** 行政公益诉讼的原告资格。
2. **适用领域及条件：**
   1. *法定领域：* 生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域。
   2. *适用条件：* 负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害。
3. **行政公益诉讼与民事公益诉讼的区别：**

| 比较维度 | 民事公益诉讼（民告民） | 行政公益诉讼（官告官） |
| --- | --- | --- |
| **首要起诉主体** | 法律规定的机关和有关组织（公益组织优先） | 仅限人民检察院 |
| **检察院的定位** | 补充起诉（仅在没有组织提起时才起诉）或支持起诉 | 唯一且当仁不让的起诉主体 |
| **起诉前置程序** | 以 **公告** 为起诉前提 | 以 **检察建议** 为起诉前提 |

> [!note] 体系定位
> 检察院是法律监督机关，其监督对象主要是公权机关。在民事争议中，检察院不便于过分积极介入平等主体之间；但在行政诉讼中，被告是行政机关，属于检察院的监督对象，因此创设了“官告官”的行政公益诉讼新类型。

#### 二、行政公益诉讼的诉讼程序

> [!danger] 法考陷阱
> 检察院 **不能直接** 向法院提起行政公益诉讼，必须完成法定的前置督促程序。

1. **法定前置程序：**
   1. *第一步（必经程序）：* 检察院应当向行政机关提出 **检察建议** ，督促其依法履行职责。
   2. *第二步（行政机关回复）：*
      1. 一般情形：行政机关应当在收到检察建议书之日起 **2 个月** 内依法履行职责，并书面回复检察院。
      2. 紧急情形：出现国家利益或者社会公共利益损害继续扩大等情形，应当在 **15 日** 内书面回复。
   3. *第三步（提起诉讼）：* 行政机关不依法履行职责的，检察院依法向法院提起诉讼。
2. **起诉期限：**
   1. *法定起诉期限：* 与普通行政诉讼案件一样，均为 **6 个月** 。

> [!example] 典型例子（2021 年真题）
> 1. **案情：** 某公司违法开挖公路，森林公安局仅罚款即结案。县检察院发现后，向森林公安局发出检察建议要求恢复植被。后因公安局未履行法定职责，检察院向法院起诉。
> 2. **规则适用：**
>    1. *原告资格：* 该案属于“官告官”，由检察院直接提起，属于行政公益诉讼，不需要民间公益诉讼组织优先起诉。
>    2. *前置程序：* 检察院发出的检察建议是提起行政公益诉讼的必经前置程序。
>    3. *起诉期限：* 行政公益诉讼的起诉期限为 **6 个月** 。
> 3. **结论：** 检察院有权提起行政公益诉讼，其发出的检察建议是必经程序。

---

## 专题二十 行政协议及其诉讼制度

> [!abstract] 核心复习主线
> 本专题重点掌握行政协议的 **双重属性** （行政性与合同性）。在定性、管辖、起诉期限和判决方式上，凡涉及行政机关行使“优益权”的，适用行政法规则；凡涉及双方约定义务履行的，参照适用民法规则。

### 第一节 行政协议的认定与种类

#### 一、行政协议的概念与识别

1. **概念：** 行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。
2. **构成要素（四个必须）：**
   1. *主体要素：* 必须一方当事人为行政机关。
   2. *目的要素：* 必须是为了实现行政管理或者公共服务等目标。
   3. *内容要素：* 协议内容必须具有行政法上的权利义务内容。
   4. *意思要素：* 协议双方当事人必须协商一致。
3. **识别标准：**
   1. *形式标准：* 发生于履职的行政机关与行政相对人之间的协商一致。
   2. *实质标准：* 内容取决于是否行使行政职权、履行职责；是否为实现管理目标和公共服务；行政机关是否具有 **优益权** 。

#### 二、行政协议与相关概念的区别

1. **与具体行政行为的区别：**
   1. *具体行政行为：* 是单方的，不需相对人同意。
   2. *行政协议：* 是双方的，建立在意思表示一致的基础上。
2. **与内部协议的区别：**
   1. *内部协议：* 行政机关之间的公务协助协议、与工作人员的劳动人事协议等，不属于行政协议。
   2. *判断标准：* 行政协议必须有一方当事人为与行政机关 **没有隶属关系** 的普通公民、法人或其他组织。
3. **与民事合同的区别：**

| 比较维度 | 民事合同 | 行政协议 |
| --- | --- | --- |
| **主体特征** | 双方均为平等民事主体 | 必须有行政机关参与，相对人无权享有行政职权 |
| **内容特征** | 意思自治，完全平等 | 相对人合同自由受限，行政机关享有 **优益权** 并辅以经济补偿 |
| **法律责任** | 承担违约责任 | 承担违约责任，且可根据法律规定承担行政处罚责任 |
| **争议解决途径** | 民事诉讼或仲裁 | **仅限行政诉讼** ， **排斥民事诉讼和仲裁** |

> [!danger] 法考陷阱
> 即使行政协议约定了仲裁条款，法院也应当 **确认该仲裁条款无效** （国际条约另有规定除外）。但注意， **仅仲裁条款无效，并非整个行政协议无效** ，法院依然可以受理该案。

#### 三、行政协议的具体种类

1. **政府特许经营协议：**
   1. *定义：* 通过招投标等方式授权特定经营者提供公共产品或服务。
   2. *特点：* 行政职权的行使成为合同标的（赋予当事人独占权）。
2. **房屋、土地等征收征用补偿协议：**
   1. *内容：* 就补偿方式、补偿金额和支付期限等订立的协议。
3. **矿业权等国有自然资源使用权出让协议：**
   1. *内容：* 将国有自然资源使用权在一定期限内出让，相对人支付出让金。
4. **政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议：**
   1. *特点：* 相对人享受福利保障的同时，需遵照政府管理规定（如禁止转租），政府有权单方解除。
5. **部分政府与社会资本合作协议（PPP 协议）：**
   1. *界定：* 并非所有 PPP 协议均为行政协议，必须满足前述四大要素和两大标准才属于行政协议。

#### 四、行政协议的订立、履行与终止

1. **基本原则：** 依法行政、维护公共利益、诚实信用、依约履行以及信赖保护；行政机关依法行使优益权致相对人合法权益受损的，应依法补偿。
2. **订立：** 应在法定职责和权限范围内进行；涉及有限公共资源配置、特许经营等事项的，通常应依法通过招标、拍卖等公平竞争方式选择相对人。
3. **履行：** 双方均应全面、适当履行约定义务。行政机关承担给付、协助和保护相对人信赖利益等义务，同时可以依法进行监督、指挥。
4. **行政优益权：** 为维护国家利益、社会公共利益且符合法定条件时，行政机关可以依法单方变更、解除协议，但应遵守正当程序，并对相对人的合法损失给予补偿。
5. **相对人的权利：** 有权取得约定给付、要求行政机关依约履行，并对违法或者违约行为请求撤销、履行、补救、赔偿或者补偿。
6. **终止情形：** 履行完毕、期限届满、双方协商解除、依法单方解除、履行不能以及法律规定或者协议约定的其他情形。

---

### 第二节 行政协议的诉讼主体与管辖

#### 一、行政协议的主体（原被告资格）

> [!note] 体系定位
> 行政协议诉讼严格遵守 **“民告官”** 的行政诉讼基本格局，绝不允许“官告民”，也不允许行政机关在诉讼中提起反诉。

1. **被告（行政主体）：**
   1. *确定规则：* “谁行为，谁被告”，签订行政协议的行政机关应当作为被告。
   2. *无独立资格的内设机构：* 如果以自己名义签订，仍视为该内设机构所属的行政机关的行政行为，由该行政机关作被告。
2. **原告（相对人和相关人）：**
   1. *直接相对人：* 签订协议的公民、法人或者其他组织。
   2. *利害关系人（突破合同相对性）：*
      1. 公平竞争关系人：参与招投标等竞争性活动，认为行政机关应与其订立协议而拒不订立，或认为与他人订立协议损害其合法权益的主体。
      2. 物权关系人：认为征收补偿协议损害其合法权益的被征收不动产的 **用益物权人** 、 **公房承租人** 。
      3. 其他利害关系人：其他认为协议订立、履行、变更、终止等行为损害其合法权益的利害关系人。

> [!warning] 易错提醒
> 1. **行政机关不能起诉相对人违约：** 若相对人不履行协议，行政机关不能起诉。
> 2. **行政机关的救济方式（非诉强制执行）：**
>    1. *有处理决定权时：* 依法作出处理决定，相对人期满不起诉又不履行的，可向法院申请强制执行。
>    2. *无处理决定权时：* 经催告后仍不履行，可作出要求履行的书面决定；收到决定 **6 个月** 不起诉又不履行的，可向法院申请强制执行。

#### 二、行政协议的管辖

1. **级别管辖（不得协商）：**
   1. *规则：* 国务院部门和 **县级以上** 地方政府为被告的案件由 **中院** 管辖；其他由 **基层法院** 管辖。
   2. *注意：* 级别管辖 **不得协议调整** 。
2. **地域管辖（有条件协商）：**
   1. *专属管辖优先：* 不动产案件强制要求由 **不动产所在地** 法院专属管辖。
   2. *协议管辖：* 其他情形“有约定，从约定”。当事人可书面约定与争议有实际联系地点的法院管辖。
   3. *实际联系地点包括：* 被告所在地、原告所在地、协议履行地、协议订立地、标的物所在地。

---

### 第三节 行政协议的效力审查与诉讼程序

#### 一、行政协议的效力审查

> [!summary] 核心结论
> 行政协议兼具“行政性”和“合同性”，因此其效力瑕疵既受行政法规则（重大且明显违法）规制，也受民法规则（违背公序良俗等）规制。

##### 1. 行政协议不生效

1. **构成要件：**
   1. *适用条件：* 法律、行政法规规定应当经过其他机关批准等程序才生效，但未经过该程序。
   2. *审查节点：* 在起诉后，如果在一审法庭辩论终结前仍未获得批准的，法院应当确认该协议 **不生效** 。
2. **法律效果：**
   1. *责任承担：* 若约定被告负有报批义务而被告未履行，对于当事人的损失，行政机关承担 **赔偿责任** 。

##### 2. 行政协议无效

1. **无效的情形：**
   1. *行政违法情形：* 存在“重大且明显违法”（无资格、无依据、无可能）。
   2. *民事违法情形：* 违背公序良俗、恶意串通损害他人合法权益、违反法律的强制性规定等（如协议免除应交的土地出让金）。
2. **无效协议的可补正性：**
   1. *补正规则：* 行政协议无效的原因在 **一审法庭辩论终结前** 消除的，法院可以确认行政协议 **有效** 。

##### 3. 行政协议的可撤销

1. **构成要件：**
   1. *适用情形：* 存在欺诈、胁迫、重大误解、显失公平等情形。
   2. *程序：* 当事人向法院起诉，法院经审理认为符合规定的，可以判决撤销。

##### 4. 效力终止的法律后果

1. **一般后果：** 取得的财产予以返还；不能返还的，折价补偿。
2. **特殊后果：** 因行政机关原因导致无效或被撤销的，法院可判决采取补救措施；造成损失的，判决予以 **赔偿** 。

#### 二、诉讼程序与期限

##### 1. 起诉期限（双轨制）

1. **适用行政诉讼起诉期限：**
   1. *针对行为：* 行政机关 **单方变更、解除协议** 等行为（行政因素更强）。
   2. *期限规则：* 适用行政诉讼法及司法解释关于起诉期限的规定（通常为 **6 个月** ）。
2. **参照适用民事诉讼时效：**
   1. *针对行为：* 行政机关 **不依法履行、未按照约定履行协议** （合同因素更强）。
   2. *期限规则：* 参照民事法律规范关于诉讼时效的规定（如 **3 年** ，且可发生中止、中断，重新计算）。

##### 2. 举证责任分配

1. **一般规则（行政诉讼模式）：**
   1. *被告承担举证责任：* 被告对具有法定职权、履行法定程序、履行法定职责以及订立、履行、变更、解除协议等行为的 **合法性** 承担举证责任。
2. **例外规则（民事诉讼模式 - 谁主张谁举证）：**
   1. *原告举证：* 原告主张撤销、解除协议的，对撤销、解除的 **事由** 承担举证责任。
   2. *负有义务方举证：* 对协议 **是否履行** 发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。

##### 3. 法律适用制度

1. **程序问题：** 适用《行政诉讼法》；无规定的，参照适用《民事诉讼法》。
2. **实体问题：** 适用行政法规定，也可参照适用民事法律规范中关于民事合同的规定。
3. **时间效力：** 以 **2015 年 5 月 1 日** （新行诉法生效日）为界。此前订立的协议，适用当时的法律及司法解释。

##### 4. 案件审理与调解

1. **审查内容：**
   1. *合法性审查：* 对被告行为是否超越职权、适用法律正确、遵守程序等进行审查。
   2. *合约性审查：* 对被告是否具有合同义务或履行了合同义务进行审查。
2. **调解制度：** 法院审理行政协议案件， **可以依法进行调解** （不得损害国家、公共及他人合法权益）。

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### 第四节 实体抗辩与判决形式

#### 一、行政协议案件的实体抗辩

1. **协议解除权：**
   1. *行政机关：* 享有优益权，可基于公共利益单方解除。
   2. *相对人：* 只能向法院起诉。符合法定或约定解除情形，且不损害公共利益和他人合法权益的，法院可判决解除。
2. **履行抗辩权：**
   1. *规则适用：* 当事人依据民事法律规范行使同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权的，法院 **应予支持** 。

#### 二、判决形式

> [!tip] 速记
> 判决形式取决于审查对象：
> 1. 针对“变更/解除” -> 审查合法性 -> 适用行政诉讼判决方式。
> 2. 针对“违约/不履行” -> 审查违约责任 -> 适用民事违约判决方式。

##### 1. 被告变更、解除行政协议的判决形式

1. **合法的变更、解除：**
   1. *情形：* 基于国家利益、社会公共利益依法行使职权。
   2. *判决：* 驳回诉讼请求；给原告造成损失的，判决予以 **补偿** 。
2. **违法的变更、解除：**
   1. *情形：* 违法行使职权。
   2. *判决：* 判决撤销或部分撤销；可责令重新作出行为；可判决继续履行、采取补救措施；造成损失的，判决予以 **赔偿** 。

##### 2. 被告未履约行为的判决形式

1. **合法的不履行：**
   1. *情形：* 因国家利益依法行使职权导致履行不能或费用明显增加。
   2. *判决：* 判令被告给予 **补偿** 。
2. **违法的不履行：**
   1. *未依法履行：* 判决继续履行；无法履行的采取补救措施；支持按约定承担违约金或定金的赔偿请求。
   2. *预期违约：* 明确表示或以行为表明不履行，法院支持承担违约责任的请求。

##### 3. 释明与判决转换制度

> [!warning] 易错提醒：释明制度（“不改就败”）
> 1. **争议问题：** 原告以被告违约为由请求承担违约责任，但法院审查发现该行政协议实际上是 **无效** 的。
> 2. **法院程序：** 法院 **不能直接主动** 判决无效，应当向原告 **释明** ，要求其变更诉讼请求。
> 3. **法律后果：**
>    1. *原告变更请求的：* 法院根据变更后的请求判决确认无效；若因被告导致无效，判决被告赔偿。
>    2. *原告拒绝变更的：* 法院可以判决 **驳回原告诉讼请求** 。

> [!abstract] 考情分析与命题趋势
> 《行政诉讼法》修改及相关司法解释出台后，行政协议被正式纳入行政诉讼受案范围。
> **核心高频考点** 包括：行政协议的识别（概念与种类）、当事人适格问题、起诉期限的双轨制、管辖规则、举证责任分配规则以及判决形式。在近年法考客观题中均有考查，属于必考重点。

> [!example] 典型真题 1：行政协议单方变更与诉讼程序（2021 年·卷一·多选）
> 1. **案情：** 区政府与高某协商达成 **100 万元** 的补偿协议并签订《房屋拆迁补偿协议书》。后区政府发现对高某房屋面积计算有误，决定将补偿数额变更为 **80 万元** ，协议其他事项不变。高某不同意，向法院起诉区政府的变更行为。关于本案，下列哪些选项是 **错误** 的？
> 2. **选项审查（选非题）：**
>    1. *选项 A 审查（起诉期限）：* 表述正确。除行政机关单方变更或解除协议外，其余规则多参照民事法律。本案属于区政府单方变更拆迁款引发的纠纷，其行政因素更强，应当适用《行政诉讼法》及司法解释关于 **起诉期限** 的规定（一般为 6 个月），不能适用民事诉讼时效。
>    2. *选项 B 审查（单方变更权）：* 表述正确。因对房屋面积客观事实计算有误，区政府依法行使行政优益权对合同内容进行调整，该单方变更协议的行为合法。
>    3. *选项 C 审查（复议前置）：* 表述 **错误** 。本案并不属于《行政复议法》等法律法规规定的行政复议前置情形，当事人可以直接提起行政诉讼。
>    4. *选项 D 审查（反诉制度）：* 表述 **错误** 。行政协议案件严格遵守“民告官”的基本原理，不仅不允许“官告民”，也 **绝对不允许** 行政机关在诉讼中提起 **反诉** 。
> 3. **结论：** 错误选项为 **C、D** 。

> [!example] 典型真题 2：行政协议仲裁条款与举证责任（2021 年·卷一·单选）
> 1. **案情：** 市政府与王某签订棚户区改造《征收补偿协议书》，约定双方发生争议，依据《仲裁法》申请仲裁委员会仲裁。后王某以受胁迫签订协议为由，诉请法院解除协议。关于本案，下列说法正确的是？
> 2. **选项审查：**
>    1. *选项 A 审查（调解制度）：* 表述错误。法院审理行政协议案件， **可以依法进行调解** 。调解时应当遵循自愿、合法原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。
>    2. *选项 B 审查（仲裁条款效力）：* 表述错误。行政协议属于行政诉讼审理范围，排斥仲裁，法院应当确认该仲裁条款 **无效** 。但是， **只有仲裁条款无效** ，不能以此为由确认《征收补偿协议书》整体无效。
>    3. *选项 C 审查（受理条件）：* 表述错误。即使行政协议约定了仲裁条款，法院 **依然可以受理** 本案。法院在受理后会判决确认仲裁条款无效，但对合同其他内容依然会正常审理和裁判。
>    4. *选项 D 审查（举证责任）：* 表述正确。行政协议的合法性问题由被告举证；但对于原告主张撤销、解除协议的事由，例外适用民诉式的“谁主张，谁举证”规则。本案王某以受胁迫为由诉请解除，应当由 **王某自己** 承担举证责任。
> 3. **结论：** 正确选项为 **D** 。

## 专题二十一 行政复议制度

> [!abstract] 核心复习主线
> 本章主要解决行政复议的基础程序与主体规则。
> 重点掌握：2023 年《行政复议法》修改后的 **复议机关确定规则** （集中管辖体制），以及复议与行政诉讼在“经批准的行政行为”中确立被申请人/被告标准的本质区别（ **诉讼看名义，复议看实质** ）。复议与诉讼法理高度一致，复习时应着重对比记忆其差异点。

### 第一节 行政复议受案范围

1. **基本原则：** 行政复议受案范围和行政诉讼受案范围基本一致。
2. **法定扩充范围：** 《行政复议法》明确列举了以下依据法理本就应当受理，且行政诉讼也予以受理的案件类型：
   1. *工伤认定：* 对行政机关作出的不予受理工伤认定申请的决定或者工伤认定结论不服。
   2. *行政赔偿：* 对行政机关作出的赔偿决定或者不予赔偿决定不服。
   3. *政府信息公开：* 认为行政机关在政府信息公开工作中侵犯其合法权益。
   4. *行政协议：* 认为行政机关不依法订立、不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等行政协议。
   5. *征收征用：* 对行政机关作出的征收征用决定及其补偿决定不服。

3. **明确排除的事项（2026 年《实施条例》）：**
   1. 公安、国家安全、刑罚执行等机关办理刑事案件与执行刑罚的行为。
   2. 行政指导行为。
   3. 行政机关为作出行政行为而实施的论证、请示、咨询等过程性行为。
   4. 上级行政机关对下级行政机关的执法监督、督促履责等行为。
   5. 行政机关对信访事项作出的登记、受理、交办、转送、复查、复核等行为。

### 第二节 行政复议参加人和行政复议机关

#### 一、行政复议申请人

1. **概念：** 依法申请行政复议的公民、法人或者其他组织。其制度与行政诉讼原告制度一致。

#### 二、行政复议被申请人

1. **概念：** 作出被申请复议的行政行为的行政机关。其制度与行政诉讼被告制度基本相同，是“行政主体理论”的具体体现。
2. **经批准的行政行为：**
   1. *复议标准（实质标准）：* 下级行政机关经上级批准作出行政行为的， **批准机关** 为被申请人。（因为实质的意思表示是由上级作出的，复议被申请人永远是行政级别较高的上级机关）。
   2. *诉讼标准（形式标准）：* 一般看名义，谁署名谁当被告。
   3. *速记口诀：* **诉讼看名义，复议的被申请人是上级** 。

> [!example] 典型例子：经批准行为的救济
> 1. **案情：** 区人社局在报请区政府批准后，以自己的名义对某企业罚款 **20 万元** 。
> 2. **规则适用与结论：**
>    1. *提起行政诉讼：* 被告是 **区人社局** （诉讼只看名义，不看实质意思表示）。
>    2. *提起行政复议：* 被申请人是 **区政府** （复议看实质，区政府行政级别高，为批准机关。此时复议机关应为区政府的上一级政府，即市政府）。

1. **共同行为的被申请人：**
   1. *一般规则：* 应当以实施共同行政行为的多个行政主体作为 **共同被申请人** 。
   2. *遗漏的追加：* 如果申请人未将所有实施者全部列为被申请人，复议机关应当追加。
   3. *无法追加的处理：* 如果复议机关对漏列的其他实施者没有管辖权，则不能作为被申请人追加，应当将其列为 **第三人** 。

2. **2026 年《实施条例》的补充规则：**
   1. 行政机关与法律、法规、规章授权的组织以共同名义作出同一行政行为的，二者为 **共同被申请人** 。
   2. 行政机关与其他非授权组织以共同名义作出同一行政行为的， **行政机关为被申请人** ，其他组织可以作为第三人参加。
   3. 申请人错列被申请人的，复议机构应告知其变更；申请人不同意变更，或者变更后仍不符合规定的，决定不予受理并说明理由。

#### 三、行政复议第三人

1. **概念：** 申请人以外的，同被申请复议的行政行为或者行政复议案件处理结果有利害关系的公民、法人或者其他组织。
2. **参与方式：** 可以主动申请参加，或者由行政复议机构通知其作为第三人参加。
3. **法律效果：** 第三人不参加行政复议， **不影响** 行政复议案件的审理。

#### 四、行政复议机关

> [!note] 体系定位与修改背景
> **2023 年修法核心：** 确立了 **复议集中管辖** 体制。取消了地方政府工作部门的复议职责，由县级以上地方政府统一行使复议权。
> 核心规律： **地方事务归政府，全国事务归部委** 。

##### 1. 地方事务归政府（以地方政府为复议机关）

1. **本级政府工作部门作出的行为：**
   1. *复议机关：* **本级人民政府** 。
   2. *举例：* 对县公安局的罚款不服，复议机关为县政府（注：旧法下的双重管辖已废除）。
2. **下一级政府作出的行为：**
   1. *复议机关：* **上一级地方人民政府** 。
   2. *举例：* 对乡镇政府行为不服，向县级政府申请。
   3. *特殊例外：* **省、自治区、直辖市人民政府** 管辖对本机关作出的行政行为不服的案件。（即“省级政府自己做自己的法官”）。
3. **本级政府设立的派出机关作出的行为：**
   1. *复议机关：* **设立该派出机关的政府** 。
   2. *举例：* 街道办（被申请人） -> 设立该街道办的区/县政府（复议机关）。
4. **被授权组织作出的行为：**
   1. *复议机关：* 管理该授权组织的 **本级人民政府** 。
   2. *举例：* 北京工业大学由北京市政府直管，其作为被申请人时，复议机关为北京市政府。
5. **地方政府工作部门设立的派出机构作出的行为：**
   1. *一般规则：* 复议机关为 **本级人民政府** （如：县公安局设立的派出所为被申请人，复议机关为 **县政府** ）。
   2. *特殊情形：* 对直辖市、设区的市人民政府工作部门按照行政区划设立的派出机构作出的行为，也可以由其 **所在地的人民政府** 管辖（如：北京市公安局海淀分局作出的行为，可由海淀区政府管辖）。

##### 2. 全国事务归部委（以国务院部门为复议机关）

1. **国务院部门自己作出的行为：**
   1. *复议机关：* **该国务院部门自己** （类似于省政府的“自己做自己的法官”）。
2. **国务院部门设立的派出机构作出的行为：**
   1. *复议机关：* **该国务院部门** 。
   2. *举例：* 财政部山西监管局为被申请人 -> 财政部为复议机关。
3. **国务院部门管理的被授权组织作出的行为：**
   1. *复议机关：* **该国务院部门** 。
   2. *举例：* 教育部管理的中国政法大学拒绝颁发学位 -> 教育部为复议机关。

##### 3. 两类例外情形

1. **垂直领导机关：**
   1. *适用范围：* 海关、金融、外汇管理等实行垂直领导的行政机关、税务和国家安全机关。
   2. *复议机关：* 向 **上一级主管部门** 申请行政复议（不归地方政府管辖）。
2. **司法行政部门：**
   1. *特殊原因：* 县级以上政府的复议机构设在司法行政部门内，若再由政府复议自己下属司法局的行为，有失公正。
   2. *复议机关：* 可以向 **本级人民政府** 申请，也可以向 **上一级司法行政部门** 申请（二选一）。

##### 4. 提级管辖

1. **上级主导：** 上级行政复议机关根据需要，可以审理下级行政复议机关管辖的案件。
2. **下级报请：** 下级认为需要由上级审理的，可以报请上级行政复议机关决定。

##### 5. 复议机关与复议机构的区别辨析

| 比较维度 | 复议机关 | 复议机构 |
| --- | --- | --- |
| **法律地位** | 独立的行政主体，对外承担法律责任 | 机关内部的法制工作机构，不独立担责 |
| **名义** | 以自身名义 | 无法对外以自身名义 |
| **最终权限** | **有权** 作出最终复议决定 | **无权** 作出复议最终决定 |
| **具体职能** | 作出受理决定、驳回申请决定、复议决定等实质裁决 | 负责日常审查工作、发送副本、调解、转简易程序、决定延长审理期限等具体事务 |

> [!example] 典型真题辨析
> 1. **案情：** 甲县政府设立的临时机构（基础设施建设指挥部）认定小区居民自建墙为违建，指令乙镇政府强拆。居民不服。
> 2. **规则适用：**
>    1. *诉讼被告确定：* 指挥部和镇政府是直接“跑腿”的，但真正的职权所属者和指令作出者是 **甲县政府** 。故被告为甲县政府。
>    2. *诉讼管辖确定：* 被告为县级以上政府，应由 **中级人民法院** 管辖。
>    3. *代表人确定：* 原告为 **10 人** 以上，属于共同诉讼，应推选代表人。未选定的，法院 **可以依职权指定** 。
>    4. *复议机关确定：* 若提起复议，被申请人是甲县政府，其复议机关应为甲县政府的上一级政府（即 **市政府** ）。

#### 五、复议代理人和代表

##### 1. 复议代理人

1. **申请人、第三人：** 可以委托 **1 至 2 名** 律师、基层法律服务工作者或者其他代理人参加；无民事行为能力人、限制民事行为能力人由其法定代理人代为参加。
2. **被申请人：** 应当指定 **1 至 2 名工作人员** 作为代理人参加行政复议， **不得仅委托律师担任代理人** 。
3. **形式要求：**
   1. 必须向复议机构提交 **授权委托书** （载明事项、权限、期限）及身份证明文件。
   2. 变更或解除权限的，应当 **书面** 告知复议机构。
4. **法律援助：** 符合条件的，法律援助机构应当依法提供援助。

> [!danger] 法考陷阱
> 被申请人不能把履行复议职责完全外包：必须指定本机关工作人员参加，不能只请律师代理；但这不等于“被申请人没有代理人”。

##### 2. 复议代表人

1. **人数要求：** 同一行政复议案件申请人 **超过 10 人** 的，推选 **2 至 5 名** 代表参加行政复议；第三人超过 10 人的，参照适用。（2026 年 7 月 1 日起施行）
2. **法律效果与权限限制：**
   1. *一般效果：* 代表人的行为对被代表的申请人发生效力。
   2. *重大处分限制：* 代表人 **变更行政复议请求、撤回申请、承认第三人请求** 的， **应当经被代表的申请人同意** 。

### 第三节 行政复议一般程序

#### 一、行政复议的申请

##### 1. 申请时间

1. **“全知道”情况下的申请期：**
   1. *一般规则：* 自知道或者应当知道该行政行为之日起 **60 日** 内提出。
   2. *特殊例外：* 法律规定的申请期限超过 60 日的除外。
   3. *期间耽误与扣除：* 因不可抗力或其他正当理由耽误的，自障碍消除之日起继续计算。
2. **“知一半”情况下的申请期：**
   1. *适用情形：* 行政机关作出了决定书并告知内容，但未告知复议权利、复议机关和申请期限。
   2. *复议申请期：* 自知道或者应当知道申请行政复议的权利、机关和期限之日起计算 **60 日** 。
   3. *最长保护期：* 自知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过 **1 年** 。
3. **“全不知”情况下的申请期：**
   1. *适用情形：* 行政行为客观上作出了，但根本没有告知当事人内容，当事人后来才知道。
   2. *复议申请期：* 自知道内容之日起 **60 日** 内。
   3. *最长保护期：* 自行政行为作出之日起 **5 年** 内（不动产案件为 **20 年** ）。

> [!summary] 核心结论：行政救济期限中的“特殊例外”适用规则
> 1. **行政诉讼起诉期：** 原则上为 **6 个月** ，但“有例外，从例外”（特别法规定长于或短于 6 个月的，均适用特别法）。
> 2. **行政复议申请期：** 原则上为 **60 日** ，但“ **只多不少** ”（特别法规定多于 60 日的，适用特别法；少于 60 日的， **仍适用 60 日** ）。即复议申请期永远 **≥ 60 日** 。

##### 2. 申请方式

1. **一般方式：**
   1. *书面申请：* 可以通过邮寄、复议机关指定的互联网渠道或当面提交。
   2. *互联网送达对等原则：* 行政机关通过互联网送达决定的， **应当** 同时提供提交复议申请书的互联网渠道。
2. **特殊方式：**
   1. *口头申请：* 书面申请有困难的，可以口头申请。
   2. *程序要求：* 复议机关应当 **当场记录** 申请人的基本情况、请求、主要事实、理由和时间。
3. **分别申请规则：** 对两个以上行政行为不服的， **应当** 分别申请行政复议。

#### 二、对行政复议的受理

##### 1. 复议受理审查及决定类型

1. **审查期限：** 收到申请后 **5 日** 内。
2. **决定受理：** 符合明确主体、利害关系、具体请求、法定期限、受案范围、管辖权且未重复救济的，应当予以受理。
3. **决定不受理与驳回：**
   1. *不受理：* 不符合条件的，在审查期内决定不予受理并说明理由；不属于本机关管辖的，应当在决定中告知有管辖权的机关。
   2. *驳回申请：* **受理后** 发现不符合受理条件的，应当决定 **驳回申请** 并说明理由（类似民诉的裁定驳回起诉）。
4. **视为受理：** 审查期限届满，复议机关未作出不予受理决定的，期限届满之日起 **视为受理** 。
5. **材料补正程序：**
   1. *通知补正：* 收到申请之日起 **5 日** 内 **书面通知** 补正，应当 **一次性载明** 需要补正的事项。
   2. *补正期限：* 申请人应当自收到通知之日起 **10 日** 内提交（有正当理由可延长）。
   3. *逾期后果：* 无正当理由逾期不补正的， **视为放弃** 复议申请，并记录在案。

##### 2. 对复议不作为的监督制度

1. **反映途径与处理：**
   1. *前置条件：* 复议机关无正当理由不予受理、驳回申请或者受理后超期不作答复。
   2. *上级处理：* 申请人有权向 **上级行政机关** 反映，上级 **应当责令纠正** ；必要时上级可以 **直接受理** 。
2. **责任追究：** 对负有责任的领导和直接责任人员依法给予处分。
3. **不收费原则：** 受理复议申请， **不得** 向申请人收取任何费用。

> [!warning] 易错提醒：复议不作为的救济方式
> 针对复议不作为，当事人有两个选择：
> 1. 直接向法院提起行政诉讼（起诉原不作为机关）。
> 2. 向上级机关“反映”（属于内部监督投诉）。
> **陷阱：** 向“上级反映”后如果上级不处理，当事人 **不能起诉上级机关** ，因为上级的监管行为属于内部行为，不可诉。当事人只能针对原不作为机关起诉。且我国没有“二次复议”制度。

##### 3. 部分案件的行政机关自我审查制度

1. **适用范围：** 对 **当场作出** 或者依据 **电子技术监控设备记录** 的违法事实作出的行政处罚决定不服。
2. **提交路径：** 可以通过 **作出决定的行政机关** 提交复议申请（申请人有选择权，非强制）。
3. **程序规则：**
   1. 原决定机关收到后应当及时处理。
   2. 认为需要维持原决定的，应当自收到复议申请之日起 **5 日** 内转送行政复议机关。

#### 三、行政复议的审理

##### 1. 复议审理的普通程序

1. **审前程序：**
   1. *复议机构发送：* 受理之日起 **7 日** 内，将副本发送被申请人。
   2. *被申请人答复：* 收到副本之日起 **10 日** 内，提出 **书面答复** ，并提交证据、依据和其他材料。
2. **审理方式：**
   1. *原则上听取意见：* 应当当面或者通过互联网、电话等方式听取意见，并记录在案。因当事人原因不能听取的，可以 **书面审理** 。
   2. *审理人数：* 应当由 **2 名以上** 行政复议人员参加；适用简易程序的，可以由 **1 名** 行政复议人员审理。
3. **审理对象：** 全面审查被复议行政行为的 **合法性** 及 **合理性（适当性）** （法院一般只审合法性，复议机关作为上级既审合法又审合理）。

##### 2. 合并审理（2026 年《实施条例》）

因同一行政行为或者同类行政行为发生的案件，存在下列情形之一的，复议机关可以决定合并审理，并可以合并作出复议决定：

1. 两个以上行政机关分别就同一事实作出行政行为，申请人均向同一复议机关申请复议。
2. 行政机关就同一事实对多个主体分别作出行政行为，各申请人均向同一复议机关申请复议。
3. 复议期间，被申请人又对申请人作出新的行政行为，申请人就新行为向同一复议机关申请复议。
4. 复议机关认为可以合并审理的其他情形。

##### 3. 听证程序（普通程序的例外）

1. **应当听证的情形：** 审理重大、疑难、复杂的案件。
2. **可以听证的情形：** 复议机构认为有必要，或者 **申请人请求** （被申请人无权请求）。
3. **人员配置要求：**
   1. *构成：* **1 名** 主持人 + **2 名以上** 听证员 + **1 名** 记录员（最少 1+2+1 结构）。
   2. *资质要求：* 主持人必须是复议人员，且初次从事复议工作的人员必须通过法考取得法律职业资格。
4. **程序与缺席后果：**
   1. *通知期限：* 举行听证的 **5 日前** 书面通知当事人。
   2. *申请人缺席：* 无正当理由拒不参加， **视为放弃听证权利** （注意：仅放弃听证，并非视为撤诉）。
   3. *被申请人要求：* 被申请人的 **负责人应当** 参加听证。不能参加应当说明理由并委托相应工作人员。（不要求申请人或复议机关负责人必须参加）。
5. **听证笔录效力：**
   1. *依据标准：* 复议决定应当 **根据听证笔录、审查认定的事实和证据** 作出。
   2. *注意区分：* 行政处罚/许可的听证笔录具有排他效力（仅根据笔录），而行政复议的听证笔录 **不具有排他效力** （还可以根据其他认定的事实和证据）。

##### 4. 行政复议委员会制度

1. **机构定位与构成：** 是为办理复议案件提供咨询意见的机构；由政府部门、专家、学者等参与。
2. **应当提请咨询的情形：**
   1. *案情重大、疑难、复杂；*
   2. *专业性、技术性较强；*
   3. *对 **省、自治区、直辖市人民政府** 作出的行政行为不服的（注意：国务院部门作出的不在此限）。*
3. **咨询意见效力：** 应当将咨询意见作为作出决定的 **重要参考依据** （不是强制依此裁判，不能直接代替复议决定）。

##### 5. 复议审理的简易程序

1. **适用范围：**
   1. *法定简易（事实清楚、权利义务明确、争议不大）：*
      1. 当场作出的；
      2. 警告或者通报批评；
      3. 涉及款额 **3000 元以下** ；
      4. 政府信息公开案件。
   2. *约定简易：* 当事人各方同意。
2. **审前程序（大幅缩短）：**
   1. *复议机构发送：* 受理之日起 **3 日** 内发送副本（普通程序为 7 日）。
   2. *被申请人答复：* 收到副本之日起 **5 日** 内提出答复并交证据（普通程序为 10 日）。
3. **审理方式与期限转化：**
   1. *审理方式：* 可以书面审理。
   2. *程序转化：* 认为不宜适用简易程序的，经复议机构负责人批准，可以转为普通程序审理。

#### 四、行政复议的决定

1. **决定主体：** 复议机构审查提出意见，经行政复议机关 **负责人同意** 或集体讨论通过后，以 **行政复议机关的名义** 作出。
2. **普通程序的决定期限：**
   1. *一般期限：* 自受理之日起 **60 日** 内结案。
   2. *特殊例外：* 法律规定期限少于 60 日的除外（ **复议决定期限永远 ≤60 日** ）。
   3. *延长期限：* 经复议机构负责人批准可延长，最多不得超过 **30 日** ，并书面告知当事人。
3. **简易程序的决定期限：** 应当自受理申请之日起 **30 日** 内作出行政复议决定。

> [!tip] 速记：复议程序中的核心期限对比
> | 比较维度 | 适用普通程序 | 适用简易程序 |
> | --- | --- | --- |
> | 发送副本期限 | 7 日内 | **3 日** 内 |
> | 被申请人答复期限 | 10 日内 | **5 日** 内 |
> | 最终作出决定期限 | 60 日内（可延长 30 日） | **30 日** 内 |

### 第四节 行政复议的特别程序

#### 一、撤回申请

1. **适用条件：** 行政复议决定作出前，申请人自愿撤回申请，且经行政复议机构同意。
2. **法律效果：**
   1. *程序效果：* 复议程序即应终止。
   2. *权利限制：* 申请人撤回申请后，不得再以同一事实和理由提出行政复议申请。
3. **例外：** 申请人能够证明撤回行政复议申请违背其真实意思表示的除外。

> [!danger] 法考陷阱
> 题目若表述为“申请人撤回行政复议申请之后，绝对不得再以同一事实和理由提出行政复议申请”，属于错误选项。因为存在“违背真实意思表示”的例外情形，不能绝对化。

#### 二、原行政行为的改变

1. **一般规则：** 行政复议期间，被申请人可以改变原行政行为。被申请人改变原行政行为的，原则上不影响行政复议案件的审理。
2. **例外：** 申请人因原行政行为改变而撤回复议申请的除外。
3. **法律效果：** 如果申请人不提出撤回复议申请或者撤出申请未获得准许，复议案件继续审理。行政复议机关应当继续就原行政行为进行审查，并根据不同情况依法作出决定。

#### 三、行政复议中的和解

1. **适用条件与内容限制：**
   1. *时间要求：* 须在行政复议决定作出前。
   2. *主观要件：* 当事人自愿达成和解。
   3. *内容限制：* 不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益，不得违反法律、法规的强制性规定。
2. **和解程序：**
   1. *第一步：* 当事人达成和解。
   2. *第二步：* 由申请人向行政复议机构撤回行政复议申请。
   3. *第三步：* 行政复议机构准予撤回申请，行政复议机关决定终止行政复议。
3. **法律效果：** 申请人不得再以同一事实和理由提出行政复议申请（例外：申请人能够证明撤回违背其真实意愿的除外）。

#### 四、行政复议中的调解

1. **调解时间与范围：**
   1. *时间要求：* 行政复议机关办理行政复议案件可以进行调解。既可以在复议审理中调解，也可以在审理前调解。
   2. *适用范围：* 法律没有对调解的范围进行限制，所有的行政行为在复议中均可以调解。对应予维持但申请人确有合理需求的羁束性行政行为，也可以开展调解工作。
2. **调解要求：**
   1. *原则要求：* 必须依据自愿、合法原则。
   2. *禁止情形：* 不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益，不得违反法律、法规的强制性规定。
3. **调解程序与法律效果：**
   1. *调解书的制作：* 经调解达成协议的，应当制作行政复议调解书。调解书应当载明复议请求、事实、理由和调解结果，并加盖行政复议机关印章。
   2. *生效要件：* 经各方当事人签字或者签章，并加盖行政复议机关印章，即具有法律效力。
   3. *调解失败的处理：* 调解未达成协议或者调解书生效前一方反悔的，行政复议机关应当依法审查或者及时作出行政复议决定。

> [!note] 体系定位与辨析
> 1. **行政复议的调解：** 是正式的结案方式，是复议机关对申请人与被申请人的纠纷进行调处的行为，在程序上高度类似于民事诉讼的调解。
> 2. **行政实体法中的调解：** 是行政机关对两个民事主体的矛盾进行斡旋，没有处分性，不可被强制执行，属于事实行为。两者效力完全不同。

#### 五、行政行为在行政复议期间的执行

1. **一般原则：** 行政复议期间，行政行为不停止执行。
2. **法定停止执行的例外：**
   1. *被申请人*认为需要停止执行。
   2. *行政复议机关*认为需要停止执行。
   3. *申请人、第三人*申请停止执行，且行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行。

#### 六、行政复议的中止和终止

##### 1. 行政复议中止

1. **中止情形：**
   1. *自然人主体原因：* 申请人死亡，其近亲属尚未确定是否参加复议；或申请人丧失行为能力，尚未确定法定代理人；或申请人下落不明。
   2. *组织主体原因：* 申请人（法人或组织）终止，尚未确定权利义务承受人。
   3. *客观阻碍：* 申请人、被申请人因不可抗力或者其他正当理由，不能参加行政复议。
   4. *程序分流：* 依法进行调解、和解，申请人和被申请人同意中止。
   5. *等待前置结果：* 涉及法律适用问题需要有权机关解释/确认；或需要以其他案件审理结果为依据且其他案件尚未审结；或有权机关对规范性文件/依据一并审查，审查结果尚未最终作出。
2. **程序与恢复：**
   1. *告知义务：* 中止及恢复审理，均应当书面告知当事人。
   2. *恢复审理：* 中止原因消除后，应当及时恢复审理。对错误中止的，应当撤销中止决定并恢复审理。

##### 2. 行政复议终止

1. **终止情形：**
   1. *申请人主动放弃：* 申请人撤回复议申请，复议机构准予撤回。
   2. *权利消灭（自然人）：* 申请人死亡，没有近亲属或者其近亲属放弃行政复议权利。
   3. *权利消灭（组织）：* 申请人终止，没有权利义务承受人或者其权利义务承受人放弃行政复议权利。
   4. *案件移送：* 违法行为涉嫌犯罪，被采取刑事强制措施。
2. **“中转终”制度（中止转终止）：**
   1. *适用条件：* 仅限自然人死亡（尚未确定近亲属是否参加）或法人/组织终止（尚未确定权利义务承受人）两种特定情形。
   2. *转换期限：* 行政复议中止满 **60 日** ，中止原因仍未消除的，行政复议终止。

> [!warning] 易错提醒
> 1. **行政转刑事：** 在行政诉讼中属于“诉讼中止”；但在行政复议中属于“复议终止”。
> 2. **“中转终”的限制：** 只有在主体死亡/终止的特定情况下才适用满 **60 日** 转终止。因“不可抗力”等其他情形导致的中止，不适用该制度。

### 第五节 行政复议的证据和法律适用制度

#### 一、行政复议证据制度

##### 1. 证据规则与种类

1. **证据种类：** 包括书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、当事人陈述、鉴定意见、勘验笔录、现场笔录。
2. **采信规则：** 以上证据经行政复议机构审查属实，才能作为认定事实的根据。
3. **鉴定规则：** 涉及专门事项需要鉴定的，当事人可以自行委托鉴定，也可以申请行政复议机构委托鉴定。

##### 2. 举证责任分配与期限

1. **被申请人的举证责任：**
   1. *证明对象：* 对其作出的行政行为的合法性、适当性负有举证责任。
   2. *普通程序期限：* 自收到申请书副本或笔录复印件之日起 **10 日** 内提交证据和依据。
   3. *简易程序期限：* 举证期限为 **5 日** 。
2. **申请人的举证责任：**
   1. *不履行法定职责案：* 提供曾经要求被申请人履行法定职责的证据（例外：被申请人应依职权主动履行，或申请人因正当理由不能提供）。
   2. *行政赔偿案：* 提供受行政行为侵害而造成损害的证据（例外：因被申请人原因导致无法举证的，由被申请人承担）。
   3. *其他：* 法律、法规规定的其他情形。

##### 3. 证据收集与审查规则

1. **复议机关的调查调取权：**
   1. *权限：* 有权调查取证、查阅/复制/调取文件资料、询问有关人员。
   2. *程序要求：* 调查取证时，行政复议人员不得少于 **2 人** ，并应当出示证件。有关单位和个人应当积极配合，不得拒绝或阻挠。
2. **被申请人补充证据的限制：**
   1. *原则：* 被申请人不得自行收集证据；自行收集的证据不作为认定合法性、适当性的依据。
   2. *例外：* 申请人或第三人在复议期间提出新理由/新证据的，经行政复议机构同意，被申请人可以补充证据。
3. **申请人的查阅权：**
   1. *原则：* 申请人、第三人及其代理人可以查阅、复制书面答复、证据、依据等材料。
   2. *例外：* 涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或可能危及国家安全、公共安全、社会稳定的情形除外。

#### 二、行政复议法律适用制度

1. **适用依据：** 依照法律、法规、规章审理案件；民族自治地方的案件，同时依照自治条例和单行条例。
2. **对规章的适用态度：** 在行政复议中，规章属于审理依据，地位不同于诉讼中的“参照”；但出现效力冲突或复议机关认为行政行为依据不合法时，仍应依《行政复议法》的附带审查、转送和法定裁决机制处理，不能把“依照”理解为机械适用违法或冲突规范。

> [!note] 体系定位：复议与诉讼中“规章”地位的区别
> 1. **行政诉讼：** 法院对规章是“参照”适用，赋予了法院一定的审查判断权，对不符合上位法精神的规章可以不予适用。
> 2. **行政复议：** 复议机关依照规章审理，但无权擅自宣告规章无效；认为依据存在合法性问题时，应按权限自行处理或转送有权机关，而不是径行否定制定机关的规范。

### 第六节 对抽象行政行为附带性审查

#### 一、依申请的附带性审查

##### 1. 申请条件与范围

1. **审查方式：** 只能是附带性的，不能直接单独申请审查抽象行政行为，必须在申请审查具体行政行为时一并提出。
2. **审查对象（范围）：**
   1. *范围界定：* 仅限规章以下的其他规范性文件（排除国务院制定的规范性文件，且规章的审查走其他法定程序）。
   2. *具体包括：* 国务院部门、县级以上地方政府及部门、乡镇政府、授权组织制定的其他规范性文件。
3. **关联条件：** 请求审查的对象只能是该行政行为作出时的法律依据，非依据的文件不能一并审查。
4. **提出时间：**
   1. *原则：* 在提出行政复议申请的同时一并提出。
   2. *例外：* 申请时不知道该行政行为所依据规定的，可以在行政复议决定作出前提出。

##### 2. 审查处理程序（核心原则：能管就管，不管再转）

1. **有权处理（能管就管）：**
   1. *管辖范围：* 复议机关自己制定的文件，或其下级机关制定的文件。
   2. *审查程序：* 复议中止 → **3 日** 内通知制定机关就合法性提出书面答复 → 制定机关在收到通知之日起 **10 日** 内提交答复及材料（必要时可要求制定机关当面说明理由）。
   3. *法定期限：* 应当在 **30 日** 内依法处理。
   4. *处理结果：* 认为合法的，在复议决定书中一并告知；认为超越权限或违反上位法的，决定停止该条款的执行，并责令（非建议）制定机关予以纠正。
2. **无权处理（不管再转）：**
   1. *转送程序：* 应当在 **7 日** 内按法定程序转送有权处理的行政机关。
   2. *接受转送机关的处理：* 接受转送的机关应当自收到转送之日起 **60 日** 内，将处理意见回复转送的复议机关。

#### 二、依职权的附带性审查

1. **制度定位：** 行政复议机关在审查被诉行政行为时，主动对其依据的合法性进行审查。
2. **审查对象范围：** 范围更广，不限于规范性文件，可以是法律、法规、规章或其他规范性文件。
3. **审查处理程序：**
   1. *有权处理：* 程序和结果同“依申请的附带性审查”。
   2. *无权处理：* 在 **7 日** 内转送有权处理的国家机关（因涉及法律法规，接受转送的机关可能包括人大常委会等权力机关）；接受机关在 **60 日** 内回复处理意见。

### 第七节 行政复议的决定

> [!abstract] 核心复习主线
> 本节主要解决行政复议的结案方式及其效力。重点掌握行政复议决定与行政诉讼判决的差异（尤其是维持决定与变更决定），以及复议文书的效力与执行规则。

#### 一、行政复议决定的基本类型

由于行政复议是行政系统内部监督制度，没有像诉讼制度那样精细化地划分判决、裁定和决定，而是统一以“行政复议决定”的方式结案。

1. **维持决定：**
   1. *适用条件：* 原行政行为完全合法。
   2. *法律效果：* 维持原行政行为，被申请人胜诉。
2. **驳回决定：**
   1. *适用条件：* 针对合法的不作为（申请人要求履行法定职责的理由不成立）。
   2. *法律效果：* 驳回复议请求，被申请人胜诉。
3. **撤销决定：**
   1. *适用条件：* 原行政行为违法（一般适用羁束行政行为）；或行政行为主要事实不清、证据不足；或未正确适用依据；或违反法定程序；或超越、滥用职权。
   2. *法律效果：* 解除原行为法律效力，申请人胜诉。
4. **变更决定：**
   1. *适用条件：* 作出新的权利义务安排；或原行为内容不适当；或复议机关查清事实和证据。
   2. *法律效果：* 改变原行政行为，申请人胜诉。
5. **履行决定：**
   1. *适用条件：* 不作为的行政行为违法，且履行还有实际意义。
   2. *法律效果：* 决定被申请人限期履行，申请人胜诉。
6. **确认决定（违法/无效）：**
   1. *适用条件：* 证明原行为重大明显违法，申请人申请确认无效。
   2. *法律效果：* 确认自始无效或违法，申请人胜诉。

#### 二、复议决定与一审诉讼判决的核心差异

在确认违法、履行决定和撤销决定上，行政复议和行政诉讼基本一致，主要差异体现在 **维持决定** 、 **驳回决定** 和 **变更决定** 。

##### 1. 维持决定与驳回决定的适用差异

1. **合法作为行政行为的处理：**
   1. *行政诉讼：* 判决驳回原告诉讼请求（法院居中裁判，具有消极性）。
   2. *行政复议：* 作出 **维持决定** （复议是上级对下级的内部监督，“维持”代表上级对下级工作的肯定与支持）。
2. **合法不作为行政行为的处理（驳回复议请求）：**
   1. *适用情形：* 申请人认为被申请人不履行法定职责，复议机关发现被申请人没有相应法定职责，或者在受理前已经履行法定职责的。
   2. *处理结果：* 决定驳回行政复议请求。因为该行政行为在物理意义上并未存在过，复议机关无法对其作出“维持”决定。

> [!warning] 易错辨析：“驳回复议申请”与“驳回复议请求”
> 1. **决定驳回复议申请：** 针对不符合程序性受理条件（如没有明确被申请人、超过申请期限）。类似于诉讼中的“裁定驳回起诉”。
> 2. **决定驳回复议请求：** 针对符合受理条件，但实体诉求不能成立（如合法的不作为）。类似于诉讼中的“判决驳回诉讼请求”。

##### 2. 变更决定的适用拓展

行政诉讼的变更判决适用空间极窄，而行政复议变更决定的适用空间大为拓展。

1. **适用对象的拓展：**
   1. *行政诉讼：* 仅针对行政处罚显失公正，或其他行为涉及款额确定、认定有误的情形。
   2. *行政复议：* 适用于 **所有类型** 的行政行为，不局限于处罚和款额。
2. **适用理由的拓展：**
   1. *内容不适当（包含明显不当和一般不当）。*
   2. *未正确适用依据（包括违法适用和不当适用）。*
   3. *事实不清、证据不足，但复议机关经审理已查清事实和证据。*

> [!note] 2026 年《实施条例》对判断标准的细化
> 1. **内容不适当：** 违背行政管理目的、超过必要限度、对相同情况的当事人不平等对待，或者存在其他不适当情形。
> 2. **未正确适用依据：** 错用具体条款；应适用高位阶依据而适用低位阶依据；应适用特别规定而适用一般规定；应同时适用多个依据却只适用部分；未明确适用依据等。
> 3. **适用依据不合法：** 依据尚未生效、制定主体超越权限、依据违反上位法等。若另有合法依据可适用且符合变更决定条件，复议机关仍可依法变更。

3. **不得适用变更的情形：**
   1. *事实清楚但程序违法或超越职权的：* 一般不作出变更决定，而应作出撤销或确认违法决定。
4. **不利决定禁止原则：**
   1. *原则：* 行政复议机关不得作出对申请人更为不利的变更决定。
   2. *例外：* 第三人提出相反请求的除外（此处的第三人指利害关系人，如治安处罚案件中，受害人作为第三人认为处罚过轻而要求加重）。

> [!note] 体系定位：为什么复议倾向于“变更”而诉讼倾向于“撤销”？
> 新修法后，“具体行政行为明显不当”从撤销情形中删除。在行为内容不当的情况下，复议机关只能选择“变更决定”。因为复议是基于层级监督，上级机关具备专业性，直接纠错变更更具效率；而法院出于对行政权（裁量权）的尊重，通常选择“撤销”并要求行政机关重作。

##### 3. 行政赔偿的主动决定权

1. **申请人提出赔偿请求时：**
   1. *处理规则：* 复议机关在依法决定撤销、变更行政行为，或确认违法（针对违法集资、没收、征收征用及查封、扣押、冻结等强制措施）时， **应当** 同时决定被申请人依法返还财产、解除措施或者赔偿相应价款。
2. **申请人未提出赔偿请求时：**
   1. *行政诉讼：* 法院不能主动判决赔偿，只能释明。
   2. *行政复议：* 复议机关作为上级机关， **可以** 依职权主动决定被申请人赔偿。

#### 三、行政复议的执行与文书

##### 1. 复议决定书

1. **生效时间：** 行政复议决定书一经送达，即发生法律效力。
2. **文书公开：** 根据被复议行政行为的公开情况，决定是否向社会公开（并非所有决定均需公开）。
3. **抄告制度：**
   1. *适用主体：* 县级以上地方各级人民政府，办理以本级政府工作部门为被申请人的案件时。
   2. *程序要求：* 应当将生效的复议决定书、意见书同时抄告被申请人的 **上一级主管部门** 。

##### 2. 复议意见书与复议建议书

| 比较维度 | 行政复议意见书 | 行政复议建议书 |
| :--- | :--- | :--- |
| **针对对象** | 被申请人或下级行政机关的 **个别** 违法或不当行为。 | 法律、法规、规章实施中带有 **普遍性** 的问题。 |
| **文书性质** | 具有法律效力的纠错指令。 | 完善制度和改进行政执法的建议。 |
| **期限要求** | 有关机关应当自收到之日起 **60 日** 内将纠正情况报送复议机关。 | 无强制性规定。 |

##### 3. 强制执行规则

1. **被申请人不履行：**
   1. *执行主体：* 行政复议机关或者有关上级行政机关。
   2. *强制措施：* 责令限期履行；可以约谈有关负责人或者予以通报批评。
2. **申请人、第三人逾期不起诉又不履行：**
   1. *维持决定：* 由作出原行政行为的行政机关强制执行，或申请法院强制执行。
   2. *变更决定：* 由行政复议机关依法强制执行，或申请法院强制执行。
   3. *复议调解书：* 由行政复议机关依法强制执行，或申请法院强制执行。

---

### 附：行政诉讼与行政复议核心规则对比速记

> [!summary] 重点比较结论
> 复议与诉讼在制度上有大量相似之处，法考中应重点抓住两者的差异。

| 比较项 | 行政复议 | 行政诉讼 |
| :--- | :--- | :--- |
| **受案范围** | 行政行为、行政合同、部分抽象行政行为（但行政终局裁决除外）。 | 行政行为、行政合同、部分抽象行政行为。 |
| **审查内容** | 合法性、合理性（适当性）。 | 仅限合法性（明显不当属于合法性审查例外）。 |
| **是否收费** | 不收费。 | 收费。 |
| **代表人人数** | 同一案件申请人超过 10 人，推选 **2～5 名** 代表人。 | 原告 10 人以上，推选 **2～5 名** 代表人。 |
| **起诉/申请期限** | 一般 **60 日** 。 | 一般直接起诉 **6 个月** ；经复议后起诉 **15 日** 。 |
| **审查受理期** | **5 日** 内审查。 | **7 日** 内审查。 |
| **审前答辩期限** | 普通程序：收到后 **10 日** 内书面答复。<br>简易程序：收到后 **5 日** 内答复。 | 被告收到起诉状后 **15 日** 内提交答辩状。 |
| **审理方式** | 普通程序：听取意见方式；必要或申请时可听证。<br>简易程序：可以书面审理。 | 普通程序：一审必须开庭审理。<br>二审：事实清楚的可不开庭。 |
| **审理人数** | 普通程序 **2 人** 以上；听证程序 **3 人** 以上单数。<br>简易程序 **1 人** 。 | 普通程序 **3 人** 以上单数。<br>简易程序 **1 人** 。 |
| **审理期限** | 普通程序： **60 日** （可延长 **30 日** ）。<br>简易程序： **30 日** 。 | 一审普通 **6 个月** ；一审简易 **45 日** ；二审 **3 个月** 。 |
| **举证期限** | 普通程序：被申请人 **10 日** 。<br>简易程序：被申请人 **5 日** 。 | 被告 **15 日** 。<br>简易程序：法庭确定或当事人协商（不超过 **15 日** ）。 |
| **对规章的适用** | **依据** （必须适用）。 | **参照** （可不适用）。 |
| **附带审查结果** | 有权处理则“能管就管”；无权处理则“不管再转”。 | 法院无权撤销文件，只能不适用、提建议、告领导。 |
| **调解范围** | 由行政行为引发的各类案件全面放开。 | 仅限行政赔偿/补偿及自由裁量行为。 |

## 专题二十二 国家赔偿

> [!abstract] 核心复习主线
> 本章主要解决国家赔偿的归责原则、构成要件，以及行政赔偿的具体适用规则。
> 重点掌握：国家赔偿的归责原则分类、行政赔偿的范围与例外、共同赔偿义务机关的认定、单独提起行政赔偿的程序限制。

### 第一节 国家赔偿总论

#### 一、国家赔偿的概念

1. **概念：** 国家赔偿是指国家对国家机关及其工作人员违法行使职权或存在过错等原因造成的损害给予受害人赔偿的制度。
2. **制度定位：**
   1. *责任主体：* 国家赔偿是由国家承担的责任。侵权主体是国家机关或其工作人员，但承担责任和支付赔偿费用（来自国库）的主体是国家，具体由指定的赔偿义务机关履行。
   2. *包含范围：* 国家赔偿包括行政赔偿和司法赔偿。我国采取统一立法模式，由于历史原因，司法机关（法院、检察院、公安局等）的赔偿责任在学科划分上归入行政法。

#### 二、国家赔偿的归责原则

> [!note] 体系定位
> 现行《国家赔偿法》采用多元归责原则，即国家机关及其工作人员的侵权行为违法，或虽未违法但存在过错，或者从结果上已经造成损害的，国家均应承担赔偿责任。

| 归责原则 | 适用范围 | 判断标准 |
| :--- | :--- | :--- |
| **过错归责** | 非强制性的 **事实行为** | 以理性第三人的合理注意义务为标准，看是否尽到合理注意义务。 |
| **结果归责** | 刑事诉讼中限制人身自由的 **错捕** 、 **错判** 、 **超期拘留** | “不看事中看事后，没事关了就要赔”，不问行为作出时是否合法/有过错。 |
| **违法归责** | 除事实行为、刑事诉讼中限制人身自由的错捕和错判之外的其他行为 | 看是否违反法律规定（实体或程序）。 |

##### 1. 过错归责

1. **适用情形：** 主要适用于非强制性的事实行为。
2. **判断标准：** 国家机关未尽合理注意义务造成损害的，即有过错，应当赔偿；尽到合理注意义务的，无过错，不予赔偿。
> [!example] 典型例子
> 1. **案情：** 公安人员驾驶警车巡逻，为躲避其他车辆，不慎撞坏某店橱窗玻璃。
> 2. **规则适用：**
>    1. *第一步：* 驾车巡逻致害属于事实行为，适用过错归责。
>    2. *第二步：* 为躲避其他车辆发生意外，公安人员已尽到一般注意义务，无主观过错。
> 3. **结论：** 公安分局不应承担国家赔偿责任，由民事途径解决。

##### 2. 结果归责

1. **适用情形：** 主要适用于《刑事诉讼法》中限制人身自由的逮捕和判决行为。
2. **核心原理：** 只要发生了损害结果（事后证明无罪的人被羁押），无论此前诉讼活动有无违法、有无过错，国家均应承担赔偿责任。

> [!danger] 法考陷阱：刑事拘留的特殊归责
> 1. **违法采取刑事拘留：** 适用 **违法归责** 。只要拘留作出时违反刑诉法的实体或程序条件，国家即承担责任。
> 2. **超期刑事拘留：** 适用 **结果归责** 。合法拘留后超过羁押期限，若最终被认定无罪，国家赔偿范围涵盖 **整个拘留期间** （含法定期限内和超期部分），而非仅赔偿超期部分。

##### 3. 违法归责

1. **适用情形：** 除事实行为、错捕、错判外的其他行为。
2. **违法的认定标准：**
   1. 违反法律、法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件。
   2. 违反法的基本原则和精神。
   3. 没有履行或违反了对特定人的法定职责与义务。
   4. 行使自由裁量权时滥用职权。

#### 三、国家赔偿的构成要件

1. **主体要件：**
   1. *适格主体：* 国家机关、国家机关工作人员、法律法规授权的组织、国家机关委托的组织及个人。
2. **行为要件：**
   1. *核心要求：* 必须是与职权有内在联系的 **执行职务** 的行为。
   2. *包含范围：* 包括权力行为与非权力行为、法律行为与事实行为、作为与不作为。
   3. *判断标准（综合判断）：*
      1. 职权标准：根据法定职责权限实施（即使越权或滥用职权，只要基于职权基础，即属职务行为）。
      2. 时空标准：在履行职责的时间、空间范围内。
      3. 名义标准：以国家机关及其工作人员的身份和名义实施（如着装、佩戴标志、出示证件）。个人名义实施的属个人行为。
      4. 目的标准：为实现法定职责和义务，维护公共利益。
3. **损害结果要件：**
   1. *客体要求：* 造成特定人的财产或人身的损害。无损害或受损害对象不特定，则不予赔偿。
4. **因果关系要件：**
   1. *成立条件：* 行为与损害之间具有逻辑联系和直接相关性。
   2. *实质认定：* 只要国家机关违背了特定保护义务并导致受害人受损，且受害人无法通过其他途径受偿，即存在因果关系（如警察见打不救，致害人逃跑无力赔偿，警察的不作为与损害间存在间接因果关系，国家应赔偿）。

---

### 第二节 行政赔偿

> [!note] 体系定位
> 本节内容为国家赔偿总论在行政法领域的具体适用。行政赔偿是指行政机关及其工作人员在行使职权过程中违法侵犯合法权益造成损害，由国家承担的赔偿责任。

#### 一、行政赔偿范围

##### 1. 侵犯人身权的行为

1. **行政拘留或强制措施：** 违法的行政拘留，或违法采取限制公民人身自由的行政强制措施（含强制执行和强制措施）。
2. **非法限制人身自由：** 非法拘禁或以其他方法非法剥夺公民人身自由。
3. **暴力致害：**
   1. *表现形式：* 以殴打、虐待等行为，或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或死亡。
   2. *责任要件：* 不论主观目的，也不论是直接实施还是唆使、放纵他人。
   3. *特殊情形：* 在限制人身自由期间，发生牢头狱霸殴打致损，如果不负责看管的行政机关存在未尽监管义务的过错，应当承担行政赔偿。
4. **违法使用武器、警械：** 不论是不应使用而使用、使用程度不相当、种类选择错误还是违反批准程序，致人伤害或死亡的，均应赔偿。
5. **其他：** 造成公民身体伤害或死亡的其他违法行为。

##### 2. 侵犯财产权的行为

1. 违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚。
2. 违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施。
3. 违法征收、征用财产。
4. 造成财产损害的其他违法行为。

##### 3. 不作为的赔偿责任

1. **适用条件：** 因行政机关不履行、拖延履行法定职责，致使当事人合法权益遭受损害。
2. **效果：** 法院应判决行政机关承担行政赔偿责任。确定数额时，需考虑不作为在损害发生过程和结果中所起的作用大小。

##### 4. 国家不承担赔偿责任的情形（例外）

1. 行政机关工作人员实施的 **与行使职权无关的个人行为** 。
2. 因受害人 **自身行为** 致使损害发生的。
3. **不可抗力** 。
4. **第三人过错** 。

#### 二、行政赔偿请求人与赔偿义务机关

##### 1. 行政赔偿请求人

1. **公民：**
   1. *受害人本人。*
   2. *受害人死亡的：* 其继承人和其他有扶养关系的人（需提供死亡证明及关系证明）。
   3. *特殊主体：* 支付受害公民医疗费、丧葬费等合理费用的人。
2. **法人或其他组织：**
   1. *受害组织本人。*
   2. *组织变更的：* 分立、合并、终止后，承受其权利的法人或其他组织。

##### 2. 行政赔偿义务机关的确定原则

| 侵权主体/情形 | 赔偿义务机关 | 诉讼被告及责任承担 |
| :--- | :--- | :--- |
| **一般情形** | 最初造成侵权行为的行政机关 | 实施侵权行为的机关 |
| **共同侵权** | 共同侵权机关 | 共同被告，承担 **连带责任** 。漏告的追加为第三人 |
| **法律法规授权组织** | 被授权组织 | 被授权组织 |
| **受委托组织/个人** | 委托的行政机关 | 委托机关 |
| **机关被撤销** | 继续行使其职权的机关（无继任者则为作出撤销决定的机关） | 继续行使职权的机关 / 作出撤销决定的机关 |
| **复议加重损害** | 原机关（对原损害）；复议机关（对加重部分） | 共同被告。 **按份责任，不负连带责任** |
| **派出机构侵权** | 在法律、法规授权范围内以自己名义行使职权的，按被授权组织规则由派出机构承担；无授权、受委托或者以所属机关名义实施的，由所属机关承担 | 结合授权依据、行为名义和是否超出授权范围确定，不能笼统认为“派出所永远不能成为赔偿义务机关” |
| **申请法院强制执行** | 申请强制执行的行政机关（因据以执行的行政行为违法） | 申请强制执行的行政机关 |

> [!warning] 易错提醒
> **复议加重损害的赔偿责任：**
> 复议机关与原行政机关是共同赔偿义务机关，共同作为被告，但 **不负连带责任** ，而是各自对自己侵权行为造成的损害承担独立的赔偿责任。

##### 3. 多数人侵权的赔偿义务机关

1. **共同侵权（有意思联络）：**
   1. *要件：* 存在共同故意或共同过失。
   2. *效果：* 承担 **连带赔偿责任** 。一方赔偿超出应担份额的，可向其他连带责任人追偿。
2. **无意思联络的数人侵权：**
   1. *原因力竞合（A 或 B=C）：* 多个违法行为造成同一损害，每个行为都足以单独导致损害发生。承担 **连带责任** 。
   2. *行政机关原因力结合（A+B=C）：* 多个违法行为结合造成同一损害，单一行为不足以导致损害。根据作用大小确定 **相应（按份）责任** ；难以确定的，平均承担。
   3. *行政机关与第三人原因力结合：* 第三人提供虚假材料致使行政行为违法并造成损害。根据行政行为的作用大小承担相应责任；行政机关 **已经尽到审慎审查义务的，不承担责任** 。
3. **第三人侵权：**
   1. *一般规则：* 由第三人承担侵权赔偿责任。
   2. *例外（安保义务型）：* 第三人赔偿不足、无力承担或下落不明，且行政机关 **未尽保护、监管、救助等法定义务** 的，根据未尽义务的作用大小承担 **相应责任** 。
4. **不可抗力致害：**
   1. *规则：* 不可抗力叠加行政机关不作为（未依法履行救助等义务导致损害扩大），根据不作为在损害中的作用大小承担 **相应责任** 。

#### 三、行政赔偿程序

> [!summary] 核心结论
> 行政赔偿有两条救济路径：一是在申请复议或提起行政诉讼时 **一并提出** （搭便车）；二是 **单独处理** 赔偿争议。

##### 1. 赔偿请求时效

1. **期限：** **2 年** 。
2. **起算点：** 自知道或者应当知道侵权行为造成损害之日起计算。
3. **扣除：** 被羁押等限制人身自由期间不计算在内。
4. **中止：** 时效的 **最后 6 个月内** ，因不可抗力等障碍不能行使请求权的，时效中止；障碍消除之日起继续计算。

##### 2. 一并提出赔偿请求程序

1. **适用条件：** 在提起普通行政诉讼或行政复议时，一并请求解决赔偿问题。
2. **法院的释明义务：** 原告起诉时未一并提起赔偿，法院审查认为可能存在赔偿的， **应当告知** 原告可以一并提起。
3. **提出期限限制：** 原告在第一审庭审终结前提出一并赔偿的，准许；在一审结束后、二审前提出的，由法院决定是否准许。
4. **对复议赔偿部分不服：** 仅对行政复议决定中的赔偿部分有异议，应自收到复议决定书之日起 **15 日** 内提起行政赔偿诉讼。

##### 3. 单独处理赔偿争议程序

1. **适用前提：**
   1. 行政行为 **已经被确认违法** （通过复议、诉讼、上级确认，或侵权人被生效文书/政务处分确认为渎职、滥用职权）。
   2. 属于事实行为引发的赔偿（事实行为无法搭行政诉讼的便车）。
   3. 错过普通诉讼/复议期限，但仍在 **2 年** 赔偿时效内。
> [!warning] 易错提醒
> 如果行政行为 **未被确认为违法** ，当事人直接单独提起行政赔偿诉讼的，法院应当 **视为一并提起** 行政赔偿诉讼（将其转入一并处理程序）。

1. **具体程序步骤：**
   1. *第一步：先行处理程序。*
      1. 向赔偿义务机关提出申请。
      2. 机关当场出具加盖印章和日期的收讫凭证；材料不齐的， **当场或在 5 日内** 一次性告知补正。
      3. 双方可就赔偿方式、项目和数额进行协商。
      4. 决定期限：收到申请之日起 **2 个月** 内。
      5. 决定送达：作出决定之日起 **10 日** 内书面通知。
   2. *第二步：行政赔偿诉讼。*
      1. 对先行处理不满意（不赔、金额有异议或逾期不答复），可自先行处理决定作出之日（或 2 个月期满之日）起 **3 个月** 内提起单独行政赔偿诉讼。
      2. *直接起诉例外：* 若行政行为已在此前通过其他法定途径被确认违法，则 **无需经过先行处理** ，可直接起诉。

##### 4. 行政赔偿诉讼的特殊规则

1. **受案范围宽：** 除了具体行政行为，还受理 **事实行为** 引发的赔偿案。
2. **起诉期限长：** 从先行处理期满或收到决定起 **3 个月** 内（普通行政诉讼通常为 6 个月内起诉，此处指独立赔偿的诉讼时效）。
3. **适用调解：** 法院可以就赔偿范围、方式和数额进行调解。
4. **举证责任倒置例外：**
   1. *一般规则：* 谁主张，谁举证。
   2. *例外规则：* 原告主张在 **限制人身自由期间受到身体伤害** 的，由 **被告（赔偿义务机关）** 就因果关系承担举证责任。

> [!tip] 速记
> 现行规定已放宽权利保障：只要在限制人身自由期间“受到身体伤害”（不限于死亡或丧失劳动能力），即可适用举证责任倒置。

#### 四、行政追偿的概念和条件

1. **概念：** 赔偿义务机关赔偿损失后，向有过错的工作人员或受委托组织追索赔偿费用的制度。
2. **构成要件：**
   1. 行政赔偿义务机关 **已经履行** 了赔偿责任。
   2. 机关工作人员或受委托组织具有 **故意** 或者 **重大过失** （一般过失不追偿）。
3. **法律后果：**
   1. 责令承担部分或全部赔偿费用。
   2. 对责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

### 第三节 司法赔偿

> [!note] 体系定位
> 国家赔偿分为行政赔偿和司法赔偿。本节内容为国家赔偿总论在司法赔偿领域的具体适用，主要解决司法机关在行使职权过程中的赔偿问题。

#### 一、司法赔偿的概念

1. **概念：** 司法赔偿是指司法机关及其工作人员在行使侦查权、检察权、审判权和看守所、监狱管理职权时违法给无辜的公民、法人或者其他组织的生命、健康、自由和财产造成损害的，国家应当承担的赔偿责任。
2. **分类：** 司法赔偿包括刑事司法赔偿、民事司法赔偿和行政司法赔偿。

#### 二、司法赔偿范围

##### 1. 刑事司法赔偿：侵犯人身权（拘留、逮捕、判决）

> [!summary] 核心结论：人身自由受侵害的赔偿口诀
> 1. **无罪羁押：** **没罪关了就要赔，有罪关了也白关** 。
> 2. **违法拘留：** **只看事中不管事后** 。
> 3. **免罪羁押：** **免罪关了分前后，赔后不赔前** 。

1. **错捕与错判（适用结果归责）：**
   1. *构成要件一：无罪。* 包含没有实施犯罪行为，或没有充分确凿证据证明实施犯罪（疑罪从无）。无罪必须经过撤销案件、不起诉、判决无罪或法定终止追究刑事责任的情形予以确认。
   2. *构成要件二：关押事实。* 必须是对公民人身自由构成 **实际羁押** （有期徒刑、拘役、无期徒刑、死刑）。
   3. *不予赔偿的情形（未实际限制人身自由或有罪）：*
      1. 减刑期间被撤销减刑或假释被撤销的期间。
      2. 保外就医期间。
      3. 有期徒刑缓期执行期间。
      4. 管制、剥夺政治权利等非羁押刑罚。
      5. 彻底有罪或“轻罪重判、此罪彼罪”（只要最终有罪且刑罚包含全部被羁押期，即不赔偿）。
2. **违法刑事拘留（适用违法归责）：**
   1. *违法采取拘留措施：* 只要拘留时不符合条件或程序，无论事后是否有罪，均应赔偿（只看事中不管事后）。
   2. *合法拘留但超期：* 合法采取拘留，但拘留超过法定期限，且其后被决定无罪（撤销案件、不起诉或宣告无罪）的，国家赔偿范围涵盖 **整个拘留期间** （含合法期与超期部分），起算点为被拘留之日。
3. **“免罪”情形的特殊赔偿规则：**
   1. *免罪的含义：* 包含未成年人、精神病人（有违法行为但无责任能力），以及《刑事诉讼法》规定的法定不追究刑事责任情形（如犯罪已过追诉时效、特赦、死者等）。
   2. *赔偿规则：* 以 **判决生效** 为界限。 **生效前** 的羁押（拘留和逮捕），国家 **不承担** 赔偿责任； **生效后** 如果仍对当事人进行羁押，国家 **应当** 予以赔偿。

##### 2. 刑事司法赔偿：侵害生命权和健康权

1. **死刑错杀：** 对有罪公民不应当判处死刑而判处死刑且已执行的，国家承担赔偿责任。
2. **暴力行为致害：** 司法机关及其工作人员自己或唆使、放纵他人进行刑讯逼供，或以殴打、虐待等暴力行为造成公民身体伤害或死亡的。
3. **违法使用武器警械：** 违法使用武器、警械造成公民身体伤害或死亡的。

##### 3. 刑事司法赔偿：侵犯财产权

1. **违法采取强制措施：** 违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施。若办案机关未依法解除措施或返还财产，且存在以下情形之一，属侵犯财产权：
   1. *证明无关：* 财产与未终结的刑事案件无关，经审查属实。
   2. *长期未结：* 终止侦查，或解除强制措施期满后超过 **1 年** 未移送起诉、不起诉或撤案。
   3. *撤诉/不起诉：* 检察院撤回起诉超过 **30 日** 未作出不起诉决定。
   4. *违法处置：* 对生效裁决未处理的财产或违法进行其他处理。
2. **再审无罪返还：** 依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的。

##### 4. 刑事司法赔偿：国家不承担赔偿责任的例外

1. 因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或判处的。
2. 司法机关工作人员行使与职权无关的个人行为。
3. 因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的。

##### 5. 民事、行政司法赔偿的范围与限制

1. **违法采取排除妨害诉讼强制措施：** 对未实施妨害行为的人罚款/拘留、超金额罚款、超期限拘留、对同一行为重复罚款/拘留。
2. **违法采取保全措施：** 依法不应保全而保全、应解除而不解除、明显超范围保全（不可分割物除外）、保全案外人财产、未尽监管职责致财物损毁等。
3. **违法采取先予执行措施：** 违反法定条件或超范围先予执行。
4. **错误执行生效法律文书：** 执行未生效文书、超数额执行、故意拖延执行、违法执行案外人财产、未尽监管职责致查封物毁损等。
5. **司法工作人员暴力侵权：** 民事/行政诉讼中以殴打等暴力行为或违法使用武器、警械致人伤亡。
6. **不予赔偿的例外：**
   1. *申请人过错：* 申请保全或先予执行错误的，由申请人赔偿，国家不赔。
   2. *执行回转：* 执行完毕后据以执行的文书被撤销，法院应责令取得财产者返还，拒不返还的强制执行（属于民事纠纷，国家不赔）。
   3. *保管人/个人行为：* 指定保管人违法动用财产，或法院工作人员个人行为。
7. **责任分担规则：**
   1. *多因一果：* 非刑事司法赔偿中数个原因造成损害的，以 **作用力为主、过错程度为辅** 确定国家按份责任。
   2. *与有过错：* 受害人有很大过错的，可减轻国家赔偿责任。
   3. *已获弥补：* 损失已在诉讼或执行程序中通过回转、返还等方式获得弥补的，国家不再赔偿。

#### 三、司法赔偿请求人和赔偿义务机关

##### 1. 司法赔偿请求人

1. **基本规则：** 受害的公民、法人或其他组织。公民死亡的，其继承人和其他有扶养关系的亲属有权请求。组织终止的，承受其权利的组织有权请求。
2. **数人共同请求规则：** 同一顺序继承人有数人时：
   1. *主张效力及于全体：* 其中一人或部分人申请国家赔偿，申请效力 **及于全体** 。
   2. *撤回效力不及于未表态者：* 其中一人或部分人非经全体同意，撤回申请或放弃请求，其效力 **不及于** 未明确表示撤回或放弃的其他请求人。

##### 2. 司法赔偿义务机关的确定

> [!note] 核心原理
> 1. **一般原则：** 谁做错谁赔偿（适用于公安暴力殴打、违法查封等非依诉讼阶段推进的行为）。
> 2. **刑事逮捕判决的例外：** 赔偿义务机关 **后置原则** （“谁最后作有罪决定，谁赔偿”）。

| 案件类型 | 赔偿义务机关 |
| :--- | :--- |
| **错拘案件** | 决定拘留的机关（公安机关或检察院） |
| **错捕案件（含既错拘又错捕）** | 决定逮捕的机关 |
| **一审判有罪，二审发回重审后一审改判无罪** | **一审法院** （作出生效无罪判决的法院不承担，由前面作有罪裁判的法院承担） |
| **一审判有罪，二审发回重审，检察院撤诉** | **一审法院** |
| **一审判有罪，二审发回重审后一审退补，检察院不起诉/撤案** | **一审法院** |
| **一审二审均判有罪，再审改判无罪** | 作出原生效判决的法院（如二审维持原判，二审法院为赔偿机关） |

> [!danger] 法考陷阱
> 义务机关后置原则 **仅针对** 侵犯公民人身自由权的刑事拘留、逮捕和判决。如果是司法机关在办案中实施了暴力殴打或违法查封财产，不适用后置原则，谁实施的侵害由谁赔偿。

#### 四、司法赔偿程序

##### 1. 非法院为赔偿义务机关的“三步走”程序

1. **适用对象：** 赔偿义务机关为公安机关、国家安全机关、检察院、监狱、看守所等。
2. **程序步骤：**
   1. *第一步：先行处理。* 向赔偿义务机关提出申请，收到申请之日起 **2 个月** 内作出决定。
   2. *第二步：司法复议。* 对处理不服或逾期不决定，自决定作出或期满之日起 **30 日** 内，向上一级机关申请复议。复议机关在 **2 个月** 内作出决定。
   3. *第三步：赔偿委员会决定。* 对复议决定不服或逾期不决定，自收到决定或期满之日起 **30 日** 内，向复议机关所在地的 **同级法院赔偿委员会** 申请决定。

##### 2. 法院为赔偿义务机关的“两步走”程序

1. **适用对象：** 赔偿义务机关为法院。
2. **程序步骤：**
   1. *第一步：先行处理。* 向该法院提出申请，在 **2 个月** 内作出决定。
   2. *第二步：赔偿委员会决定。* 对处理不服或逾期不决定，自决定作出或期满之日起 **30 日** 内，直接向其 **上一级法院赔偿委员会** 申请决定（无复议程序）。

> [!warning] 易错提醒
> 司法赔偿程序属于 **非诉处理程序** 。最终由法院赔偿委员会作出决定， **不能** 向法院提起司法赔偿诉讼。现行法已 **取消** 确认违法程序前置的要求。

##### 3. 法院赔偿委员会审理规则

1. **组织形式：** 由 **3 人以上单数** 法官组成。
2. **审理方式：**
   1. *不公开审理为原则：* 依法不公开进行。
   2. *书面审查为主，质证为辅：* 事实有争议的原则上应组织质证；仅涉及法律适用的采取书面审理。
   3. *质证程序：* 质证应当公开，除非涉及国家秘密、个人隐私或法律另有规定。决定公开质证的，应在质证前 **3 日** 公告。
3. **举证责任倒置例外：** 原告主张在被羁押期间受到身体伤害或死亡的，由 **赔偿义务机关** 就因果关系承担举证责任（同行政赔偿）。
4. **结案期限：** 收到申请之日起 **3 个月** 内作出；疑难复杂重大案件经本院院长批准可延长 **3 个月** 。
5. **文书效力：** 赔偿决定书加盖 **法院印章** ，发生法律效力。

##### 4. 司法赔偿的时效规则

1. **时效期限：** **2 年** 。
2. **起算点：**
   1. *侵犯人身自由权：* 收到决定撤销案件、不起诉或宣告无罪等法律文书之日起计算（不是从作出之日起算）。
   2. *侵犯生命健康权及财产权：* 自知道或应当知道损害结果之日起算（如治疗终结、伤残评定之日）。
3. **期间扣除（不计算）：**
   1. 被羁押等限制人身自由期间。
   2. 依法申请确认职权违法或寻求救济的期间（除非机关已明确告知应当依法申请国家赔偿）。
4. **时效中止：** 在时效最后 **6 个月** 内，因不可抗力、无行为能力人无法定代理人或其他障碍不能行使请求权的，时效中止。障碍消除之日起满 **6 个月** ，时效届满。
5. **时效抗辩的特殊规则（类似于民法典）：**
   1. 法院审理国家赔偿案， **不得主动适用** 请求时效的规定。
   2. 义务机关如要抗辩，必须在 **作出国家赔偿决定前** 提出。
   3. 义务机关未提出抗辩，又以时效届满为由申诉的， **法院不予支持** 。
   4. 时效届满，义务机关同意赔偿或已赔偿后，又要求返还的， **法院不予支持** 。

#### 五、赔偿委员会重新处理程序

> [!note] 体系定位
> 赔偿委员会作出的决定是生效决定，不能上诉。如果发现确有错误，通过“重新处理程序”救济，类似于诉讼法中的再审。

1. **法院内部启动与当事人申诉：**
   1. *本院院长决定或上级指令：* 本院赔偿委员会应当在 **2 个月** 内重新审查作出决定。
   2. *上级法院直接审查：* 上级法院赔偿委员会可以直接审查并作出决定。
   3. *当事人申诉：* 认为确有错误的，可向上一级法院赔委会申诉。
2. **检察院监督启动：**
   1. 最高检对各级法院赔委会、上级检察院对下级法院赔委会作出的决定，发现违法的，应当向 **同级法院赔偿委员会** 提出意见。
   2. 同级法院赔偿委员会收到意见后，应当在 **2 个月** 内重新审查并依法作出决定。

#### 六、司法追偿程序

1. **适用条件：** 赔偿义务机关赔偿损失后，应当向有重大违法行为的责任人员追偿部分或全部赔偿费用。
2. **追偿范围（限于以下三种极端情形）：**
   1. 实施殴打等暴力侵权行为的工作人员。
   2. 违法使用武器或者警械造成公民伤亡的工作人员。
   3. 在执行职务过程中贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判的工作人员。

> [!danger] 法考陷阱
> **行政追偿与司法追偿的区别：**
> 行政追偿的范围较宽，只要工作人员有 **故意或重大过失** 即可追偿；而司法追偿的范围被 **严格限制** ，仅限于暴力致害、违法用枪、贪赃枉法三种恶性情形，普通的重大过失不能进行司法追偿。

### 第四节 国家赔偿方式、标准和费用

#### 一、国家赔偿方式和标准的概念

1. **国家赔偿方式：** 国家对自己的侵权行为承担赔偿责任的具体形式。
   1. *主要方式：* 以 **金钱赔偿** 为主。
   2. *补充方式：* 以 **返还财产** 、 **恢复原状** 为辅。
   3. *其他方式：* 恢复名誉、赔礼道歉、消除影响等。
2. **国家赔偿标准：** 在给予国家赔偿费用时，费用的具体计算方式（如侵犯人身自由按国家上年度职工日平均工资计算）。

#### 二、侵犯人身权的普通赔偿方式和计算标准

##### 1. 各类人身损害的计算标准

1. **侵犯人身自由：**
   1. *标准：* 每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。
   2. *支付方式：* 按日支付。
2. **造成身体伤害：**
   1. *标准：* 支付医疗费、护理费，以及赔偿因误工减少的收入。
   2. *误工费限制：* 每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的 **5 倍** 。
   3. *期间计算：* 公民因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至作为赔偿依据的伤残等级鉴定确定前一日。
3. **造成部分丧失劳动能力（5 至 10 级伤残）：**
   1. *标准：* 支付医疗费、护理费、残疾生活辅助器具费、康复费等因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必需的费用。
   2. *残疾赔偿金：* 5 至 6 级的，为国家上年度职工年平均工资的 **5 倍至 10 倍** ；7 至 10 级的，为 **5 倍以下** 。
   3. *扶养生活费：* **不发放** 被扶养人的生活费。
4. **造成完全丧失劳动能力（1 至 4 级伤残）：**
   1. *标准：* 支付医疗费及其他残疾增加的必要支出。
   2. *残疾赔偿金：* 为国家上年度职工年平均工资的 **10 倍至 20 倍** 。
   3. *扶养生活费：* 对其生前扶养的无劳动能力的人，支付生活费。
5. **造成死亡：**
   1. *标准：* 支付死亡赔偿金、丧葬费。
   2. *限额：* 总额为国家上年度职工年平均工资的 **20 倍** 。
   3. *扶养生活费：* 对其生前扶养的无劳动能力的人，支付生活费。

> [!danger] 法考陷阱
> 只有 **完全丧失劳动能力（1 至 4 级）** 和 **死亡** 的情形，国家才支付被扶养人的生活费；部分丧失劳动能力的， **不支付** 被扶养人生活费。

##### 2. 上年度标准与生活费规则

1. **“上年度”的界定标准：**
   1. *一般规则：* 指赔偿义务机关、复议机关或者法院赔偿委员会 **作出赔偿决定时** 的上年度。
   2. *维持决定的例外：* 复议机关或者法院赔偿委员会决定维持原赔偿决定的，按照 **作出原赔偿决定时** 的上年度执行。
2. **生活费的发放规则：**
   1. *发放标准：* 参照 **作出赔偿决定时** 被扶养人住所地所属省级人民政府确定的 **最低生活保障标准** 执行。
   2. *发放年限：*
      1. 能够确定扶养年限的，可协商确定并一次性支付。
      2. 不能确定扶养年限的，可参照 **20 年** 上限确定并一次性支付。
      3. 被扶养人超过 **60 周岁** 的，年龄每增加 1 岁，扶养年限 **减少 1 年** 。
      4. 逐年领取：被扶养人年龄超过确定扶养年限的，被扶养人可逐年领取生活费至死亡时止。

> [!example] 典型例子
> 1. **案情：** 王某 2020 年被错判，2021 年申请赔偿。市中院于 2022 年作出赔偿决定。省高院赔委会于 2023 年决定维持市中院赔偿决定。
> 2. **规则适用：**
>    1. *第一步：* 省高院维持了原决定，适用作出原赔偿决定（市中院决定）时的上年度。
>    2. *第二步：* 市中院于 2022 年作出决定，其上年度为 2021 年。
> 3. **结论：** 对王某每日的赔偿金应按 **2021 年度** 的职工日平均工资计算。

#### 三、侵害人身权的精神损害赔偿方式

> [!summary] 核心结论
> 精神损害赔偿适用口诀：“关了打了才要赔，伤害轻了还不赔”。必须存在侵犯人身自由或侵犯生命健康权的前提。

1. **请求主体：**
   1. *合格主体：* 仅限 **公民** 。
   2. *排除主体：* 法人或者非法人组织无权请求精神损害赔偿。
2. **适用条件与法律效果：**
   1. *一般后果：* 消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。
   2. *严重后果：* 消除影响、恢复名誉、赔礼道歉 + 支付 **精神损害抚慰金** 。
      1. 一般严重后果：限制人身自由 **超过 6 个月** ；致人 **轻伤** 以上或残疾；导致精神障碍且有关联；名誉、家庭、职业受严重损害。
      2. 特别严重后果：限制人身自由 **10 年以上** ；受害人 **死亡** ；致人 **重伤** 或残疾 1-4 级且生活不能自理；严重精神障碍生活不能自理。
3. **精神损害抚慰金的数额计算：**
   1. *一般严重：* 原则上在人身自由赔偿金、生命健康赔偿金总额的 **50% 以下（含本数）** 酌定。
   2. *特别严重：* 原则上在总额的 **50% 以上** 酌定。
   3. *底线标准：* 一般不少于 **1000 元** ；千元以上的，以 **百元** 为计数单位。
4. **程序与审查规则：**
   1. *不诉不理原则：* 赔偿请求人未请求精神损害赔偿，或未同时请求消除影响等措施与抚慰金的，法院应当 **释明** 。经释明不变更，案件审结后又基于同一侵权事实另行提出的， **不予受理** 。
   2. *推定原则：* 只要国家应承担赔偿责任， **可以同时认定** 该侵权行为致人精神损害。但赔偿义务机关有证据证明无精神损害，或认定精神损害违背公序良俗的除外。
   3. *过失相抵：* 受害人对损害事实和后果的发生或者扩大 **有过错** 的，可以根据其过错程度 **减少或者不予支付** 精神损害抚慰金。
5. **替代履行方式：**
   1. *协商不成：* 赔偿义务机关应在受害人住所地、所在单位，或侵权影响范围内的媒体上报道，或由负责人当面向受害人道歉。
   2. *提前消除：* 若在决定作出前，原侵权案件的纠正已被媒体广泛报道，客观上已起到恢复名誉作用的，可在决定书中予以说明。

#### 四、侵犯财产权的赔偿方式和计算标准

##### 1. 财产赔偿的法定顺位

1. **第一顺位：返还财产或恢复原状。**
   1. *适用情形：* 能够返还或恢复的，优先适用。例如撤销罚款应返还钱款；解除查封若财产未灭失则应返还；受损但能修复的应当修复。
2. **第二顺位：金钱赔偿。**
   1. *直接灭失：* 财产不能恢复原状或者灭失的，计算直接损失的标准是 **市场价格** ，计算时间点为 **侵权行为发生时** 。市场价格无法确定或不足以弥补的，可用其他合理方式。
   2. *变卖或拍卖情形：* 财产已经变卖或拍卖的，给付变卖或拍卖所得的价款。
   3. *差额赔偿情形：* 变卖或拍卖的价款 **明显低于** 财产价值的，应当支付 **差额赔偿金** 。

##### 2. 直接损失的界定

1. **只赔直接损失规则：**
   1. *概念限制：* 仅赔偿因受不法侵害对现有财产带来的必然性、直接性损害。
   2. *排除范围：* **不包括** 受害人的可得利益或预期利润。
2. **属于直接损失的法定情形：**
   1. *经常性费用开支：* 吊销许可证、责令停产停业期间的必要留守职工工资、税款、社保、水电、租金、设备折旧等。
   2. *利息：* 存款利息、贷款利息、现金利息。国家返还扣押资金时应依法支付银行同期存款利息。
   3. *营运损失：* 机动车停运期间的营运损失。
   4. *法定补贴：* 通过行政补偿程序依法应当获得的奖励、补贴等。

> [!warning] 易错提醒
> **征收补偿与赔偿的区别：** 违法征收征用土地、房屋，法院判决给予被征收人的行政赔偿， **不得少于** 被征收人依法应当获得的安置补偿权益。

#### 五、国家赔偿费用的支付

1. **费用来源：**
   1. *财政兜底：* 国家赔偿费用列入各级财政预算，由各级财政开支。
2. **支付程序：**
   1. *第一步：* 请求权人向赔偿义务机关提出支付赔偿金申请。
   2. *第二步：* 赔偿义务机关自收到支付申请之日起 **7 日内** ，依照预算管理权限向有关的财政部门提出支付申请。
   3. *第三步：* 财政部门应当自收到支付申请之日起 **15 日内** 支付赔偿金。
3. **禁止收费原则：**
   1. *规则：* 赔偿义务机关、复议机关和法院 **不得向赔偿请求人收取任何费用** 。
   2. *范围：* 不论最终处理结果如何，均不得收取案件受理费、勘验费、鉴定费等一切开支和费用。