# 债法与合同法

债的体系、合同订立与履行，以及各类典型合同。

## 关联阅读

- [民法总论](/docs/resources/civil/general)：把法律行为的一般理论放到合同订立与效力中阅读。
- [物权法](/docs/resources/civil/property)：对照物权变动与合同关系，区分不同层次的法律问题。
- [侵权责任法](/docs/resources/civil/torts)：比较合同责任与侵权责任的分析路径。
- [民事诉讼法](/docs/resources/procedure/civil)：将合同纠纷与民事诉讼、执行程序对照阅读。
- [个人信息保护：原理与实践](/docs/resources/digital/privacy-practice)：围绕告知同意与合同机制，阅读私法保护的作用与限度。

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> [债权总论预备](#第一章-债权总论预备) · [合同概述](#第二章-合同与合同法概述) · [合同分类](#第三章-合同的分类) · [合同订立](#第四章-合同的订立) · [合同效力](#第五章-合同的效力) · [合同履行](#第六章-合同的履行) · [违约责任](#第七章-违约责任) · [合同解除](#第八章-合同解除)
> [转移财产权合同](#第九章-转移财产权的合同) · [融资相关合同](#第十章-提供融资相关合同) · [完成工作合同](#第十一章-完成工作交付成果的合同) · [劳务合同](#第十二章-提供劳务的合同) · [服务合同](#第十三章-提供服务的合同)

## 总览表格

#### 表一：合同编通则（高分背诵总表）
> **核心命题逻辑** ：重点考查合同的“生与死”（成立、效力、解除），以及履行中的“拉扯”（抗辩权、违约金与定金规则）。

| 模块                       | 必背抓手与实战口径（找准踩分点）                                                                                                                                                                                                                                     |
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| **合同的订立** <br>*(成立与过失)*   | **① 格式条款：** 提供方未尽提示/说明义务的，对方可主张 **该条款不成为合同内容** （非无效）；免除人身伤害/故意重过失责任的条款 **绝对无效** 。<br> **② 预约合同：** 认购书/意向书核心要素确定的即为预约。违反预约，赔偿 **信赖利益损失** ，排斥适用缔约过失。<br> **③ 缔约过失：** 发生在缔约阶段（未成立/无效/被撤销）， **过错责任** ，赔偿 **信赖利益损失** 。                                                |
| **合同的效力** <br>*(效力层级划分)*  | **① 无权处分：** 纯粹无权处分 **合同绝对有效** ，仅导致所有权不移转（买受人可主张违约）。<br> **② 恶意串通：** 代理人与相对人串通害本人 = **效力待定** ；合同双方串通害第三人 = **绝对无效** 。<br> **③ 可撤销的除斥期间：** 重大误解 **90日** ；欺诈/显失公平 **1年** ；胁迫自 **终止之日起 1年** 。<br> **④ 第三人介入：** 第三人欺诈（对方须 **明知/应知** 方可撤销）；第三人胁迫（ **无论** 对方是否知情 **均可** 撤销）。 |
| **三大抗辩权** <br>*(防守反击)*    | **① 同时履行抗辩：** 无先后顺序，一方未履行，另一方可拒绝。<br> **② 先履行抗辩：** 有先后顺序，先履行方违约，后履行方可拒绝。<br> **③ 不安抗辩（核心）：** 先履行方发现后履行方“不行了”（须有 **确切证据** ），可 **中止履行并通知** 要求提供担保；拒不提供担保的，方可 **解除合同并索赔** 。                                                                                     |
| **情势变更** <br>*(与不可抗力的区分)* | **① 构成：** 无法预见、非商业风险的重大变化，继续履行 **显失公平** 。<br> **② 程序强制：** 必须 **先协商** -> 协商不成请求法院/仲裁机构裁量。<br> **③ 后果：** 法院 **优先变更** ，无法变更才解除；一方可免除迟延履行责任。                                                                                                                    |
| **违约与救济** <br>*(要钱的规则)*   | **① 违约金调整：** 约定违约金超过造成损失的 **30%** ，通常认定为“过分高于”，可请求法院下调。<br> **② 违约金 vs 定金：** 二者只能 **择一适用** （不能既要双倍返还定金又要违约金）。但定金不足以弥补损失的，可要求赔偿超过定金部分的损失。<br> **③ 减损义务：** 守约方未采取措施导致扩大的损失， **不得请求赔偿** （止损费用由违约方出）。                                                           |
| **合同的解除** <br>*(如何合法分手)*  | **① 任意解除权：** 不定期继续性合同（不定期租赁/物业等），可 **随时** 通知解除。<br> **② 解除生效时点：** 通知到达时解除；直接起诉/仲裁的， **诉状副本送达对方时** 解除。<br> **③ 合同僵局破解：** 非金钱债务，违约方无法继续履行且合同目的落空， **违约方也可起诉请求终止** 合同（但仍须承担损害赔偿违约责任）。                                                                           |

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#### 表二：典型合同（一）转移财产与融资担保篇
> **核心命题逻辑** ：重点考查“物归谁”（一物多卖与风险负担）、“钱给谁”（保理与让与担保）、以及特殊权利的对抗效力（买卖不破租赁、优先购买权）。

| 模块 | 必背抓手与实战口径（找准踩分点） |
| :--- | :--- |
| **买卖的风险负担** <br>*(谁承担毁损灭失)* | **① 基本原则：** **交付主义** 。交付前出卖人担风险，交付后买受人担风险。<br> **② 代办托运：** 卖方将货物交给第一承运人后，风险转移给买方。<br> **③ 在途货物：** 合同成立时风险转移给买方（卖方隐瞒已毁损的除外）。 |
| **一物数卖** <br>*(履行顺位)* | **① 普通动产：** 先交付 > 先付款 > 先合同成立。<br> **② 特殊动产（车船机）：** 先交付 > 先登记 > 先合同成立。<br> **③ 不动产：** 先登记 > 先合法占有 > 先付清全款 > 先合同成立。（拿不到物的一方，主张解除合同+违约赔偿）。 |
| **租赁特有规则** <br>*(保护承租人)* | **① 买卖不破租赁：** 租赁物所有权变动 **不影响** 原租赁合同效力。（例外：先抵押后出租/先查封后出租）。<br> **② 优先购买权（仅限房屋）：** 同等条件优先买。 **对抗顺位** ：按份共有人 > 次承租人 > 承租人。（例外：卖给近亲属不适用）。<br> **③ 转租规则：** 合法转租，次承租人损毁原承租人赔；非法转租（超6个月未异议视为同意），出租人可解除。 |
| **借款与民间借贷** <br>*(利息与效力)* | **① 自然人之间：** **实践合同** （给钱才成立）；未约定利息的 **一律视为无息** 。<br> **② 利率红线：** 民间借贷最高不得超过合同成立时 **1年期LPR的 4倍** 。<br> **③ 让与担保：** 名为买卖实为担保，表面买卖合同无效，隐藏担保有效（流质条款无效）；完成过户登记的可优先受偿，未完成的仅能主张折价清偿。 |
| **保证合同** <br>*(最常考担保)* | **① 保证方式：** 没约定或约定不明 = **一般保证** （享有先诉抗辩权，必须先告债务人）。“无条件承担”、“即承担” = **连带责任保证** 。<br> **② 保证期间：** 没约定或约定不明 = 主债务到期后 **6个月** （不变期间，不过诉讼时效）。<br> **③ 从属性规则：** 主债务 **加重** 的，未经保证人书面同意，对加重部分不担责；主债务 **转移** 的，未经书面同意，对转移部分免责。 |
| **保理合同** <br>*(应收账款转让)* | **① 有追索权（回购型）：** 具有担保功能；保理人向债务人要回的钱，扣除本息后 **必须多退** ；不够的部分 **可以少补** （向债权人追索）。<br> **② 无追索权（买断型）：** 纯债权转让；要回的钱 **不用退** ，坏账了也 **不能追** 。<br> **③ 多重保理顺位：** 登记在先 > 通知在先 > 比例受偿。虚构应收账款不得对抗善意保理人。 |

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#### 表三：典型合同（二）完成工作与提供服务篇
> **核心命题逻辑** ：法考极爱考合同各方“能否单方解除”、“费用由谁承担”、“受损责任谁背”这三大痛点。

| 模块                       | 必背抓手与实战口径（找准踩分点）                                                                                                                                                                                                                    |
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| **承揽合同** <br>*(人身信赖性)*    | **① 亲自完成：** 承揽人须亲自完成 **主要工作** （交第三人须同意，否则可解除）； **辅助工作** 可交第三人，但承揽人要对第三人的成果负责。<br> **② 任意解除权：** **定作人** 享有单方任意解除权（随时可解），但需赔偿承揽人损失。<br> **③ 留置权：** 没给钱，承揽人有权依法留置工作成果。                                                                        |
| **建设工程合同** <br>*(工程款保卫战)* | **① 无效合同认定：** 无资质/挂靠、未招标、非法转包、违法分包（主体结构外包/分包给无资质方/未经同意/再分包）。<br> **② 无效但能拿钱：** 合同虽无效，但 **工程验收合格** ，承包人仍可参照合同约定主张工程款。<br> **③ 优先受偿权（王炸权利）：** 优于抵押权与普通债权；行使期限为 **18个月** ；范围仅限工程价款本金（不含违约金/损失）。                                             |
| **运输与保管** <br>*(责任划分界限)*  | **① 客运人身伤害：** **无过错责任** （即使是免票/无票乘客受损害，承运人也要赔）；除非证明是旅客自身健康原因或故意/重过失。<br> **② 货运货物毁损：** **无过错责任** ；法定免责仅限：不可抗力、自然损耗、托运方/收货方自身过错。<br> **③ 保管合同：** **实践合同** （交物才成立）； **无偿保管** 的，保管人仅对故意或重大过失担责（一般过失免责）。                                       |
| **委托与中介** <br>*(费用与解除权)*  | **① 委托（任意解除+费用兜底）：** **双方** 均有任意解除权（赔偿损失即可）；处理委托事务的费用， **由委托人承担** 。<br> **② 行纪（自己名义+费用自理）：** 以 **自己名义** 与第三人签约（中介是牵线不签约）；行纪活动费用 **由行纪人自己承担** 。<br> **③ 中介（促成才给钱）：** 促成合同成立，给中介费（中介活动费用 **中介自理** ）；未促成， **不用给** 中介费（但中介可索要必要的活动费用）。 **跳单** 依然要付中介费。 |
| **技术合同** <br>*(新成果归谁)*    | **① 委托开发：** 没约定的，专利申请权归 **研究开发人** （委托人可免费用）。<br> **② 合作开发：** 没约定的，专利申请权归 **合作各方共有** 。<br> **③ 技术咨询/服务：** 利用对方资料独立搞出的“新成果”， **谁完成的归谁** 。                                                                                                     |
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## 第一章 债权总论预备

> [!note] 本章抓手
> 本章是合同编的底层框架：先区分债权、债务与给付，再掌握债的分类、法律适用和合同编通则的债法总则功能。

### 第一节 债的概念、特征与效力

#### 一、债的概念与要素

债，是指因特定法律事实，在特定当事人之间发生的、得请求为特定给付的财产性法律关系。其发生原因包括*合同、侵权行为、无因管理、不当得利*以及法律的其他规定。

##### 债的含义与特征

1. **主体特定** ：债是存在于特定当事人之间的法律关系。
2. **客体为给付** ：债是特定当事人之间请求为特定行为的法律关系。
3. **内容财产性** ：债是特定当事人实现自身特定利益的财产性民事法律关系。
4. **发生有原因** ：债依法律规定或民事法律行为产生；债权人利益满足时，债的关系即变动或消灭。

##### 债的三要素

1. **债的主体** ：即债权人与债务人。债原则上仅在特定当事人之间发生效力，第三人原则上不直接受其拘束。
2. **债的内容** ：即债权与债务的统一。债权表现为请求为一定给付的权利，债务表现为为该给付的义务。
3. **债的客体** ：即给付。通说认为，债的客体为债务人的*特定行为*，包括作为、不作为与容忍。

##### 债务的含义与特征

债务，是指债务人依约定或法律规定向债权人作出给付的义务，具体包括作为与不作为。

1. **特定性** ：债务人特定，债务内容也特定，不得随意变更。
2. **期限性** ：债务原则上都有确定或可确定的期限，不能永久存在。
3. **强制性** ：债务人不履行债务时，债权人可追究其民事责任以满足利益。

#### 二、债权的特征

1. **债权是请求权** ：债权人原则上不能直接支配客体，而须请求债务人为一定给付。
2. **债权是相对权、对人权** ：仅发生于特定当事人之间，原则上只能向债务人主张，不能当然对抗一般第三人。
3. **债权具有相容性** ：同一标的上可并存多个债权，债权之间原则上不当然相互排斥。
4. **债权原则上不具有优先力** ：物权与债权并存时通常物权优先；债权人之间原则上依*债权平等规则*受偿。
5. **债权不具有追及力** ：不能基于权利追及标的物至第三人手中并直接主张返还。
6. **债权的标的是债务人的给付行为** ：客体是作为、不作为或容忍。
7. **债权发生以意定主义为主** ：多可依当事人意思自由创设，体现任意主义。
8. **债权通常具有期限性** ：原则上以清偿实现其目的，受履行期和诉讼时效等制度约束。

#### 三、债权的效力与债务的层次

##### （一）债权的五大效力

1. **请求权效力** ：包含原权性请求权（请求按本旨履行）与救济性请求权（请求补正、赔偿、强制执行）。提出请求还可发生催告、诉讼时效中断等附属效果。
2. **受领给付利益的效力** ：有权受领履行的给付。
3. **保有给付利益的效力** ：取得给付后得保持该利益，对抗不当得利返还请求。
4. **处分权效力** ：得依法让与债权、免除债务、设立质权或抛弃。
5. **保全权效力** ：得依法行使代位权、撤销权，防止责任财产不当减少。

##### （二）债务的四个层次

1. **主给付义务** ：决定合同类型并构成合同本旨的核心义务。
2. **从给付义务** ：辅助主给付义务实现，通常可独立请求履行。
3. **附随义务** ：基于诚信原则产生（通知、协助、保密等），通常不能单独诉请履行，违反时发生赔偿责任。
4. **不真正义务** ：不履行不发生独立的履行请求权和赔偿责任，但须自行承担权利减损后果（如减损义务）。

### 第二节债的法定分类
#### 零、合同之债

债的发生原因分为*意定之债*与*法定之债*，另有自然之债等特殊类型。我国《民法典》未设统一债编，合同编通则发挥“债法总则”功能。

> [!note] 本节抓手
> 《民法典》合同编“准合同”分编第 979-988 条规定无因管理和不当得利。本节按债的发生原因集中整理：自然之债、单方允诺之债、无因管理之债、不当得利之债为高频；其中无因管理、不当得利几乎每年客观题都会考。

> [!tip] 债的发生原因速记
> **意定之债** ：合同之债 + 单方允诺之债
> **法定之债** ：无因管理之债 + 不当得利之债 + 侵权之债 + 缔约过失之债
> **特殊类型** ：自然之债
> 背诵时先判发生原因，再抓高频类型：自然之债、单方允诺之债、无因管理之债、不当得利之债。

意定之债以当事人意思自治为发生基础，重点保护交易期待与信赖；法定之债依法律规定发生，答题时用“发生原因 + 制度功能”区分合同之债与各类法定之债。

#### 一、自然之债

自然之债，又称自然债务，是指缺乏可强制实现的法定债因、不产生法定义务，但债权本身在观念上存在，因而*不能经由诉讼强制实现*；债务人自愿履行后，原则上*不得请求不当得利返还*的债。

1. **核心特征** ：有债权外观，但无诉权/执行力；自愿履行后无不当得利返还请求权。
2. **答题表述** ：债权本身存在，但不得请求法院强制执行；债务人自愿给付后，债权人取得保有给付利益的效力。
3. **典型情形** ：
   1. **已过诉讼时效之债** ：债务人放弃时效利益而履行的，不得请求返还。
   2. **赌债、毒资、嫖资等违法之债** ：赢者不得起诉索取，输者给付后原则上不得请求返还。
   3. **彩礼返还中的特殊规则** 。
   4. **限定继承中超出遗产实际价值范围的债务** 。

> [!summary] 彩礼返还速记
> **未办理结婚登记** ：原则上可以请求返还；已经共同生活的，结合彩礼实际使用、嫁妆、共同生活及孕育情况、双方过错、当地习俗，确定是否返还及比例。
> **已登记但未共同生活** ：原则上可以请求返还。
> **已登记且共同生活后离婚** ：原则上不返还；共同生活时间较短且彩礼数额过高的，可综合上述因素酌定返还及比例。
> **数额过高判断** ：综合彩礼给付方所在地居民人均可支配收入、给付方家庭经济情况以及当地习俗等因素。
> **不属于彩礼** ：节日、生日等特殊时点价值不大的礼物礼金；表达或增进感情的日常消费性支出；其他价值不大的财物。

> [!example] 限定继承
> 继承人以所得遗产实际价值为限清偿被继承人的税款和债务。超出遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限；放弃继承的，对被继承人债务可以不负清偿责任。

#### 二、单方允诺之债

单方允诺之债，是指表意人以*单方意思表示*为自己设定义务，使相对人取得权利的债。成立具有单方性，面向不特定人。

1. **典型类型** ：
   1. 悬赏广告。
   2. “假一罚十”等单方承诺。
   3. 自然之债的同意履行：在同意履行范围内，可构成单方允诺之债。
2. **成立特殊性** ：无须相对人承诺。以公告方式作出的意思表示，公告发布时生效；相对人不知道单方允诺存在，原则上不影响其请求权。
3. **内容特殊性** ：为表意人设定义务，使相对人取得债权；相对人不因此负有完成特定行为的义务。
4. **对象特殊性** ：通常向社会不特定人发出，符合允诺条件者取得权利。

##### 悬赏广告

> [!warning] 学说对比
> **单方允诺说** ：对拾得人/完成行为人有利。悬赏广告发布即成立单方允诺之债，故无民事行为能力人、限制民事行为能力人完成行为的，亦可主张报酬；拾得人即使不知悬赏广告存在，也可主张报酬。
> **要约说** ：对遗失人/悬赏人有利。若将悬赏广告理解为要约，则无民事行为能力人、限制民事行为能力人承诺不能或承诺能力受限；拾得人不知悬赏广告存在时无法作出承诺，也就无法请求报酬。
> **考试立场** ：法考和通说按单方允诺说处理。

1. 采*单方允诺说*，发布后即生效。
2. 相对人*是否事先知道*原则上不影响请求报酬。
3. 限制/无民事行为能力人完成行为的，亦享有报酬请求权。
4. 拾得人对失物无留置权；救济方式是起诉请求报酬，不能拒绝返还。
5. 未发布悬赏广告时，拾得人通常不能请求报酬；符合条件的，可依无因管理规则请求必要费用。
6. 多人完成与成果归属：
   1. 数人先后完成的，原则上由最先完成者取得报酬；数人同时完成的，原则上平均分配。
   2. 未明确报酬数额的，完成行为人仍可请求相应报酬，数额可协商或由法院酌定。
   3. 约定完成成果应移转给悬赏人的，行为人请求报酬时应移转成果；未约定成果归属的，原则上作不利于悬赏人的解释，成果归完成行为人所有。
7. **与无因管理的区分** ：发布悬赏主张的是*报酬请求权*（意定之债）；未发布悬赏但符合构成的，主张的是*必要费用*（法定之债）。

#### 三、缔约过失之债

缔约过失之债，是指在合同订立阶段，一方违反先合同义务，造成相对人信赖利益损失而产生的法定之债。其中心是 **先合同义务 + 过错 + 信赖利益损失** ，具体规则见 [第八节 缔约过失责任](#第八节-缔约过失责任)。

#### 四、无因管理之债

无因管理，是指没有法定或约定义务的人，为避免他人利益受损而自愿管理他人事务或者为他人提供服务的事实行为。

1. **债的性质** ：法定之债。
2. **行为性质** ：事实行为，不以管理人具有完全民事行为能力为成立前提。
3. **制度功能** ：一方面鼓励合理互助，另一方面防止任意干预他人事务。

##### （一）构成要件

> [!tip] 无因管理构成公式
> 无因管理 = 无法定或约定义务 + 为他人利益管理的意思 + 管理他人事务 + 不违反本人明示或可推知意思。管理人兼有自己利益，或者管理目的、效果最终未达成，不当然影响无因管理成立。

1. **无法定或约定义务** ：本有义务者不成立无因管理。父母履行监护职责、财产代管人代管失踪人财产、消防队员救火、受雇保姆看护小孩等，均因有法定或约定义务，不成立无因管理。
2. **具有管理意思** ：管理人须有为他人管理的事实意思。误将他人事务当成自己事务而管理，因欠缺管理他人事务的意思，通常不成立无因管理，而转入不当得利规则；有利可图或图谋私利，主观上纯粹为自己，也不构成无因管理。
3. **管理他人事务** ：所管理事务应适于发生债法关系，通常要求合法、非专属、非授权、具有必要性。无因管理只要行为，不要结果，即使最终未避免损失，也不当然影响成立。
4. **不违反本人明示或可推知的意思** ：违反本人意思的，属于不适法无因管理；但本人真实意思违反法律或违背公序良俗的除外，如强行送医、抢救自杀者。

##### （二）类型与特殊情形

1. **适法无因管理** ：符合构成要件，阻却管理行为违法性，并在管理人与本人之间发生法定债权债务关系。
2. **不适法无因管理** ：违反本人明示或可推知意思，且所管理事务又非本人应负法定或公益义务。管理人原则上不享有适法无因管理请求权，并可能承担赔偿责任；本人若主张享有管理利益，应在受益范围内承担偿还或补偿义务。
3. **事后追认** ：本人追认的，自管理开始时起，原则上适用委托合同规则，但管理人另有意思表示的除外。
4. **不真正无因管理** ：不法管理、误信管理、幻想管理等，通常转入不当得利、侵权或其他规则处理。
5. **好意施惠** ：顺手扫雪、顺带帮忙、一般社交恩惠等，通常不构成无因管理。
6. **见义勇为** ：原则上属于无因管理的特别形态。受益人应就必要费用和实际损失给予补偿；在没有侵权人、侵权人逃逸或无力承担责任时，受益人还可能依法给予适当补偿。补偿数额可综合受害人所受损失、已获赔偿、受益人受益多少及其经济条件等因素确定。

##### （三）法律效果

1. **管理人的权利** ：必要费用请求权、清偿所负必要债务请求权、损害补偿请求权。费用是否必要或有益，依支出时的客观标准判断；管理人原则上没有报酬请求权。
2. **管理人的义务** ：适当管理；无正当理由不得擅自中断；能够通知本人的应及时通知，不需紧急处理的应等待本人指示；管理结束后应报告情况并及时转交所得财产。
3. **损害方向** ：管理人因管理事务所受损害，可以请求本人补偿；本人因适法管理中的合理救助行为所受损害，原则上不得反向要求管理人赔偿。
4. **诉讼时效** ：管理人主张必要费用、损失补偿等请求权，自无因管理行为结束且管理人知道或应当知道本人之日起计算；本人因不适法无因管理主张赔偿请求权，自知道或应当知道管理人及损害事实之日起计算。

#### 五、不当得利之债

不当得利，是指一方无法律上的原因而受利益，致他人受损失的事实；虽取得利益时有法律根据，但其后法律根据已不存在的，亦同。取得不当利益的一方称为得利人，受到损失的一方称为受损人。其功能是去除无法律根据的利益，通常不按侵权式损害赔偿处理。

##### （一）构成要件

> [!tip] 不当得利构成公式
> 不当得利 = 一方得利 + 他方受损 + 直接因果关系 + 没有法律根据。无法律根据包括取得利益时即无法律根据，也包括取得时有根据但嗣后丧失根据。

1. **一方受有利益** ：须是财产利益，包括积极利益增加和消极利益减少；人身利益、精神利益通常不作为不当得利返还对象。
2. **他方受有损失** ：反射利益如地铁、大学城建成导致周边房屋升值，因无人对应受损，通常不成立不当得利。
3. **得利与受损之间有直接因果关系** ：一方得利与他方受损系基于同一原因事实。
4. **无法律根据** ：欠缺保有利益的正当性。

##### （二）类型

1. **给付型不当得利** ：
   1. 合同目的欠缺，如不知债务已经清偿仍履行；合同不成立、无效或被撤销。
   2. 给付目的不达，如所附条件不成就。
   3. 给付原因嗣后消灭，如合同解除后原受领利益失去保有根据。
2. **排除给付型不当得利的典型情形** ：履行道德义务而为给付；提前清偿未到期债务及利息；明知的非债清偿；自然之债的自愿履行；因不法原因而为给付；强迫得利。
   1. **履行道德义务** ：如养子女对生父母给付赡养费、侄子女误以为对叔伯父有赡养义务而赡养，通常不得基于不当得利请求返还。
   2. **明知的非债清偿** ：明知没有给付义务仍为给付，应视为对自己权利的处分；再请求返还有违诚信和禁反言原则。
   3. **强迫得利** ：受损人故意强加利益于他人以制造债的关系，如未经许可擦车、擦鞋，原则上不成立不当得利。
   > *【对比】* 误认的非债清偿：误以为自己有给付义务而给付，原则上仍成立不当得利。
3. **非给付型不当得利** ：基于受益人行为、受损人行为、第三人行为、自然事件或法律规定发生，如无权处分、误将他人家畜饲养、第三人用甲饲料喂养乙家畜、甲的鱼因暴雨冲入乙鱼塘、添附等。

##### （三）法律效力

1. **返还客体** ：原则上返还原物、原权利及孳息；不能返还或不宜返还的，返还价额，如取得利益为劳务、物的使用或消费，或者利益本身已经灭失、遗失、被盗等。使用利益、债务免除等财产性利益，也可构成返还客体。
2. **善意得利人** ：不知道且不应当知道取得利益无法律根据的，仅负返还现存利益的义务；现存利益已不存在的，无须返还。
3. **恶意得利人** ：知道或应当知道取得利益无法律根据的，应返还所受利益及其孳息；利益已不存在的，还应依法赔偿受损人因此受到的损失。
4. **无偿转让给第三人** ：受损失人可请求第三人在相应范围内承担返还义务；第三人尚保存利益的，应返还。第三人已经消费且原得利人为善意的，损失通常由受损人自行承担；原得利人为恶意的，其自身仍可能承担赔偿责任。
5. **诉讼时效** ：返还不当得利请求权的诉讼时效期间，自受损人知道或应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算。

#### 六、侵权之债

侵权之债，是指侵害民事权益而发生的法定之债，重在填补损害与预防侵害。合同法背诵中只需把握其作为法定之债的定位，具体规则见 [侵权责任法](/docs/resources/civil/torts)。

> [!warning] 法定之债易混点
> 无因管理看“主动管理他人事务”，不当得利看“财产利益无根据地移动”。误把他人事务当自己事务处理，一般是误信管理，通常转入不当得利；明知他人事务却为自己利益管理，则是不法管理。

### 第三节 债的学理分类

> [!note] 本节抓手
> 《民法典》合同编通则第 515-521 条集中规定选择之债、按份之债、连带之债。背诵顺序：先按主体分“单一/多数”，再按给付对象分“财物/劳务/货币”，最后按标的是否可选分“简单/选择”。常考重点是财物之债、劳务之债、货币之债的履行不能规则。

> [!tip] 债的学理分类体系
> **主体多少** ：单一之债 / 多数人之债（按份之债、连带之债）。
> **给付对象** ：财物之债（特定之债、种类之债）/ 劳务之债 / 货币之债。
> **标的是否可选** ：简单之债 / 选择之债。

#### 一、单一之债与多数人之债

根据债的主体多少，将债分为单一之债和多数人之债。

1. **单一之债** ：债权人和债务人均为一人。即使一方为团体，对外表现为单一主体即属之，如演唱组合作为一方与演出公司订立演出合同，仍可构成单一之债。
2. **多数人之债** ：债权人或债务人一方或双方为多数人。分为按份之债与连带之债。

##### （一）按份之债（对外按份）

1. 多数人按照一定份额享有债权或负担债务，前提通常是标的*可分*。
2. 债权人只能请求各债务人清偿其应负份额；债务人仅就自己份额负清偿义务。
3. **内部效力** ：按份债权人或按份债务人的份额难以确定的，视为份额相同。
4. **外部效力** ：债权人对每一个按份债务人的请求权相互独立；每一个按份债务人的清偿单独发生效力，给付障碍也分别判断。
5. 本质是*对外按份，一般无内部追偿问题*；某一债务人清偿不能的风险，由债权人承担。

##### （二）连带之债（对外整体、对内分摊）

1. 须有*法律规定或者当事人约定*方可成立。份额难以确定时推定相等。
2. **外部效力** ：债权人可请求部分或全部债务人履行全部债务。
3. **内部效力** ：各债务人有内部分担份额，实际承担超过自己份额的债务人，有权按内部份额比例向其他连带债务人追偿，并在不损害债权人利益的限度内相应承受债权人的权利及从权利。
4. **共同效力** ：部分债务人*履行、抵销、提存的*，其他债务人在相应范围内免责；部分被*免除债务*的，在其应承担份额范围内，其他债务人对债权人的债务消灭。连带债权亦参照此规则。
5. **追偿中的二次分摊** ：被追偿的连带债务人不能履行其应分担份额的，其他连带债务人应在相应范围内按比例分担。
6. **限制绝对效力事项** ：部分连带债务人的债务与债权人的债权同归于一人（混同）的，在扣除该债务人应承担份额后，债权人对其他债务人的债权继续存在；债权人对部分连带债务人受领迟延的，对其他连带债务人亦发生效力。
7. **连带债权规则** ：连带债权人之间份额难以确定的，视为份额相同；实际受领超过自己份额的连带债权人，应按比例向其他连带债权人返还。部分连带债权人免除债务人债务的，在扣除该连带债权人份额后，不影响其他连带债权人的债权。

> [!warning] 多数人之债区分
> 按份之债的本质是“对外按份”；连带之债的本质是“对外整体、对内分摊”。是否存在内部追偿，不看人数多少，而看对外是否负全部清偿责任。

##### （三）不真正连带债务与补充责任

1. **不真正连带债务** ：数个债务人均对债权人负全部清偿责任，但内部只有一人承担最终责任。中间责任人对外承担后，可向最终责任人全额追偿；最终责任人承担后，原则上不得向中间责任人追偿。典型如产品责任中生产者与销售者、医疗产品责任、第三人过错导致的环境侵权或动物致害。
2. **补充债务（补充责任）** ：两个以上责任人就同一损害对债权人负责，但具有顺位利益。先由第一顺位责任人承担；其不能确定或无力承担时，第二顺位责任人仅在有过错且与过错相应的范围内补充承担，承担后可向第一顺位责任人追偿。典型如安保义务人、教育机构在第三人致害场景中的补充责任。
3. **区分抓手** ：连带债务是“对外全额 + 对内按份”；不真正连带是“对外全额 + 对内最终责任人全额承担”；补充责任是“对外有顺位 + 有过错才补充”。

#### 二、财物之债、劳务之债与货币之债

根据债的给付对象不同，将债分为财物之债、劳务之债和货币之债。

1. **财物之债** ：
   1. **特定之债** ：标的物不可替代（题目常见关键词：“自己的”“特定的”）。交付前灭失的，发生履行不能，免除继续履行义务，但不当然免除违约责任。
   2. **种类之债** ：标的物具有可替代性。交付前具体标的灭失的，*不免除继续履行义务*，因为可另觅替代物。
2. **劳务之债** ：具有人身性和行为性，如演出合同、绘画合同、授课合同等。提供劳务方不履行的，原则上*不得请求直接强制执行*，救济转向违约责任、损害赔偿或解除。
3. **货币之债** ：*“金钱之债永不灭”*，原则上不存在履行不能。到期不能还款时，权利人仍可请求继续履行，并可主张迟延履行责任。

> [!summary] 履行不能速记
> **特定物** 可能履行不能； **种类物** 通常不因个别标的灭失而履行不能； **劳务** 不得直接强制执行； **金钱** 原则上永不履行不能。

#### 三、简单之债与选择之债

根据债的标的有无可选择性，将债分为简单之债和选择之债。

1. **简单之债** ：履行对象单一，无选择空间。
2. **选择之债** ：履行标的有多项（题目常见关键词：“或者”），当事人可从中选择其一履行；选定后具体化为单一标的。
   1. **选择权归属** ：原则上由*债务人*享有，有约定/规定/交易习惯除外。
   2. **行使规则** ：债权人或债务人怠于行使，经催告后仍未选择的，选择权*转移至对方*；约定由第三人选择而其未及时选择的，选择权转归债务人。通知到达时标的确定，确定后原则上不得变更，但经对方同意的除外。
   3. **履行不能** ：发生不能履行时，享有选择权的一方不得选择不能履行的标的（除非由对方造成）。

### 第四节 债的法律适用

#### 一、合同之债的法律适用

因合同产生的债，适用《民法典》合同编规则；特别法对某类合同关系有特殊规定的，优先适用特别法，特别法没有规定时，再适用合同编通则和该类合同的一般规则。

#### 二、非合同之债的法律适用

1. **基本规则** ：非因合同产生的债权债务关系，优先适用有关该债权债务关系的法律规定；没有规定的，适用合同编通则，但根据其性质不能适用的除外。
2. **适用顺序举例** ：无因管理、不当得利优先适用准合同规则；悬赏广告优先适用相关特别规则；侵权损害赔偿之债优先适用侵权责任编。只有在缺少特别规则且性质相容时，才补充适用合同编通则。
3. **条文用语判断** ：条文使用“债”“债权”“债务”的，通常可覆盖各类债；使用“合同”“合同权利”“合同义务”的，通常仅适用于合同之债。
4. **性质限制** ：如侵害生命权、健康权的法定损害赔偿，其赔偿范围和项目由侵权责任规则确定，不能径直套用合同编关于违约损害赔偿的通则。

### 第五节 债的保全

债的保全是指为防止债务人责任财产不当减少、保障债权实现，赋予债权人对第三人采取的措施。

虽然《民法典》置于合同编并称“合同的保全”，但依第 468 条的体系功能，代位权、撤销权本质上是债的保全一般规则，原则上适用于所有以责任财产为实现基础的债权。

#### 一、债的保全的共同前提

1. **制度目的** ：债务人怠于维持责任财产，或以不当方式减少责任财产并影响债权实现时，债权人以自己的名义介入，以维持或恢复债务人的责任财产。
2. **被保全债权的性质** ：代位权与撤销权保护的是以债务人责任财产为实现基础的债权。请求提供劳务、不作为等债权，若实现并不依赖责任财产，原则上不适用保全；但其因违约等转化为损害赔偿等财产给付债权后，可以适用。
3. **保全范围** ：以债权人债权实现所必要的范围为限，不赋予债权人一般管理债务人财产的权力。

#### 二、债权人的代位权（保全积极财产）

债权人的代位权，是指债务人*怠于行使*其对相对人的*到期债权*或相关从权利，影响债权人到期债权实现时，债权人以自己名义代位行使该权利的制度。

##### （一）成立要件

1. 债权人对债务人的债权*合法有效且已到期*（保存行为可例外未到期）。已过诉讼时效且债务人已主张时效抗辩的，原则上不能作为代位权基础；非法债权亦不得代位。
2. 债务人不履行到期债务，且*怠于以诉讼/仲裁方式*向相对人主张其已到期权利。
3. 债务人对相对人的债权或相关从权利合法、有效、已到期。代位权客体不限于金钱债权，也包括利息等从债权，以及与该债权有关的抵押权、质权、保证债权、定金债权等从权利。
4. 债务人怠于行使的行为影响债权人的债权实现。所谓怠于，通常指未以起诉或仲裁方式主张到期权利；所谓影响实现，通常采“债务超过说”，即债务人其他责任财产不足以清偿债权人到期债权。
5. 权利具有*可代位性*，不得代位专属于债务人自身的权利。

> [!warning] 不得代位的“专属权利”
> 1. 三费请求权（抚养费、赡养费、扶养费）。
> 2. 维持基本生活必需的劳动报酬。
> 3. 基本生活保障请求权（养老金、失业金、低保）。
> 4. 人身专属性、合伙人身份专属性的权利（但财产性收益除外）。

##### （二）行使规则与程序

1. **行使方式** ：以保全必要范围为限，由债权人以自己名义提起*代位权诉讼*。
2. **诉讼结构** ：原告为*债权人*，被告为*次债务人*（相对人），债务人通常列为第三人。由*被告住所地法院管辖*。
3. **行使范围** ：同时受两端限制，既以债权人对债务人的到期债权为限，也以债务人对相对人的到期权利为限。
4. **抗辩援引** ：次债务人可主张三类抗辩：债务人对债权人的抗辩（原债抗辩）、相对人对债务人的抗辩（次债抗辩），以及代位权诉讼本身的主管、管辖等程序抗辩。

##### （三）代位权的效力 

1. **对次债务人** ：地位不因代位权行使而更不利。
2. **对债权人/受偿方式** ：诉讼成立时，相对人直接向债权人履行；债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应范围内的权利义务终止。《民法典》采“直接受偿规则”，未采传统“入库规则”。
3. **非优先受偿** ：直接受偿不等于法定优先受偿。债务人对相对人的债权已被保全、执行，或者债务人破产的，应依执行、破产等规则处理，债权人不得借代位权排除其他债权人的平等受偿。
4. **时效效力** ：对债权人对债务人的债权、债务人对相对人的债权，均发生*诉讼时效中断*效果。
5. **费用负担** ：债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
6. **保存行为** ：债权人的债权尚未到期，但债务人的债权或相关从权利存在诉讼时效即将届满、未及时申报破产债权等情形，影响债权实现的，债权人可以代位请求相对人向债务人履行、向破产管理人申报或作出其他必要行为。

#### 三、债权人的撤销权（保全消极财产）

债权人的撤销权，是指债务人实施诈害债权行为，导致其*责任财产减少并影响债权实现时*，债权人请求法院撤销该行为的权利。

##### （一）成立要件

1. **债权基础** ：债权人对债务人享有合法、有效的债权。不同于代位权，撤销权原则上不要求债权已经到期；但仅影响特定物给付请求等不以责任财产整体为基础的债权时，不宜行使撤销权。
2. **时间要求** ：债务人的处分行为原则上应发生在债权人债权成立之后。撤销权功能在于恢复债务人原有责任财产，不用于为债权人增加债务人财产。
3. **财产行为要求** ：撤销对象须为法律行为中的财产行为，并导致责任财产减少。结婚、离婚、收养等身份行为不得撤销；拒绝接受赠与、放弃继承或受遗赠等仅使财产“未增加”的行为，原则上不属于撤销对象。
4. **无偿处分** （放弃债权、放弃债权担保、无偿转让财产、恶意延长到期债权履行期限等）：行为导致财产减少 + 影响债权实现；撤销无须考虑相对人是否知情。恶意延长到期债权履行期限要求债务人明知其行为影响债权实现。
5. **有偿处分** （明显不合理高低价等）：行为导致财产减少 + 影响债权实现 + 债务人具有恶意 +*相对人知道或应当知道*。
6. **“明显不合理价格”认定** ：低价为<70%市场价；高价为>130%市场价。亲属/关联关系间不受此比例限制。
7. **有偿处分的典型类型** ：明显不合理低价转让财产、明显不合理高价受让财产、明显不合理价格互易财产、以物抵债、出租或承租财产、知识产权许可使用，以及为他人债务提供担保。
8. **损害判断** ：债务人行为须影响债权实现，通常采“债务超过说”，即实施处分行为后，债务人的剩余财产不足以清偿债权人的债权。

##### （二）行使规则与效力

1. **行使方式** ：以诉讼方式行使。原告为债权人，被告为债务人；受益人、受让人可列为无独立请求权第三人。由被告住所地法院管辖。
2. **行使范围** ：以债权人对债务人的债权数额为限。
3. **期间** ：受双重除斥期间限制：自知道或应当知道撤销事由之日起*1 年*内行使；自债务人的行为发生之日起*5 年*不行使即消灭。
4. **基本效力** ：被撤销行为对债权人自始没有法律约束力。考试可表述为“撤销后恢复责任财产”，但要注意这不当然赋予撤销权人优先受偿权。
5. **返还与执行** ：债权人可在撤销权诉讼中同时请求相对人承担返还财产、折价补偿、履行到期债务等法律后果；债权人已就其对债务人的债权取得生效法律文书的，可结合撤销权胜诉判决申请对相对人相关财产采取强制执行措施。
6. **保全、执行、破产限制** ：债务人财产已被保全、执行，或者债务人破产的，应依相关程序处理，以协调个别债权保全与债权人平等受偿。
7. **费用负担** ：债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担；合理律师费、差旅费等可认定为必要费用。有过错的相对人可承担相应责任。
8. **时效效力** ：债权人提起撤销权诉讼的，对其债权发生诉讼时效中断效果。

#### 四、代位权与撤销权的区分

1. **制度方向** ：代位权针对“应增加而未增加”的消极不作为，保全积极财产；撤销权针对“不应减少而减少”的积极处分，保全消极财产。
2. **债权到期要求** ：代位权原则上要求债权人债权到期，保存行为例外；撤销权不以债权到期为必要。
3. **行使对象** ：代位权以相对人为被告，代位行使债务人对相对人的权利；撤销权以债务人为被告，请求撤销债务人影响债权实现的财产行为，并可合并请求相对人返还、补偿或履行。
4. **效果重点** ：代位权采直接受偿规则但非优先受偿；撤销权使诈害行为对债权人无约束，并通过返还、补偿、执行等方式恢复责任财产。

### 第六节 合同的变更

1. **含义** ：合同成立后，当事人在原合同基础上对内容进行修改或补充。属狭义债的变更（主体不变，内容变）。
2. **生效条件** ：
   1. *协商一致*，须有明确变更合意。单方提出对方未表态，不构成变更。
   2. *约定不明，推定未变更*。
3. **法律后果** ：变更后按变更后的合同履行；合同变更对已按原合同所作履行原则上无追溯力；合同变更不影响当事人请求赔偿损失。
4. **区别** ：债的移转是内容不变，主体改变（债权转让、债务承担、概括承受）。
5. **债的移转体系** ：债的移转可分为约定移转、法定移转与裁判移转。考试重点是约定移转，即债权让与、债务承担、约定概括承受；法定移转则散见于保险代位求偿、继承概括承受、买卖不破租赁、承租人合同地位法定承受、企业合并分立等制度。裁判移转通常不作为合同编重点展开。

### 第七节 债权让与

债权让与，是指不改变债权内容，由债权人与第三人通过转让协议使第三人取得债权的债的移转制度。其功能在于承认债权的财产价值和流通性，为担保融资、保理、资产证券化等交易提供基础。债权全部转让的，受让人取代原债权人；债权部分转让的，除另有约定外，受让人与让与人按份享有债权。

#### 一、生效要件

1. **存在合法有效且可特定的债权** ：现有债权、未到期债权、将来可特定债权原则上均可让与；将来债权或暂不具备可让与性的债权，通常在债权实际产生或具备可让与性时由受让人取得。
2. **债权具有可让与性** ：若因性质、当事人约定或法律规定不得转让，则转让受限制。
3. **达成有效债权转让协议** ：通常为债权人与第三人之间的合同。债权转让合同生效后，在让与人与受让人之间发生效力，不以通知债务人为成立或 生效要件。
4. **原则上须通知债务人** ：通知是对债务人发生效力的对抗要件，非债权转让合同的成立要件。

#### 二、不得转让的债权

1. **依性质不得转让** ：基于特殊信任关系产生的债权（如委托、赠与中的特定债权）、债权人变更会导致债权内容实质改变的债权、债权人变更会实质增加债务人负担或风险的债权，以及专属于债权人自身的从权利。
2. **依约定不得转让** ：
   1. 约定*金钱债权*不得转让的，不得对抗任何第三人。受让人无论善意、恶意，均可取得债权；债务人因此受损的，只能向让与人主张违约损害赔偿。
   2. 约定*非金钱债权*不得转让的，不得对抗善意第三人；受让人为恶意的，仍可取得债权，但债务人可以向其主张禁止转让的抗辩。
3. **依法律规定不得转让** ：如赡养费、抚养费等具有人身保障功能的请求权。

#### 三、通知规则

1. **通知前** ：转让已在让与人与受让人之间发生效力，但对债务人不发生效力。债务人可拒绝受让人的履行请求；债务人向让与人履行的，发生清偿效果。
2. **通知后** ：债务人应向受让人履行，并可拒绝让与人的履行请求；债务人仍向让与人履行的，不发生清偿效果。
3. **通知主体与方式** ：通常由让与人通知；受让人直接通知的，一般需提供取得债权的证据。通知形式不限，足以使债务人知悉即可。通知原则上不得撤销，除非经受让人同意。
4. **起诉的通知效力** ：让与人未通知债务人，受让人直接起诉债务人请求履行，法院经审理确认债权转让事实的，债权转让自起诉状副本送达时对债务人发生效力；债务人可主张将因未通知而增加的费用或损失从债权数额中扣除。

#### 四、法律效力

1. **内部效力** ：受让人成为新债权人，从权利随之转移，但专属于债权人自身的从权利除外。抵押权、质权、保证债权等从权利随主债权移转，不以办理转移登记或移转占有为取得要件；让与人应交付债权证明文件并告知行使债权的必要情况，负权利瑕疵担保责任，但受让人明知瑕疵的除外。
2. **对债务人效力** ：通知到达后，债务人*必须向受让人履行*。
3. **抗辩延续** ：债务人接到通知后，原对让与人的实体抗辩和程序抗辩，仍可向受让人主张。
4. **抵销延续** ：债务人可向受让人主张抵销，但须符合特定条件：其一，债务人接到通知时对让与人享有债权，且该债权先于转让债权到期或者同时到期；其二，债务人对让与人的债权与转让债权基于同一合同产生。该规则是法定抵销的特殊形态，核心在于保护债务人既有抵销利益。
5. **费用负担** ：因债权转让增加的履行费用，由让与人负担，债务人有权拒绝承担。

#### 五、特殊问题

1. **表见让与** ：债务人接到通知后，即使转让关系存在瑕疵，债务人基于通知向受让人履行的仍发生清偿效果。
2. **多重让与** ：一般以*最先到达债务人的转让通知*中载明的受让人为准。债务人已向最先通知的受让人履行的，不再履行；债务人明知接受履行者不属于最先通知的受让人而仍向其履行的，最先通知的受让人可请求债务人继续履行或请求让与人承担违约责任。通知到达时间有争议的，应结合通知方式、邮戳时间、电子系统记载时间等综合判断，不能仅凭债务人认可的时间认定。
   1. 最先通知的受让人原则上不得请求接受履行的其他受让人返还财产。
   2. 但接受履行的受让人明知该债权在其受让前已经转让给其他受让人的，最先通知的受让人可以请求返还。
3. **虚构转让的信赖保护** ：债务人确认债权存在后，原则上不得再以债权不存在对抗善意的受让人。

### 第八节 债务承担

> [!summary] 债务承担、债务加入与概括承受对比
>
> | 类型 | 原债务人是否退出 | 第三人地位 | 债权人同意/拒绝 | 对债权人的责任 | 担保影响 | 易混抓手 |
> |---|---|---|---|---|---|---|
> | **由第三人履行** | 不退出 | 第三人仅为履行辅助/履行安排 | 通常不以债权人同意为成立要件 | 第三人不履行的，债权人原则上仍只能追究原债务人违约责任 | 不改变原担保 | “让第三人来付/来做”，没有让第三人成为债务人的意思 |
> | **免责的债务承担（债务转移）** | 退出全部或部分债务 | 新债务人取代原债务人 | 必须经债权人同意；催告后未表示，视为不同意 | 新债务人在转移范围内向债权人负责，原债务人在该范围内免责 | 未经担保人书面同意，担保人对转移部分免责，另有约定除外 | “由第三人承担债务，原债务人退出” |
> | **债务加入（并存债务承担）** | 不退出 | 第三人成为并列债务人 | 第三人与债务人约定加入，或向债权人表示愿意加入；通知债权人后未在合理期限内明确拒绝即可 | 第三人在其愿意承担范围内与原债务人承担连带责任 | 原担保责任不因加入而减轻 | “我也来还/我加入债务”，原债务人仍在 |
> | **限额/部分债务加入** | 不退出 | 第三人仅在承诺限额或部分范围内加入 | 同债务加入 | 在承诺范围内通常与原债务人连带；超出承诺范围不负责 | 原担保不受影响 | “我承担其中50万元/其中一部分” |
> | **按份共同债务** | 不涉及退出 | 多个债务人各按份额负担 | 来自约定或法律规定 | 债权人只能请求各债务人履行其份额 | 依具体担保约定 | “各承担多少份额”，对外按份负责 |
> | **债权债务概括承受（合同承受）** | 原合同当事人在承受范围内退出 | 承受人整体进入合同地位，既取得债权也承担债务 | 因包含债务承担，须取得合同相对方同意 | 承受人承受整个合同权利义务关系 | 债务部分参照债务承担规则处理 | “合同权利义务一并转让/合同地位转让” |
>

> [!warning] 术语提醒
> “一般债务加入”如果只是指没有写明“连带”的普通加入，在《民法典》第 552 条下，原则上仍是在第三人愿意承担的范围内与原债务人承担连带责任；只有明确限定份额、限额或另有特别约定时，才按限定范围处理。

> [!tip] 债务承担成立路径
> **免责的债务承担** ：债务人 + 第三人 + 债权人同意；债权人 + 第三人；债权人 + 债务人 + 第三人三方合意。
> **并存的债务承担** ：债务人 + 第三人约定加入并通知债权人；第三人直接向债权人表示愿意加入。

#### 一、免责的债务承担（债务转移）

第三人取代原债务人承担全部或部分债务，原债务人退出债的关系。

1. **类型** ：债务全部转移的，新债务人完全取代原债务人；债务部分转移的，除另有约定外，原债务人与新债务人就各自部分形成按份债务。
2. **生效要件** ：
   1. 债务存在且具有可转移性。现有债务可以移转，将来债务也可预先约定移转，但须待债务实际发生时发生移转效果；具有人身专属性、信任专属性或法律禁止移转的债务不得移转。
   2. 原债务人与第三人达成债务转移协议，且有使第三人负担债务、原债务人退出债务关系的明确意思。
   3. *必须经债权人同意*。同意可明示，也可由债权人主动向第三人请求履行等行为推定；债务人或第三人催告债权人在合理期限内同意，债权人未表示的，视为不同意。
3. **协议签订方式** ：
   1. **债务人与第三人签订** ：应经债权人同意。同意不要式，书面、口头或行为均可；债务人或第三人催告债权人在合理期限内同意，债权人未表示的，视为不同意。
   2. **债权人与第三人签订** ：债权人以签字等行为表明同意债务转移。
   3. **债权人、债务人、第三人三方合意** ：债权人以签字等行为表明同意债务转移。
4. **债权人不同意的后果** ：债务转移对债权人不发生免责债务承担效力，债权人仍可要求原债务人履行。债务转移协议在原债务人与第三人之间是否有效，依其意思确定；无明确约定且债务不具有人身专属性的，可解释为由第三人履行的合同。简言之，债务人与第三人之间可内部有效，对债权人外部不生免责效力。
5. **法律效力** ：
   1. 新债务人取代原债务人，原债务人免于履行；与主债务有关的从债务一并移转，但专属于原债务人自身的除外。
   2. 新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩；原债务人对债权人享有债权的，新债务人不得向债权人主张抵销；新债务人也不得以对抗原债务人的事由对抗债权人。
   3. 债务转移可发生诉讼时效中断效果。
   4. *担保人免责*：第三人提供担保或者保证人提供保证的，未经担保人书面同意而转移债务的，担保人不再承担相应责任；但担保合同另有约定的除外。

#### 二、并存的债务承担（债务加入）

原债务人不退出，第三人加入，与原债务人共同承担债务。

1. **与连带保证的区分** ：
   1. 债务加入中，第三人与原债务人同为连带债务人，没有主从关系；连带保证中，保证债务具有从属性。
   2. 连带保证有保证期间制度；债务加入原则上只受诉讼时效限制。
   3. 连带保证人承担保证责任后依法追偿；债务加入人的追偿通常取决于其与债务人的约定或不当得利、无因管理、连带债务内部关系等规则。
2. **成立要件** ：债务存在且具有可转移性；第三人与债务人约定加入债务，或者第三人向债权人表示愿意加入债务；通知债权人后，债权人未在合理期限内明确拒绝即可。*原则上不以债权人同意为要件*。
3. **法律效力** ：
   1. 第三人在其愿意承担的债务范围内与原债务人承担*连带责任*。
   2. 抗辩延续：第三人可主张原债务人对债权人的抗辩；原债务人对债权人享有债权的，第三人不得主张抵销。
   3. 债务加入可发生诉讼时效中断效果；第三人加入债务的，担保人的担保责任不受影响。
   4. 第三人承担后可依约定向债务人追偿；未约定追偿权的，第三人可依不当得利等规则，在其已经向债权人履行的范围内请求债务人向其履行，但第三人知道或者应当知道加入债务会损害债务人利益的除外。债务人就其对债权人享有的抗辩，可以向追偿的第三人主张。
4. **责任范围与追偿** ：
   1. 对外责任范围有约从约；未约定加入范围的，通常对全部债务承担连带责任。
   2. 对内追偿有约从约；未约定追偿的，通常依不当得利、无因管理或连带债务内部关系等规则处理。

### 第九节 债权债务的概括承受

债的一方将其债权债务整体移转给第三人。

1. **种类** ：意定承受（合同权利义务一并转让）与法定承受（企业合并分立、继承概括承受、买卖不破租赁、房屋租赁中承租人合同地位的法定承受等）。
2. **合同承受要件** ：存在合法有效的双务合同；合同一方与第三人达成合同承受协议；取得合同相对方同意。因其中包含免责债务承担，故相对方同意是核心要件；法律、行政法规要求特定形式的，应遵守特定形式。
3. **效力** ：除另有约定外，承受人整体进入原当事人法律地位，原当事人在承受范围内退出；合同承受同时适用债权让与和债务承担规则，债权部分适用通知规则，债务部分适用债权人同意规则。

> [!summary] 法定概括承受常见规则
>
> | 制度 | 规则 |
> |---|---|
> | **法人合并** | 法人合并的，其权利和义务由合并后的法人享有和承担。 |
> | **法人分立** | 法人分立的，其权利和义务由分立后的法人享有连带债权、承担连带债务，但债权人和债务人另有约定的除外。 |
> | **买卖不破租赁** | 租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动的，不影响租赁合同效力，新的所有权人法定承受出租人合同地位。 |
> | **限定继承** | 继承人以所得遗产实际价值为限清偿被继承人税款和债务；超过遗产实际价值部分自愿偿还的不在此限；放弃继承的，可以不负清偿责任。 |

### 第十节 债的消灭

#### 一、消灭原因与一般效力

主要原因包括：履行、抵销、提存、免除、混同、约定/法定终止、解除。

消灭后，从权利/义务原则上随之消灭，产生返还凭证义务及残存后合同义务（通知、协助、保密等）。

#### 二、清偿

1. **清偿顺序** ：给付不足以清偿全部债务时，顺序为：*实现债权的费用 -> 利息 -> 主债务*。
2. **代物清偿** ：需合意并*现实受领*替代给付方使原债务消灭。其重点在“实际受领替代给付后消灭原债”。
3. **以物抵债协议** ：
   1. **履行期届满前达成** ：通常具有担保功能。约定到期不清偿即以抵债财产拍卖、变卖、折价实现债权的，有效；约定到期不清偿抵债财产直接归债权人所有的，属流押/流质性质，该约定无效，但不影响其他部分效力。未完成权利公示的，债权人原则上不得主张优先受偿。
   2. **履行期届满后达成** ：不存在效力瑕疵的，自意思表示一致时生效。债务人或第三人履行以物抵债协议后，相应原债务消灭；未按约履行且经催告合理期限仍不履行的，债权人可选择请求履行原债务或者以物抵债协议，但另有约定或法律另有规定除外。
   3. **债权效力** ：即使以物抵债协议经法院确认或制作成调解书，也不当然发生物权变动或对抗善意第三人的效力，仍须符合物权变动规则。
4. **清偿抵充规则（数宗同类债务）** ：
   1. 约定 -> 债务人指定 -> 法定补充。
   2. 法定顺序：已到期 -> 缺乏/少担保 -> 负担重 -> 到期先 -> 按比例。

#### 三、提存

1. **原因** ：债权人无正当理由拒绝受领、下落不明、死亡未确定继承人或遗产管理人、丧失民事行为能力未确定监护人，或法律规定的其他情形，致债务难以履行。
2. **适用条件** ：须因债权人方面原因难以履行；标的物适宜提存，若不适于提存或提存费用过高，可依法拍卖、变卖后提存价款；须经法定程序。
3. **对债务人的效力** ：提存成立，视为债务人在提存范围内已经履行，债务归于消灭；债务人应及时通知债权人或其继承人、遗产管理人、监护人、财产代管人。
4. **对债权人的效力** ：提存后标的物毁损、灭失风险由债权人承担，孳息归债权人，提存费用由债权人负担；债权人可随时领取提存物，但其对债务人负有到期债务未履行或未提供担保的，提存部门可依债务人要求拒绝领取。

#### 四、抵销

双方互负债务，一方以意思表示使对等额内归于消灭。

1. **法定抵销要件** ：
   1. 互负债务，且给付*种类、品质相同*。
   2. 主动债权*已届清偿期*。
   3. 须向对方作出*抵销通知*。
   4. 属于可抵销债务（法定/约定/性质不可抵销的除外，如故意侵权损害赔偿不得抵销）。
2. **禁止抵销的典型情形** ：不作为债务、具有人身专属性或依赖特定技能的债务、故意侵权产生且由侵权人主张抵销的债务、约定向第三人履行而债务人以自己对合同相对方的债权主张抵销的债务，以及法律特别禁止抵销的债务。
3. **合意抵销** ：当事人达成抵销合意的，不要求同类物，不要求到期，效力依当事人约定；没有特别约定的，自合意成立时发生同等数额内债权债务消灭的效果。
4. **抵销效力** ：法定抵销原则上*自抵销通知到达对方时发生消灭效力*，不采当然溯及至“抵销适状”时的立场。抵销成立后，双方互负的主债务、利息、违约金或损害赔偿金等在同等数额内消灭。
5. **诉讼时效债权的抵销** ：诉讼时效届满的债权仍可作为主动债权主张抵销，但对方提出时效抗辩的，抗辩成立；作为被动债权被抵销的，通常视为抵销权人放弃时效利益。

#### 五、免除与混同

1. **免除** ：债权人单方放弃债权，债务人合理期限内可拒绝。免除主债务，从债务消灭；免除从债务，主债务不消灭。按份债务中免除某一债务人债务，不影响其他按份债务人；连带债务中免除部分连带债务人的债务，其他债务人在该债务人应承担的内部份额范围内免责。
2. **混同** ：债权债务同归于一人（如继承、合并），债的关系消灭；但损害第三人利益的除外。

## 第二章 合同与合同法概述

> [!note] 本章抓手
> **什么是合同？合同法为什么这样设计？合同自由为什么又要被公平、诚信、公序良俗限制？**

> [!tip] 核心答题金句
> 现代合同法以*合同自由*为基础，但自由有边界。它一方面尊重平等主体的意思自治，另一方面又通过公平、诚信、公序良俗等原则防止自由异化为强者单方支配，本质上是*“私人自治与公共规制并存”*的制度。

### 第一节 合同概述

#### 一、合同、合意与契约

##### （一）合同的概念与内涵界定

1. **一般定义** ：合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。本质上是*合意*。
2. **《民法典》合同编的具体内涵（狭义界定）** ：
   1. **排除行政协议（公法合同）** ：仅可参照适用民事合同规定。
   2. **限定为有关财产关系的协议** ：排除婚姻、收养等身份关系协议（优先适用身份法）；人格关系协议具有财产属性的，可适用或参照适用合同编。
   3. **采“狭义合同”理解** ：原则上指发生债权债务关系的*债权合同*（物权合同属于另一独立法律行为）。
3. **两层核心语义** ：
   1. **协议（合意）** ：当事人意思表示一致。
   2. **法律约束力** ：包含受法律拘束的意旨，违反会引起违约责任及法律救济。
有关婚姻、收养、监护等身份关系的协议，首先适用身份关系法律规范；身份法没有规定时，才依据协议性质参照适用合同编。判断时抓住“不以交易为主要内容”这一点，不能因其也是协议就当然纳入财产合同规则。

##### （二）合同作为民事法律行为的特征

1. **以意思表示为要素** ：区别于事实行为。
2. **是两方或多方意思表示一致的行为** ：区别于单方行为（遗嘱）。注意：单务合同（如赠与）仍需双方意思表示一致，属于双方行为；多方同向平行的意思表示一致称为“共同行为”（如公司设立）。
3. **以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的** ：此处的“权利义务关系”限缩为*意定债权债务关系*。

##### （三）“合同=合意”公式的局限性

“合同=合意”是意思理论和近代表示主义的产物，但无法涵盖现代合同的全部内涵。其突破表现为：

1. **事实合同关系** ：合同关系可根据事实过程成立，不必过问当事人意思（豪普特提出）。
2. **附随义务论** ：基于诚信原则产生，未经约定亦作为合同应有内容（法定特征）。
3. **关系合同论** ：合同是一组规划未来交易的长期关系，包含大量非允诺性的社会习惯与机制。
4. **情谊行为的排除** ：单纯的约会等情谊行为（好意施惠），因“法律不理琐事”且无受法律拘束的意旨，不具法律约束力，不构成合同。

#### 二、合同行为、合同过程与合同关系
##### （一）合同过程论

传统理论将合同视为一时性的法律行为；现代理论倾向将合同视为*缔结前到履行完毕后的连续过程*（如合同成熟度理论、长期的框架合同），以解释缔约过失、保密义务及后合同义务。

##### （二）合同关系的三要素

1. **主体（当事人）** ：债权人与债务人。具有特定性，可通过债权让与、债务承担变更。
2. **客体（标的）** ：即*给付*，指债务人“为或不为一定行为”，需与行为作用的“标的物”相区分。
3. **内容** ：即合同*债权与债务*。债权表现为请求权；债务不履行时，由第一次给付义务转化为国家强制力保障的*责任（第二次义务）*。

##### （三）合同义务的层次

1. **主给付义务** ：决定合同类型，构成合同本旨的核心义务。
2. **从给付义务** ：辅助主给付义务实现，通常*可独立请求履行*。
3. **附随义务** ：基于诚信原则等产生（通知、协助、保密等），通常*不可单独诉请履行*，违反生赔偿责任。
4. **不真正义务** ：相对人不可诉请履行或主张赔偿，违反者需自行承担权利减损后果（如减损义务）。
5. **第一次与第二次义务** ：第一次即原本设定的义务；第二次即违约后转化或附加的义务（如损害赔偿）。

##### （四）合同关系的相对性

1. **含义** ：依法成立的合同*仅对当事人具有约束力*，不及于第三人。
2. **主体相对性** ：合同关系原则上只发生于特定当事人之间，只有合同当事人可基于合同向相对方提出请求或提起诉讼。
3. **内容相对性** ：合同权利义务原则上只由合同当事人享有和承担，不能擅自为第三人设权或加负义务。
4. **责任相对性** ：违约责任原则上只在合同当事人之间发生；因第三人原因违约的，仍由合同债务人向合同债权人承担违约责任，债务人与第三人之间另行处理。
5. **相对性规则的具体体现** ：不真正利益第三人合同中，债务人未向第三人履行时仍向债权人承担违约责任；由第三人履行的合同中，第三人不履行时仍由债务人向债权人负责；转租、承揽转交主要/辅助工作等场景，也通常由原合同债务人对合同相对方负责。
6. **例外** ：买卖不破租赁、债权人代位权与撤销权、纯正利益第三人合同、交强险和第三者责任险中的受害人直接请求、建设工程分包连带责任、单式联运责任等，均属法律特别规定下对第三人发生效力的情形。

#### 三、准合同

1. **包含内容** ：无因管理与不当得利。
2. **体系功能** ：因我国未设债法总则编，作为变通将其安置于合同编“准合同”分编。
3. **适用规则** ：非因合同产生的债权债务关系，在缺乏特别规定时，参照适用合同编通则的一般规则。

### 第二节 合同法概述

#### 一、合同法的含义及属性

1. **大合同编与债法总则** ：《民法典》未设债法总则，以合同编“通则”代行债法总则功能（立法将“合同权利义务”修改为“债权债务”以突破局限）。
2. **债法与合同法的关系** ：合同之债只是债的一种，债还包括侵权损害赔偿之债、不当得利之债、无因管理之债等。合同反映正常、典型的交易关系，债的概念更抽象，能够容纳非正常或特殊的财产变动关系，因此合同法不能替代债法。
3. **基本属性** ：
   1. **私法** ：规范私人利益。
   2. **财产法** ：规范财产流转，不涉及人身。
   3. **交易法** ：规范商品交换动态过程。
   4. **自治法** ：奉行私人自治，以*任意性规范*为主，强制性规范为辅。

#### 二、我国合同法的法源

##### （一）具有绝对效力的法源（必须适用并依法引用）

并列引用顺序：法律及法律解释 > 行政法规 > 地方性法规 > 自治/单行条例 > 司法解释。同类优先基本法、实体法。

1. **法律及立法解释** ：《民法典》、单行法及人大解释。
2. **行政法规** ：国务院制定。
3. **地方性法规与自治条例** ：地方人大制定。
4. **司法解释** ：最高法制定（解释、规定、规则、批复、决定）。
5. **国际条约** ：缔结或参加的条约直接作为国内法源（效力高于一般民事法律）。

##### （二）具有相对效力的法源（作为说理参照，不可在裁判主文引用）

1. 部门规章与地方政府规章。
2. 地方人大及政府的决定、决议、命令。
3. **最高法审判指导意见（会议纪要）与指导性案例** 。
4. **国际惯例** ：涉外合同明示选择或法律无规定时适用（不得违背公序良俗）。
5. **习惯** ：法律无规定时适用（包括交易习惯），当事人需举证。

### 第三节 合同法的历史

#### 一、古代与近代合同法

1. **古代合同法** ：简陋、主体受限、*重形式轻内容*（如罗马法《十二铜表法》的程式主义；古巴比伦严格形式主义；日耳曼法的团体本位）。
2. **近代合同法（古典合同法）** ：
   1. **核心思想** ：经济自由主义（守夜人国家）。
   2. **基础原则** ：契约自由与契约神圣。
   3. **主体预设** ：抽象的“经济人”与平等人格。
   4. **归责原则** ：个人责任与*过错责任原则*。

#### 二、现代合同法的发展趋势

1. **具体人格登场** ：从抽象平等转向对社会弱者（劳动者、消费者）的特殊保护。
2. **合同自由受限** ：规制格式合同滥用，国家干预以实现合同正义。
3. **责任社会化** ：无过错责任兴起，通过保险和社会保障分散风险。
4. **统一化** ：国际公约及模范法（如 CISG）的广泛适用。
5. **实质正义的追求** ：发展出显失公平、情事变更等制度。
6. **一般条款与义务群** ：*诚信原则*被高度强调，发展出先合同/附随/后合同义务群。

### 第四节 合同法的原则

#### 一、基本原则概述

1. **功能** ：在缺乏具体规则时，发挥*行为规范*（指导当事人）与*裁判规范*（指引法官填补漏洞）的功能。
2. **位阶** ：各基本原则之间*不存在固定不变的位阶关系*。

#### 二、具体基本原则

##### （一）法律地位平等原则

1. **内涵** ：权利能力平等，是形式上的平等，不考虑现实财产或交涉能力的事实差异。
2. **体现** ：缔约资格平等，合同关系中无隶属服从关系（排斥官本位，宣示民事属性）。

##### （二）合同自由原则（自愿原则）

1. **四项自由** ：缔约自由、选择相对人自由、合同内容自由、合同方式自由。
2. **现代限制** ：面对格式合同等实力不平等的交易，绝对自由受到公权力规制。
3. **适用指引** ：优先作有效解释，优先适用当事人特别约定；法官不可径直以“不得非法干预”为由判定受胁迫合同无效，应尊重当事人的撤销权。

##### （三）公平原则

1. **程序公平为主** ：保障信息充分与自主决定（提醒说明义务、重大误解/欺诈的撤销救济），不轻易干涉价格。
2. **实质公平为辅（例外）** ：对给付失衡的调整，如*显失公平、情事变更、违约金司法调整*。

##### （四）诚信原则

1. **地位** ：“帝王条款”，是社会道德的法律化通道。
2. **适用限制** ：*禁止“向一般条款的逃避”*（有具体规则必须适用具体规则，不得直接适用诚信原则）。
3. **体现** ：贯穿合同全过程（缔约时的先合同义务、存续中的附随义务及解释基准、终了后的后合同义务）。

##### （五）不得违法和公序良俗原则

作为授权型禁止规则，弥补具体法条之不足（法无禁止即自由的反面界限）。公序良俗（公共秩序与善良风俗）已转向保护性经济公序。

##### （六）合同约束力与相对性原则

1. **约束力（契约神圣/严守）** ：言出必行，非依法定/约定不得解除，通过强制履行与损害赔偿保障。
2. **相对性** ：仅在当事人间有效，第三人原则上无权利无义务（例外：利益第三人合同、代位权、撤销权）。

#### 三、基本原则的三大司法功能

1. **解释功能** ：解释法律条文（如具体化缔约过失行为）及当事人意思表示。
2. **补充功能** ：填补法律漏洞与合同内容漏洞（如补充附随义务）。
3. **修正/限制功能** ：适用具体规则违背正义时，排除具体规则以修正结果。
   > [!example] 修正功能典型案例： **泸州遗赠案**

   > 遗赠人将财产留给非法同居者，虽符合当时《继承法》的具体规则，但法院基于裁判社会效果，行使基本原则修正功能，依“公序良俗原则”判定遗赠无效。

#### 四、合同法原则的体系结构

现代合同法是私人自治与公共管制的结合，原则体系分为三类：

1. **“私人自治”的手段** ：自愿原则（核心）、平等原则（前提）、约束力与相对性原则（延伸）。
2. **“公共管制”的媒介** ：公平原则（限制结果）、诚信原则（重塑道德）、公序良俗原则（保护公益）。
3. **非实定的隐含原则** ：*鼓励交易原则*（放宽成立、限制无效）、*信赖保护原则*（表见代理、撤销受限）。

## 第三章 合同的分类

> [!note] 本章抓手
> 合同分类最容易陷入“会背定义，不会用规则”的问题。复习时要始终追问：
> **这个分类为什么重要，它会影响什么法律效果。**

> [!summary] 易混分类速览
> | 分类 | 区分标准 | 最该记住的法律效果 |
> | --- | --- | --- |
> | 双务 / 单务 | 是否互负有对价意义的债务 | 是否适用同时履行抗辩、风险负担、一般违约解除 |
> | 有偿 / 无偿 | 是否以给付换取对价 | 注意义务轻重、撤销权要件、能否善意取得 |
> | 诺成 / 要物 | 合同成立是否还要现实交付 | 交付是成立要件还是履行义务 |
> | 要式 / 不要式 | 是否要求特定形式 | 不符形式时是否导致不成立 |
> | 一时 / 继续性 | 时间是否影响给付内容和范围 | 解除是否恢复原状、是否主要向将来失效 |
> | 主 / 从 | 是否以他合同存在为前提 | 主合同失效、解除时从合同是否受影响 |
> | 预约 / 本约 | 是否以将来订立合同为目的 | 违反时承担预约责任，不能直接按本约责任处理 |

### 第一节 合同的分类概述

#### 一、合同分类的意义

1. **理论定位** ：是“类型化”法思考的典型表现，构成超越时空的民法学理。
2. **实证法意义** ：部分分类已被立法或司法解释采纳（如“有偿合同”、“从合同”、“预约合同”）。
3. **规范适用价值** ：帮助法律人进行法规范的适用、准用及类推适用（如有偿合同准用买卖合同规定）。

#### 二、合同的分类

1. **《民法典》典型合同的编排逻辑** ：“财产权让与型”、“财产权利用型”、“服务提供型”及“其他合同”。
2. **本书论述的核心分类** ：典型与非典型、双务与单务、有偿与无偿、诺成与实践（要物）、要式与不要式、一时与继续性、主与从、预约与本约、束己与涉他等。

### 第二节 典型合同与非典型合同

#### 一、语义

1. **典型合同（有名合同）** ：法律设有规范并赋予特定名称的合同（包括《民法典》合同编 19 种及物权法、特别法上的有名合同）。
2. **非典型合同（无名合同）** ：法律尚未特别规定、未赋予特定名称的合同。发展成熟后可转化为典型合同。

#### 二、区分的意义（法律适用不同）

##### （一）典型合同的规范机能

1. **任意性规定** ：提供默认规范，补充疏漏，减轻缔约负担，降低交易成本。
2. **强制性规定** ：保护国家、社会公益或弱者利益，矫正失衡格局。

##### （二）非典型合同的法律适用（最相类似原则）

《民法典》规定：非典型合同适用通则，并可参照最相类似合同的规定。具体分为三种：

1. **纯粹非典型合同** ：依约定 -> 协议补充 -> 参照适用最相类似合同规定 -> 适用合同编通则的一般补充规则。
2. **合同联立** ：
   1. 单纯外观结合：分别适用各自规定。
   2. 具有依存关系：一者无效/解除，另一者同命运。
   3. 目的关联：抗辩可穿透（如买卖合同的抗辩及于第三方借款合同）。
3. **混合合同** （四种处理方法）：
   1. 典型合同附其他从给付：采*吸收说*。
   2. 类型结合合同：采*结合说*（分别适用并调和）。
   3. 双种典型合同：采*结合说*（分别适用）。
   4. 类型融合合同（狭义混合）：适用两种典型合同规范处理。
典型合同与非典型合同的漏洞填补顺序可对比记忆：有名合同通常是“协议补充 -> 该类合同特别规则 -> 合同编一般补充规则”；无名合同通常是“协议补充 -> 最相类似合同规则 -> 合同编一般补充规则”。考题问“非典型合同如何适用法律”时，应写明“适用通则，并可参照最相类似合同规定”。

### 第三节 双务合同与单务合同

#### 一、语义（是否互负“对价”债务）

1. **单务合同** ：仅*一方*负担给付义务，或双方义务不具对价意义（如附负担赠与、使用借贷、无息借款、无偿保管）。
2. **双务合同** ：双方*互负具有对价意义*的债务（给付与对待给付）。附息借款因支付利息换取使用收益，属于双务合同。
3. **牵连关系（双务合同的核心）** ：
   1. *成立上*的牵连（一方无效，对方亦消灭）。
   2. *履行上*的牵连（同时履行抗辩）。
   3. *存续上*的牵连（一方履行不能时的风险负担）。

#### 二、区分的意义（制度适用不同）

1. **同时履行抗辩权** ：双务合同适用，单务合同原则不适用（附负担赠与例外适用）。
2. **风险负担** ：双务合同发生对价风险负担问题；单务合同无此问题。
3. **违约法定解除** ：一般法定解除制度主要是针对双务合同的。

### 第四节 有偿合同与无偿合同

#### 一、语义（是否因给付取得“对价”）

1. **有偿合同** ：全过程均作出相互具有对价性质的付出（需整体把握，不可人为分割义务）。
2. **无偿合同** ：仅一方给付，或给付不具对价意义（如赠与、无息借款）。
3. **与双务/单务的关系** ：*双务必有偿，无偿必单务*。有偿原则上双务（例外如单务的附息借款成立时已交付），单务原则上无偿（例外有单务有偿）。

#### 二、区分的意义

1. **注意义务轻重** ：无偿合同债务人注意义务低（无故意/重大过失不担责）；有偿合同较高。
2. **行为能力要求** ：纯获利益的无偿合同限制/无民事行为能力人可单独订立。
3. **撤销权要件** ：无偿处分不要求相对人有恶意；有偿处分要求相对人知道或应当知道（恶意）。
4. **善意取得** ：仅适用于有偿合同（合理价格转让）。
5. **规则准用** ：有偿合同参照适用买卖合同规则（如瑕疵担保）。

### 第五节 诺成合同与要物（实践）合同

#### 一、语义（成立是否需现实交付）

1. **诺成合同** ：“一诺即成”，合意即成立（我国合同法以诺成主义为*原则*）。动产质押合同为诺成合同，交付仅为质权设立要件。
2. **要物合同（实践合同）** ：合意 +*交付标的物/完成现实给付*方能成立（我国以要物为*例外*，如定金、保管、借用、自然人间借贷）。

#### 二、区分的意义

1. **成立要件不同** ：“要物”是法定成立要件，非生效要件。
2. **当事人义务与违约责任不同** ：
   1. 诺成合同中，交付是给付义务，不交付生*违约责任*。
   2. 要物合同中，交付是先合同义务，未交付导致合同不成立，仅可能生*缔约过失责任*。

### 第六节 要式合同与不要式合同

#### 一、语义

1. **要式合同** ：*依法*或*依约*须采用特定形式方能成立的合同（如融资租赁、建设工程法定要求书面）。
2. **不要式合同** ：我国以不要式为原则。

#### 二、区分的意义

要式合同所要求的特定形式，原则上属于*成立要件*。依法/依约应采用书面而未采用，且未履行主要义务的，会导致合同不成立。

### 第七节 一时的合同与继续性合同

#### 一、语义（时间是否影响给付范围）

1. **一时的合同** ：一次给付即可实现内容，时间不影响总给付范围（即使分期交货，总给付仍自始确定）。
2. **继续性合同** ：时间居重要地位，给付范围取决于时间长度（如水电气供应、租赁、劳动合同）。信赖关系是其核心要素。

#### 二、区分的意义

1. **解除溯及力** ：一时的合同解除可恢复原状；继续性合同解除*原则上限于向将来失效*，无恢复原状义务。
2. **合同履行特点** ：一时合同履行即消灭；继续性合同期间内需维持信赖关系，是*情事变更原则*的主要适用对象。
3. **单方解除权** ：继续性合同中不定期合同可随时解除；定期合同在信赖关系破坏时亦应允许单方解除。

### 第八节 主合同与从合同

#### 一、语义（存在前提）

1. **主合同** ：无需以他合同存在为前提。
2. **从合同** ：以主合同的存在为前提（如抵押、保证、定金合同），具从属性。

#### 二、区分的意义（从属性制约）

从合同受主合同的制约：

1. **成立制约** ：主不成立，从不成立（最高额抵押/保证为例外）。
2. **变更/效力制约** ：主无效/撤销，从亦无效。
3. **解除制约** ：主解除，从合同依目的继续存在或归于消灭。

### 第九节 预约与本约

#### 一、语义与认定

1. **预约（预约合同）** ：约定*将来订立一定合同*的债权合同，以订立本约为其债务内容。
2. **本约** ：嗣后履行预约而订立的合同。
3. **认定标准（探求真意）** ：
   1. 预约须有受约束订立合同的意思；疑义时宜认定为本约。
   2. 本约的主体、标的等核心内容需具有*可确定性*。
   3. 预约合同的成立不以支付对价（意向金）为必要。
4. **司法解释认定口径** ：当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，或者为担保将来订立合同交付定金，能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容的，应认定预约合同成立。
5. **预约、本约与意向文件的区分** ：
   1. 仅表达交易意向，未约定将来一定期限内订立合同，或虽有约定但难以确定将来合同的主体、标的等内容的，不认定预约成立。
   2. 认购书、订购书、预订书等已就标的、数量、价款或报酬等主要内容达成合意，符合合同成立条件，且未明确约定将来另行订立合同的，原则上认定本约成立。
   3. 即使约定将来另行订立合同，一方已经实施履行行为且对方接受的，也可认定本约成立。

#### 二、区分的意义（违反预约的效力）

预约违约的救济，核心看“不履行订立本约义务”的认定和损害赔偿范围：

1. **违约认定** ：明示拒绝订立本约，或磋商本约时违背诚信原则导致本约未成立，构成预约违约。判断是否违背诚信，应看磋商条件是否明显背离预约内容、是否已尽合理努力协商。预约原则上是*行为义务*，若尽诚信磋商仍未达成一致，不宜认定违约。
2. **可否请求继续履行** ：
   1. 司法解释未明文规定。
   2. *学理主流意见（宜持肯定立场）*：在最终决策权未明确保留、本约标的已确定的情况下，可请求强制履行，法院可依解释填补漏洞。
3. **损害赔偿的范围** ：
   1. 不以解除预约合同为前提。
   2. 有约定的从约定；无约定的，综合预约内容完备程度、本约订立条件成就程度等酌定。
   3. 预约内容已就主体、标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任、争议解决等实质性内容达成合意的，可请求按本约成立并履行后可获得的利益计算损失；当事人另有约定的除外。
   4. 履行利益难举证时主张信赖利益。交易越成熟，赔偿越接近履行利益。
   5. *排斥适用缔约过失责任*（已有预约合同作为请求权基础）。
4. **考试保守口径** ：预约生效后，一方拒绝订立本约，或磋商本约时违背诚信原则致本约未成立的，构成不履行预约义务；对方可请求赔偿因此造成的损失。继续履行在学理上有肯定说，但按背诵口径宜写“通常不适宜适用继续履行的违约责任”，再视题目材料展开。

### 第十节 束己合同与涉他合同

#### 一、语义

1. **束己合同** ：仅在当事人之间设定权利义务（严守相对性）。
2. **涉他合同** ：实质性涉及第三人。
   1. **向第三人履行（为第三人利益）** ：如保险受益人、运输收货人。
   2. **由第三人履行（担保第三人履行）** ：确保他人履行，如连环买卖直接交货。

#### 二、区分的意义

即使是涉他合同，发生违约时仍*遵循相对性原则*，由债务人向债权人承担违约责任（我国法原则立场），债务人与第三人间纠纷另案处理（司法解释存在例外突破）。

### 第十一节 确定合同与射幸合同

1. **射幸合同** ：法律效果在缔约时不确定，取决于偶然事实（如保险、彩票）。
2. **区分意义** ：射幸合同当事人自始承担不确定风险，*原则上不能以结果不对价、显失公平为由请求撤销*。

## 第四章 合同的订立

> [!note] 本章抓手
> 合同订立部分最常见的考法，是把“成立、生效、可撤销、无效、预约责任、缔约过失”混在一起问。
> 复习时要优先区分： **有没有合意、必要之点有没有确定、特别成立要件是否具备、问题发生在成立层面还是效力层面。**

> [!summary] 成立与效力判断表
> | 问题 | 先看什么 | 典型结论 |
> | --- | --- | --- |
> | 合同是否成立 | 当事人、必要之点、要物/要式要件 | 欠缺合意或特别成立要件时，原则上不成立 |
> | 合同是否生效 | 强制性规定、公序良俗、效力待定情形 | 已成立合同未必当然有效 |
> | 是否可撤销 | 重大误解、欺诈、胁迫、显失公平 | 原则上发生撤销权，不当然无效 |
> | 是否构成缔约过失 | 订立阶段 + 违反先合同义务 | 重点赔偿信赖利益 |
> | 是否构成预约违约 | 存在有效预约 + 违反订立本约义务 | 讨论继续履行与损害赔偿 |

> [!tip] 案例题起手句
> 遇到合同订立题，可先按这句展开：
> **本题应先区分合同是否成立，再区分已成立合同是否生效，最后再判断不成立或无效、可撤销状态下各方应承担何种责任。**

### 第一节 合同的订立与成立概述

#### 一、概念区分

1. **合同的订立** ：是一个*动态概念*，指两个或以上的当事人为意思表示、达成合意最终成立合同的过程（犹如有机体的孕育过程）。
2. **合同的成立** ：是一个*静态概念*，指经由订立过程而形成合同的结果，是一个时间流的横断面（犹如有机体的诞生）。

#### 二、合同成立的一般要件

##### （一）当事人

必须有两方或多方合同主体。须区分 **合同当事人** 与 **缔约主体** ：缔约主体是实际订立合同的人；若为代理人订立，代理人为缔约主体，被代理人为合同当事人。

##### （二）对必要合同内容达成合意

1. **合意的判断标准** ：我国合同法以*表示主义（客观说）* 为原则。根据表示行为的客观意义判断合意是否成立。若合意内容与内心真实意思不一致，属于影响*合同效力*的问题（如重大误解），不影响合同成立判断。
2. **合意的范围** ：
   1. **必要之点（要素）** ：必须达成合意，否则合同不成立。依司法解释，能够确定*当事人姓名/名称、标的和数量*的，一般认定合同成立。
   2. **一般条款不等于必备条款** ：《民法典》列举的当事人、标的、数量、质量、价款、履行期限地点方式、违约责任、争议解决等内容，是订约指引和判断参考；每份合同的成立要件仍应结合合同性质判断。
   3. **非必要之点（常素与偶素）** ：若未特别强调，非必要之点未合意不影响成立，可通过解释或漏洞填补规则确定；若当事人特别强调其为必要之点，则未达成合意时合同不成立。
3. **不合意（导致合同不成立）** ：
   1. **公然不合意（意识的不合意）** ：明知欠缺意思一致。
   2. **隐存不合意（无意识的不一致）** ：不知其不一致（如客观多义且无法消除歧义）。
   3. **法律后果** ：合同不成立，参照适用《民法典》第 157 条关于财产返还、折价补偿或赔偿损失的规定。

##### （三）特别要件的效力

对于特别合同，需具备特别要件：*要物合同*须有物的交付；*要式合同*须符合特定方式。若不符合（除另有规定或约定外），原则上认定为*合同不成立*。主张成立的一方承担举证责任。

#### 三、合同成立的法律意义

1. **合同约束力的发生** ：当事人受其约束，不得单方废止、任意反悔或无故撤销（区分“约束力”与“基于生效产生的权利义务效力”）。
2. **债权或期待权的发生** ：通常同时生效发生实在的债权；附条件合同在条件成就前发生期待权。
3. **债权的不可侵犯性** ：因过错侵害债权应担侵权责任；不正当阻止附条件合同条件成就的，视为条件已成就。

#### 四、“意向书”等先合同文件的认定

意向书、备忘录等是否具法律约束力，不能仅看名称。必须依据合同成立的一般要件进行实质审查，判断其是否构成一份有效合同（或预约合同）。

### 第二节 合同的形式与内容

#### 一、合同形式的目的与类型

1. **原则** ：近现代法及我国《民法典》均以*形式自由（不要式）* 为一般原则。
2. **特定形式的目的** ：证据目的、警告目的（慎重考虑，如保证合同）、境界线目的（划定交涉与缔结界限）、信息提供目的（保护弱者，如旅游行程单）。
3. **形式类型** ：
   1. **书面形式** ：合同书（签名/盖章/捺指印其一即可）、信件、电报/电传/传真、数据电文（EDI/电子邮件，可靠电子签名与手写同等效力）。
   2. **口头形式** ：简便无交易成本，但举证困难。
   3. **其他形式** ：推定形式（依客观行为表明，如自动售货机）与混合形式。

#### 二、合同条款（明示与默示、主要与非主要）

1. **明示与默示条款** ：明示为语言文字表达；默示为依法律规定或交易习惯被当作内容的条款。
2. **主要与非主要条款** ：欠缺主要条款合同不成立；欠缺非主要条款依法定补充规则确定。
3. **合同一般条款八项** ：当事人的姓名或名称和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法。

#### 三、争议解决条款（独立性原则）

1. **类型** ：仲裁条款、协议管辖条款、法律适用条款。
2. **核心效力** ：具有*独立性*。合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力的，原则上*不影响*争议解决条款的效力。

#### 四、格式条款

1. **判断标准** ：为重复使用 + 预先拟定 + 订立时未与对方协商。
2. **提供方的法定义务** ：提供格式条款的一方应遵循*公平原则*确定当事人之间的权利义务。
   1. **提示义务** ：主动提示异常条款（免除/减轻责任、限制/排除权利），做到“*通常足以引起对方注意*”。
   2. **说明义务** ：对方要求时，对其概念、内容和法律后果作说明，使对方“*通常能够理解*”。说明义务原则上以对方提出要求为前提，但提示义务是主动义务。
   3. **违反后果** ：未尽义务的，对方可主张该条款*不成为合同内容*。此时问题在于当事人未就该条款形成合意，通常不直接认定条款无效；是否主张排除，由相对方选择。
3. **义务履行的认定** ：需从字体、位置、弹窗、勾选流程等*整体判断*，不能机械地以“已勾选同意”即认定义务完成；仅以链接跳转等隐蔽方式呈现的，可能构成未尽提示义务。
4. **格式条款无效情形** ：免除人身伤害责任；故意/重大过失致财产损失免责；不合理免责/加重对方责任/限制对方主要权利；排除对方主要权利。其中“不合理限制/排除主要权利”应结合合同性质判断，如消费者对瑕疵商品的解除、减少价款等核心救济不能被格式条款不合理排除。
5. **解释规则** ：先按可能订约者平均、合理理解作通常解释；有两种以上含义的，作不利于提供方解释；格式条款与非格式条款不一致的，非格式条款优先。

#### 五、合同形式缺陷的后果与瑕疵治愈

1. **形式缺陷的后果** ：依法/依约应采用特定形式而未采用，原则上*合同不成立*。特别法可能规定为未生效（未批复）或转为不定期租赁（租赁超 6 个月无书面）。
2. **形式瑕疵因履行而治愈** ：
   1. **规则要点** ：未采用书面形式或在签字盖章前，*一方已经履行主要义务且对方接受的，该合同成立*（基于禁反言原则）。
   2. **理论深度提示（“成都讯捷”案解析）** ：
      - **限制性解释** ：若收受的款项性质为“定金”，仅成立定金合同及预约，不能仅凭收受定金即跨越认定买卖本约成立。部分履行不能随意推断全额本约合同成立。
      - **禁止越俎代庖** ：若当事人明确约定核心事项有待后续协商，即便一方有交付行为，法院也不应无视当事人“待定”的真实意思而硬性认定本约成立。

#### 六、免责条款

免责条款，是当事人事先约定的、旨在免除或限制其未来责任的合同条款。其本身可以是协商条款，也可以表现为格式条款；若以格式条款形式出现，还要同时接受格式条款提示、说明、无效和解释规则的审查。

1. **当然无效的免责条款** ：免除造成对方人身损害责任的；免除因故意或重大过失造成对方财产损失责任的。
2. **审查思路** ：先看其是否因内容触犯强制保护而无效，再看若属格式条款，提供方是否尽到提示、说明义务；前者是效力问题，后者是不成为合同内容的问题。

### 第三节 要约

#### 一、要约的概念与构成要件

要约是希望和他人订立合同的意思表示。构成要件如下：

1. **特定人所为的意思表示** ：外界能客观确定，无论自然人/法人，本人/代理人。
2. **向相对人发出** ：特定要约指向特定人；公众要约指向不特定人。
3. **受拘束的意旨（核心）** ：
   1. 表明经受要约人承诺，要约人即受约束。
   2. **判断标准** ：采*客观解释标准（理性人标准）*。但若受要约人主观上知道要约人是戏谑（无真意），则不适用客观标准，要约人不受拘束。附条件不属要约，附期限无妨。
   3. **与要约邀请的界分** ：要约是无可选择的缔约意愿；要约邀请是希望对方提出要约，邀请人保留最终决定权。
4. **内容的确定性** ：
   1. 具备成立合同的必要条件（可得确定即可）。
   2. **价格规则** ：价款通常是重要交易条件，但是否属于成立必要条款须结合合同性质判断；若当事人、标的、数量可确定，价款欠缺原则上可先通过协议补充、交易习惯或法定补充规则确定，只有无法补充且依合同性质确属必要之点时，才影响成立。

#### 二、要约的具体方式与定性

1. **要约邀请的法定情形** ：拍卖公告、招标公告、招股说明书、寄送的价目表。普通的招聘启事、商业广告和宣传亦属此类。
2. **转化为要约的情形** ：商业广告和宣传的内容*具体确定且表明愿受约束*时，构成要约。
3. **要约邀请的性质与意义** ：要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示，原则上属于具有法律意义的事实行为，本身不能因相对人“承诺”而成立合同。但在特殊情况下，其内容可能转化为合同默示内容；邀请人恶意发出要约邀请并造成相对人合理信赖损失的，也可能引发缔约过失责任。
4. **区分方法** ：先看法律是否明定；再看当事人是否明示“要约/要约邀请”；再看内容是否具体确定并包含主要条款；同时结合交易习惯、是否注重相对人身份信用、是否保留最终决定权等综合判断。
5. **日常典型情境的区分** ：
   1. **公众要约** ：自动售货机（投入硬币为承诺）、柜台内/货架上标价商品。悬赏广告在我国法上更宜按*单方允诺说*处理，是独立的债发生原因。
   2. **广告转化为要约** ：如广告写明“备有现货，售完为止”并包含主要交易条件，通常更接近要约。
   3. **要约邀请** ：临街橱窗招徕陈列、出租车“空车”灯。
   4. **强制缔约义务** ：公用事业（公交、水电）有强制缔约义务，非正当理由不得拒绝相对人的要约。

> [!tip] 强制缔约的三种类型
> 1. **双方强制** ：国家因抢险救灾、疫情防控等需要下达国家订货任务、指令性任务的，有关民事主体应依法订立合同。
> 2. **强制要约** ：依法负有发出要约义务的一方，应及时发出合理要约。
> 3. **强制承诺** ：依法负有作出承诺义务的一方，不得拒绝对方合理的订立合同要求。典型如供电人不得拒绝合理用电要求，公共运输承运人不得拒绝通常、合理的运输要求。

#### 三、要约的法律效力

1. **生效时间（到达主义）** ：
   2. 对话方式：相对人知道内容时生效。（ **了解主义** ）
   3. 非对话方式：到达相对人能控制的地方生效（不苛求交本人手中）。
   4. 数据电文：指定系统进入系统时生效；未指定系统，知道或应当知道进入系统时生效。公众要约发布即生效。
5. **要约的拘束力** ：
   6. **形式拘束力（不可撤销性）** ：发出后不得随意撤销。
   7. **实质拘束力（承诺适格）** ：相对人取得承诺的资格。
8. **存续期间** ：定有期限的不得缩短（可延长）；未定期限的，对话方式*即时*作出，非对话方式在*合理期限*内到达。例外如消费者保护的“冷静期”。

#### 四、要约的撤回与撤销

1. **要约的撤回（阻止生效）** ：撤回通知应当在要约到达*之前或者同时*到达。迟到的撤回不生撤回效力。
2. **要约的撤销（消灭效力）** ：
   1. 撤销通知必须在*受要约人发出承诺通知之前*到达。
   2. **不可撤销的情形** ：①要约明示不可撤销（如确定了承诺期限）；②受要约人有理由信赖其不可撤销，且*已经为履行做了合理准备工作*。
   3. **理论深度提示（作者观点）** ：《民法典》关于不可撤销的规定宜作为 **保护性规定** 理解，不宜作为禁止性规定处理。若要约人强行撤销，受要约人应主张 **缔约过失损害赔偿** ，若赔偿不足以保护（无替代交易）才可认定撤销无效并强求履约。

#### 五、要约的失效

要约失效即丧失法律效力，受要约人终止承诺能力。情形包括：

1. 拒绝通知到达要约人。
2. 要约被依法撤销。
3. 承诺期限届满，承诺未到达要约人。
4. *受要约人对要约内容作出实质性变更*（产生新要约）。
5. **主体死亡/丧失能力的理论争议** ：我国无明文规定。学理认为，若合同具人身专属性、要约含反对意思、或相对人知悉时，要约失效。

### 第四节 承诺

#### 一、承诺的构成要件

承诺是受要约人同意要约的意思表示（狭义承诺需通知受领）。

1. **由受要约人作出** ：仅受要约人有权承诺（死亡时可由继承人作出，除非具人身属性）。
2. **向要约人作出** 。
3. **与要约内容一致（规则修正）** ：
   1. **实质性变更** （标的、数量、价款、期限、违约责任、争议解决等）：不构成承诺，*视为新要约*。
   2. **非实质性变更** ：除要约人及时反对或原要约明示不得变更外，该承诺*有效*，合同以承诺内容为准（限制性引入 Last Shot Rule）。
4. **在期限内到达要约人（到达主义）** ：我国及大陆法系采到达生效，排斥英美法“投邮生效”规则。期限自信件载明日期/交发日起算。

#### 二、迟到的承诺

1. **必然迟到的承诺（逾期承诺）** ：超过期限发出。原则上视为*新要约*；但若要约人*及时通知*其有效，则合同成立。
2. **意外迟到的承诺（迟到承诺）** ：期限内发出，因意外耽搁迟到。原则上*该承诺有效*；除非要约人*及时通知*不接受（要约人负有不真正义务）。

#### 三、承诺的方式与生效

1. **明示与默示** ：明示为语言文字；默示为实施特定行为（如付款、发货）通知要约人。
2. **沉默的效力** ：单纯沉默*原则上不构成承诺*（即使要约明示“不回复视为同意”）。*例外*：法律有规定（如试用买卖期满未表示）、当事人有约定、符合交易习惯时，沉默视为承诺。
3. **生效时间** ：承诺到达要约人支配范围时生效，*合同于此时成立*。承诺只能撤回，*不能撤销*（因生效即成立合同）。

#### 四、“格式之争”的处理（Battle of the Forms）

双方使用不同格式文本导致条款冲突时：

1. **比较法背景** ：传统采“最后用语规则”；德国采“其他部分有效说”依法律补充。
2. **我国处理路径** ：《民法典》采有限制的最后用语规则（实质变更为新要约，非实质变更有效）。对于实质性冲突部分，依鼓励交易精神（只要主体、标的、数量确定即可成立），不宜直接适用最后用语规则，而应视为未达成合意，转而适用*合同解释及法定漏洞填补规则*处理。

### 第五节 竞争性缔约

1. **招标投标** ：招标公告/邀请书（要约邀请） -> 投标文件（要约） -> 中标通知书到达（承诺，合同成立）。
2. **拍卖** ：竞买人报价（要约） -> 拍卖师落槌确认（承诺，合同成立）。网络拍卖于系统确认成交时成立。

### 第六节 依要约承诺以外的方式成立合同

#### 一、交叉要约

非直接对话方式下，双方几乎同时发出内容一致的独立要约。我国主流学说（肯定说）认为：*在后到达的要约到达时*，合同成立。

#### 二、意思实现

1. **概念** ：依 **交易习惯** 或 **要约要求** ，承诺无须通知，受要约人作出客观事实行为（如发货、签名接收、入驻宾馆）时，合同即告成立。
2. **本质定性** ：仍属于*意思表示*（不需要受领的意思表示），不按事实行为处理。
3. **与默示承诺的区别** ：默示承诺须将行为通知传达至要约人方生效；意思实现*完全不需要通知受领*，作出行为即刻成立合同，影响风险转移时点。

#### 三、事实的合同关系（理论探讨与辨析）

1. **理论背景** ：源于德国（Haupt、Larenz），主张因社会事实过程（社会接触、团体关系、社会给付如公用交通）直接产生合同关系，无须合意。该理论现已被德国主流学说摒弃，回归“社会行为的默示承诺”解释。
2. **我国法立场** ：对引入此理论持谨慎态度。我国现有制度（侵权、不当得利、缔约过失、默示意思表示）足以解决问题。切忌将意思实现等意思自治现象与否定自治的“事实合同关系”混为一谈。

### 第七节 合同成立的时间与地点

#### 一、合同成立时间的意义与判断

1. **法律意义** ：
   1. 缔约过失与违约责任的分界时点。
   2. 违约损害赔偿中“可预见性规则”的判断时点。
   3. 判断自始不能与嗣后不能的分界时点。
2. **判断规则** ：
   1. **口头** ：承诺生效（到达）时。
   2. **书面（数据电文）** ：进入指定系统/知道进入未指定系统时。
   3. **书面（合同书）** ：双方*最后签名、盖章或按指印时*；要物合同于交付时（若交付在签字前，则签字时成立）。要求确认书的，签订确认书时成立。
   4. **意思实现** ：作出承诺行为时。
   5. **交叉要约** ：第二个要约到达时。
   6. **电子商务合同** ：网络发布的商品或服务信息符合要约条件的，对方选择商品或服务并提交订单成功时合同成立，但当事人另有约定的除外。电子商务经营者不得以格式条款约定“消费者支付价款后合同不成立”，该类格式条款无效。

> [!example] “1 元热水器”材料题切入
> 买受人主张时，可从“网页商品信息是否构成要约 + 提交订单成功时合同成立 + 格式条款不得排除成立”展开；出卖人抗辩时，通常不能简单说“内心无出售意思”，而应转向重大误解、相对人是否善意、是否显失公平、是否构成刷单违法目的等效力层面。裁判时应先判断合同是否成立，再判断成立后的效力瑕疵及是否适宜支持继续履行。

#### 二、合同成立地点的意义与判断

1. **法律意义** ：诉讼地域管辖依据；国际私法中适用法律的连接点。
2. **判断规则** ：
   1. **口头** ：承诺生效地。
   2. **数据电文** ：收件人主营业地（无则住所地）。
   3. **合同书** ：*最后签名、盖章或者按指印的地点*。约定地点与实际不符的，以约定为准。

### 第八节 缔约过失责任

#### 一、缔约过失概要

1. **概念** ：缔约磋商阶段，一方未尽先合同义务致对方受损的法定责任。
2. **基本定性** ：法定之债、*过错责任*（含无权代理等少数无过错责任例外）、赔偿中心为*信赖利益损失*。
   > [!tip] 责任公式

   > 缔约过失 = **缔约过程中 + 违反先合同义务 + 造成损失 + 过错（客观化标准） + 因果关系**

#### 二、性质比较

1. **与违约责任比较** ：基于法定的先合同义务（非约定义务）；要求过错（违约为严格责任）；赔偿信赖利益（非履行利益）。
2. **与侵权责任比较** ：基于缔约特别结合关系（侵权无此要求）；注意义务重于侵权法；通常赔偿信赖利益（侵权赔偿固有利益）。

#### 三、缔约过失的五种类型

1. **合同未成立型（恶意磋商）** ：假借订立合同恶意磋商、恶意继续或恶意终止磋商。
2. **合同成立但未生效型（恶意不报批）** ：非报批条款未生效部分，转入缔约过失评价；报批条款本身独立生效，可直接追究违约责任或诉请履行。
3. **合同无效/被撤销型** ：因欺诈、胁迫等导致合同无效或被撤销，过错方赔偿损失。
4. **合同有效型** ：如违反情报提供义务（故意隐瞒重要事实/提供虚假情况），可与欺诈撤销权并行；撤销权消灭后，该赔偿请求权依然存在。
5. **第三人介入型** ：第三人欺诈/胁迫，相对人知道或应当知道的，方可撤销并追究连带/按份赔偿责任。司法解释还确认了第三人积极欺诈、胁迫造成损失时的赔偿责任；当事人自身也有违背诚信原则行为的，按各自过错确定责任。

#### 四、先合同义务的展开

进入缔约阶段，道德转化为法定的积极义务。主要包括：

1. **诚信缔约义务** ：不得恶意磋商、依法履行报批登记。
2. **告知义务** ：
   1. 交涉能力不平等（经营者对消费者、医生对患者）：负有法定告知义务。
   2. 能力平等：在保险、担保、危险品运输等领域负特定告知义务。
3. **保密义务** ：无论合同是否成立，不得泄露/不正当使用机密信息。首重当事人保密意思。
4. **警告与保护义务** 。

#### 五、缔约过失的法律后果

1. **损害赔偿** ：
   1. **信赖利益赔偿** （最常见）：包含所受损害（如联系、实地考察、检查标的物等缔约费用，准备履行支出的合理费用及其利息）与所失利益（丧失与第三人订约机会）。*理论上以履行利益为上限*。
   2. **完全性利益赔偿** ：因违反保护义务导致固有财产或人身受损，不受履行利益限制（可与侵权竞合）。
   3. 适用受害人与有过失（过失相抵）及减损义务规则。
2. **继续履行先合同义务** ：如诉请履行报批手续。
3. **返还不当得利** ：不正当使用商业秘密获利。
4. **合同解除** ：如违背如实告知义务赋予相对方解除权。

## 第五章 合同的效力

> [!note] 本章抓手
> 本章是合同法的绝对核心考区。复习时要建立起“ **成立 ≠ 生效** ”的阶层思维。
> 评价一份合同，永远按这个顺序切入：
> 1. **是否生效？** （看有无审批要件、条件期限）。
> 2. **是否绝对无效？** （看是否违反效力性强制规定、公序良俗、通谋虚假、恶意串通）。
> 3. **是否可撤销？** （看有无欺诈、胁迫、重大误解、显失公平；注意除斥期间和第三人介入的区别）。
> 4. **是否效力待定？** （看行为能力、代理权；注意催告权与撤销权的行使条件）。
> 5. **效力失败的后果？** （返还财产、折价补偿、缔约过失赔偿）。

### 第一节 合同的效力概述

#### 一、合同的成立与合同的生效

1. **合同的成立（事实判断）** ：指符合一定要件时使当事人的合意成为合同。
2. **合同的生效（价值判断）** ：指成立的合同经由法秩序的肯认，发生当事人所追求的法律效力。我国法确立了“依法成立的合同，自成立时生效”的一般规则。
3. **区分的意义** ：理顺逻辑先后关系；协调意思自治与国家干预；确立判断“自始没有法律约束力”及“嗣后履行不能”的参照时点。
4. **二者关系表现形态** ：
   1. **同时发生** ：成立即生效（含效力未定合同被追认后溯及成立时生效）。
   2. **异时发生** ：成立但不立即生效。包括：依法需办理批准/登记手续的合同、附生效条件的合同、附生效期限的合同。

#### 二、合同拘束力与对合同效力的特别限制

> [!warning] 概念辨析
> **合同拘束力** ：指合同成立后，不得单方任意反悔、无故撤销。附生效条件的合同成立时即具拘束力，但效力待条件成就时发生。
> **合同的效力** ：狭义指基于合同产生的权利义务（履行效力）。

##### （一）特别法定限制（报批义务条款的独立性）

依法应当办理批准等手续生效的合同，未获批准前，*合同未生效，通常不当然无效*。

1. **条款独立性** ：合同未生效，*不影响*履行报批义务条款及相关违约责任/清理结算条款的独立效力，该类条款自成立时生效。
2. **违约责任** ：一方未履行报批义务，构成*违约*。对方可诉请继续履行报批义务或解除合同并索赔违约损失；若判决履行后仍拒不履行，对方可解除合同并参照违约责任索赔。
3. **履行限制** ：未获批准前，当事人*不得请求履行主要给付义务*（若请求将被驳回）。

##### （二）特别约定限制

1. **附条件** ：生效条件与解除条件。不正当阻止条件成就视为已成就；约定不可能发生事项为生效条件的，合同不生效。
2. **附期限** ：生效期限与终止期限。

##### （三）印章、签名与合同效力

1. **真人假章** ：有权人员以单位名义订立，相对人有理由相信其有权限的，不得仅以印章系伪造/未备案否认合同效力。
2. **有签名无盖章** ：签名、盖章、按指印具其一即成立。有权人员签名未盖章，原则上有效（除非明确约定加盖印章为成立条件）。
3. **有盖章无签名** ：足以表明以单位名义订立且在权限内的，原则上有效。

### 第二节 有效合同的一般要件

#### 一、行为人具有相应的民事行为能力

1. **自然人** ：限制行为能力人可独立实施*纯获利益*或*与智力/年龄相适应*的合同。
2. **法人** ：
   1. **超越经营范围** ：不得仅以超越经营范围确认合同无效（保护交易安全）。
   2. **法定代表人越权代表** ：原则上*有效*；例外是相对人*知道或应当知道*其越权（此时越权行为无效，合同不成立）。
   3. **章程限制（意定）与法定限制（如公司法担保）的区别** ：章程限制不得对抗善意相对人；法定限制下，相对人负有“合理审查义务”，未尽审查义务视为非善意，不构成表见代表，法人不担违约责任。

#### 二、意思表示真实

1. **意思表示的构造** ：我国倾向“表示意思不要说”，即意思表示仅须具备“效果意思”与“表示行为”。
2. **瑕疵分类** ：
   1. **意思与表示不一致** ：故意不一致（真意保留、虚假表示、隐藏行为）；无意不一致（重大误解）。
   2. **意思表示不自由** ：被欺诈、被胁迫、显失公平（统一规制为“可撤销”）。


​效果意思（法律效果意思）：  
指行为人内心企图发生特定法律后果的意思。它决定了意思表示的具体内容。

​表示意思（行为表示意思）：  
指行为人内心认识到自己的外部举动具有法律意义的意思。它不关注具体内容，只关注行为人是否意识到自己在“开法律玩笑”还是在“办正经法律行为”。
#### 三、不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗

1. **客观不能** ：标的自始不能时，通常认定合同有效，并追究缔约过失或违约责任。
2. **举证责任** ：主张合同生效的一方承担生效事实的举证责任。

#### 四、有效合同的法律效力体现

1. **对内效力** ：任意履行请求权、强制履行（区分于程序法强制执行）、损害赔偿（填补/迟延）、合同解除权。
2. **责任财产保全效力** ：代位权与撤销权。
3. **对外效力** ：第三人侵害债权的救济。

### 第三节 无效合同

#### 一、合同无效概述

1. **特性** ：
   1. **当然性** ：无待主张，法院依职权认定；原则上任何人均可主张（绝对无效）。
   2. **自始性** ：自成立时起不发生效力。继续性合同无效原则上仅向将来失效。
   3. **确定性** ：不因时间经过或法律修改而补正。
2. **一部无效** ：部分无效不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

#### 二、无效的具体原因

##### （一）虚假行为（通谋虚假表示）无效

1. **构成要件** ：双方皆欠缺内心效果意思，且相互明知并*通谋*达成非真意的合意（区分于单方真意保留）。
2. **法律效果** ：该民事法律行为*绝对无效*，任何第三人均可主张（不提供针对善意第三人的一般性保护，善意第三人需走善意取得制度）。
3. **隐藏行为** ：隐藏于虚假表示中的真实意思行为，*依其自身性质判定效力*（若规避强制规定则无效，若规避审批则效力待定）。

##### （二）恶意串通损害他人合法权益

1. **规范目的** ：保护国家、集体或第三人利益，防范国有资产流失及“一房数卖”等。
2. **类型与效力区分（重点）** ：
   1. **代理人与相对人恶意串通（害本人）** ：依新司法解释，构成代理权滥用，其法律后果为*效力待定*（被代理人不追认则不生效），行为人与相对人连带赔偿。
   2. **合同双方恶意串通（害第三人）** ：合同*绝对无效*。
   3. *注：一方当事人与第三人串通骗对方，属“欺诈”，非恶意串通。*
3. **构成要件** ：主观上有恶意串通的“害意”（合谋）；客观上存在损害他人合法权益的高度可能性。

##### （三）违反法律、行政法规的强制性规定

1. **规范性质区分** ：
   1. **效力性强制性规定** ：违反导致合同无效。
   2. **管理性强制性规定** ：违反不导致合同无效。裁判只能依据法律、行政法规，不得依据地方性法规和规章。
2. **认定标准（正负清单）** ：
   1. **正面清单（无效）** ：涉及金融安全/宏观政策等公序良俗；标的禁止买卖（毒品/枪支）；违反特许经营；交易方式/场所严重违法。
   2. **负面清单（有效）** ：行政处罚已达目的；单方内部风控规定；旨在维护税费等非当事人权益。行政管理的经营范围/交易时间通常属管理性规定。
3. **但书限制** ：若规定旨在限制处分权/代表权，违反该规定构成无权处分/无权代理，不直接适用违法无效规则。

##### （四）违背公序良俗

作为兜底条款，涵盖国家安全、社会公共秩序、善良风俗。

**价值补充路径** ：部委规章虽不能直接作为无效依据，但其若涉及金融安全、宏观政策，法官可借此认定合同“违背公序良俗”而无效。

*注：违法审查优先，有具体强制性规定时，禁止“向一般条款（公序良俗）逃避”。*

##### （五）无效的免责条款

《民法典》第 506 条规定下列免责条款无效：

1. **造成对方人身损害的** ：保护生命健康。注意：在内部风险分配（如建房承揽内部免责）中有效，但不得用于对抗真正的受害人。
2. **因故意或者重大过失造成对方财产损失的** ：以过错程度控制免责，不能任由个人自由免除严重过错责任。

### 第四节 可撤销的合同

#### 一、可撤销合同的性质与撤销权

1. **性质** ：属于*效力不完全的民事行为*（未决的生效）。撤销前有效，一经撤销视为自始无效。
2. **撤销权的性质与行使** ：
   1. 属于形成权。
   2. 我国法要求*必须通过诉讼或仲裁方式行使*，不能仅凭单方通知。
3. **撤销权的消灭（除斥期间，不中止/中断）** ：
   1. **重大误解** ：知道或应当知道之日起*90 日*。
   2. **胁迫** ：胁迫行为*终止*之日起*1 年*。
   3. **欺诈/显失公平** ：知道或应当知道之日起*1 年*。
   4. **最长保护期** ：行为发生之日起*5 年*。
   5. 明确表示或以行为（主动履行等）放弃撤销权的，撤销权消灭。

#### 二、可撤销的具体原因

##### （一）欺诈

1. **构成要件** ：
   1. 欺诈行为（含故意隐瞒真实情况的消极不作为，前提是负有告知义务）。
   2. *双重故意*（使人陷于错误的故意 + 使人因错误而作意思表示的故意）。*注：我国不承认“过失欺诈”。*
   3. 两层事实因果关系。
   4. 违法性。
2. **第三人欺诈的特别规则** ：仅当合同相对人*知道或者应当知道*第三人欺诈时，受欺诈方才有权撤销。
3. **知假买假辨析** ：不构成民法上的欺诈（因未“陷于错误”），不适用《消法》三倍赔偿；但可适用《食品安全法》十倍赔偿（因该法不要求构成欺诈行为）。

##### （二）胁迫

1. **构成要件** ：胁迫行为（暴力/精神/经济胁迫） + 双重故意 + 违法性（手段违法、目的违法或结合违法） + 因果关系。
2. **第三人胁迫的特别规则** ：与欺诈不同，*无论合同相对人是否知道*，受胁迫方*均有权撤销*（绝对保护意志自由）。

##### （三）重大误解（错误）

> [!tip] 理论背景：从“二元论”到“一元论”
> 德国法采“二元论”，认为动机错误原则上不可撤销。现代模范法及我国法实质走向“一元论”，将动机错误（如对人、对物的错误）统一纳入可撤销范畴，但增设实质限制条件以保护交易安全。

1. **构成要件（一元论下的核心审查点）** ：
   1. 合同已成立。
   2. **误解的重大性** ：对行为性质、相对人身份/资格、标的物品种/质量/价格、法律错误、表示/传达错误等产生严重误解。
   3. 因果关系。
   4. **相对人的参与（关键限制）** ：需满足相对人未尽告知义务、相对人引起错误、或双方*共同错误*之一（不能单凭自己单方内心的错误就随便撤销）。
   5. **消极要件** ：误解方无*重大过失*；误解方未自甘承担错误风险（如古董买卖真假自鉴）。
2. **法律后果的转向** ：撤销后，通常*由相对方赔偿误解方的信赖利益损失*；误解方通常不承担该赔偿（因为在一元论下，允许撤销往往意味着相对方存在未告知或误导的过错）。

##### （四）显失公平（合并了“乘人之危”）

1. **客观要件** ：成立时给付与对待给付*明显失衡*（判断时点为“成立时”，非履行时）。
2. **主观要件** ：一方*利用*对方处于危困状态、缺乏判断能力（限自然人）等劣势情形。
3. **举证** ：无需额外证明“使对方违背真实意思”。

### 第五节 效力未定合同

#### 一、效力未定合同概述

1. **性质** ：属于“*未决的不生效*”。事后追认要件是否具备尚不确定。
2. **追认** ：单方、需要受领的意思表示（向相对人作出）。追认具有溯及力，合同*自订立时起生效*（但不溯及影响诉讼时效起算）。

#### 二、限制民事行为能力人订立的合同

1. **例外自始有效** ：纯获利益的合同（形式判断，无负担的赠与）；与其年龄、智力相适应的合同（日常生活必需）。
2. **效力未定与相对人保护** ：
   1. **相对人催告权** ：不分善恶。催告法定代理人*30 日*内追认。未作表示的，*视为拒绝追认*。
   2. **相对人撤销权（撤回权）** ：仅*善意*相对人享有。必须在*被追认前*，以*通知*方式行使。
3. *注：无民事行为能力人订立的合同绝对无效，不可类推适用效力待定规则（除纯获利益或微小必需品司法豁免外）。*

#### 三、无权代理人订立的合同

1. **类型区分** ：表见代理（绝对有效）；狭义无权代理（效力未定）。
2. **拟制追认** ：被代理人开始履行或接受相对人履行，视为追认。
3. **催告与撤销** ：同上（催告期 30 日沉默视为拒绝；善意相对人追认前可撤销）。
4. **未被追认的法律后果（无权代理人责任）** ：
   1. **善意相对人** ：有权请求行为人*履行债务*或*赔偿损失*（保护履行利益）。此为无权代理人的*法定无过错担保责任*。
   2. **恶意相对人** ：相对人知道/应当知道无权代理的，由相对人和行为人按过错分担*赔偿责任*（不能请求履行债务）。

#### 四、无权处分合同

> [!warning] 核心考点：无权处分合同是有效的！
1. **现行法通说（有效合同说）** ：基于物权与债权区分原则，无权处分人订立的买卖等债权合同*确定有效*。效力待定的仅仅是*物权变动（处分行为）*。
2. **制度优势** ：肯定合同有效，赋予了买受人追究出卖人违约责任的权利，充分保护了交易安全（动的安全）；同时真正权利人依然可通过物权请求权拿回原物（静的安全）。
3. **法律后果** ：因无处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人有权*解除合同并请求出卖人承担违约责任*。

### 第六节 效力失败（无效、被撤销、不生效）的法律后果

《民法典》第 157 条确立了独立于违约责任的清算体系： **返还财产 → 折价补偿 → 赔偿损失** 。

#### 一、返还财产

1. **物的返还** ：
   1. **请求权基础** ：通说认为兼具*物权请求权*（债权合同无效导致物权变动无因失效，所有权未转移）与*不当得利请求权*。双务合同清算时二者统合，排斥不当得利善意免责的适用。
   2. **孳息与费用** ：受领人无权占有，应返还原物及孳息。权利人应补偿善意占有人支出的“必要费用”。
   3. **增贬值处理** ：增值性质上属孳息，依孳息规则；贬值属正常商业风险，不以“公平”为名强行分担，作为确定“损失赔偿额”的因素考虑。
   4. **双务合同特别规则** ：双方返还义务具牵连性，可主张*同时履行抗辩*；资金占用费与房屋使用费可主张*抵销*。
2. **金钱的返还** ：属于*不当得利请求权*。应一并返还资金占用费（孳息）。
3. **财产权利返还** ：他物权/知识产权设定无效，自始不发生流转，原权利人可请求涂销/更正登记。

#### 二、折价补偿

1. **适用情形** ：不能返还（如劳务已提供、技术泄密、被善意第三人取得）或没有必要返还（强拆不符经济合理性）。
2. **性质** ：属于不当得利。基准时点学理建议以“受领之日”为准更为自洽。

#### 三、赔偿损失

属于*缔约过失责任*。有过错的一方赔偿对方的信赖利益损失；双方均有过错的，按过失相抵规则各自承担责任。

#### 四、部分无效及争议解决条款的独立性

1. **部分无效** ：部分无效不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
2. **争议解决条款独立性** ：合同中关于解决争议方法（仲裁、管辖、法律适用）的条款，具有独立效力。合同无效/被撤销/终止，*不影响*该条款的效力。
   *注：违约金条款属结算条款，合同无效时不适用违约金。*

## 第六章 合同的履行

> [!note] 本章抓手
> 本专题基于《民法典》及相关司法解释，主要涵盖七个核心背诵模块： **履行原则、合同义务群、合同漏洞填补、电子合同的履行、涉他合同的履行、第三人代为履行（清偿）、双务合同履行中的抗辩权、情势变更** 。

合同履行规则虽位于合同编，但其中相当一部分具有债法总则功能，尤其是全面履行、诚信履行、债务履行抗辩、第三人代为清偿等规则，原则上可以作为债的一般规则理解，除非相关债的性质排除适用。

### 合同履行的一般规则

#### 一、全面履行与诚信履行

1. **全面履行原则** ：当事人应当按照约定的*标的、数量、质量、履行期限、履行地点、履行方式*全面履行合同义务。
2. **诚信履行原则** ：履行中不仅要完成主给付义务，也要依合同性质、目的和交易习惯履行*通知、协助、保密、保护*等附随义务。一方违约时，对方还负有防止损失扩大的减损义务；没有采取适当措施致损失扩大的，不得就扩大部分请求赔偿。
3. **履行便利要求** ：履行方式不得违反诚信而给对方制造不必要负担。例如支付大额款项时不宜故意以硬币支付，清偿时间、地点也不应无端增加对方受领成本。
4. **绿色原则** ：履行合同过程中，应避免浪费资源、污染环境和破坏生态。例如不得要求过度包装，也不得在履行中约定明显破坏生态或不合理释放噪声的方式。

#### 二、合同义务群

合同履行应围绕给付利益和固有利益观察义务群：

1. **主给付义务** ：合同关系固有、必备并决定合同类型的义务。双务合同中，主给付义务通常构成对待给付，连接同时履行抗辩、先履行抗辩、不安抗辩以及解除规则。
2. **从给付义务** ：不决定合同类型，但辅助主给付义务实现，使债权人的给付利益获得更充分满足。来源可以是法律规定、当事人约定，也可以是诚信原则和补充解释；如交付必要证件、发票、说明文件等。
3. **附随义务** ：基于诚信原则，依合同性质、目的和交易习惯产生，功能在于辅助实现给付利益并保护对方人身、财产等固有利益。包括先合同义务、履行中附随义务和后合同义务。
4. **不真正义务** ：不履行时，对方不能诉请履行或直接主张损害赔偿，但义务人须承受权利减损后果。典型如债权人的减损义务、买受人及时检验通知义务、收货人及时异议义务、寄存人对保管物瑕疵或特殊保管要求的告知义务。
5. **从给付义务与附随义务的区分** ：从给付义务原则上可以诉请实际履行；附随义务通常不能单独诉请履行，违反时主要发生损害赔偿或侵权责任。若从给付义务不履行导致合同目的不能实现，仍可能构成根本违约并支持解除。

#### 三、合同内容不明时的补充规则

##### （一）一般补充顺序

先由当事人*协议补充*；不能补充的，依*合同相关条款、交易习惯*确定；仍不能确定的，再适用*法定补充规则*。

##### （二）法定补充规则（具体情形）

1. **质量不明确** ：依强制性国家标准 → 推荐性国家标准 → 行业标准 → 通常标准或者符合合同目的的特定标准确定。
2. **价款或者报酬不明确** ：按订立合同时*履行地*的市场价格确定；依法应执行政府定价或者政府指导价的，按其规定。以支付金钱为内容的债，债权人可以请求债务人以*实际履行地的法定货币*履行。
3. **履行地点不明确** ：
   1. 给付货币的，在*接受货币一方所在地*履行。
   2. 交付不动产的，在*不动产所在地*履行。
   3. 其他标的，在*履行义务一方所在地*履行。
4. **履行期限不明确** ：债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但应给对方*必要准备时间*。
5. **履行方式不明确** ：按照*有利于实现合同目的*的方式履行。
6. **履行费用负担不明确** ：由*履行义务一方*负担。

##### （三）有名合同与无名合同的漏洞填补

1. **有名合同** ：先适用协议补充；不能补充的，依合同相关条款或交易习惯确定；仍不能确定的，适用典型合同分编或其他法律关于该类合同的特别规则；最后适用合同编通则的一般补充规则。
2. **无名合同** ：先适用协议补充；不能补充的，依合同相关条款或交易习惯确定；仍不能确定的，参照适用最相类似典型合同规则；最后适用合同编通则的一般补充规则。

#### 四、提前履行与部分履行

1. **提前履行** ：债权人可以拒绝债务人提前履行，但提前履行*不损害债权人利益*的除外；因此增加的费用由*债务人*负担。
2. **部分履行** ：债权人可以拒绝部分履行，但部分履行*不损害债权人利益*的除外；因此增加的费用由*债务人*负担。

#### 五、履行形态与不履行形态

1. **完全正确履行** ：由适当主体，在适当时间、地点，以适当方式履行全部债务。
2. **不完全履行** ：履行存在质量、数量、方式等瑕疵。瑕疵达到合同目的不能实现的，可解除并请求违约责任；未达根本违约程度的，主要请求修理、更换、补正、减少价款或赔偿损失。
3. **部分履行** ：履行数量不足。原则上债权人可拒绝；若不损害债权人利益，应受领，增加费用由债务人承担。除非部分履行已导致合同目的不能实现，一般不当然解除。
4. **迟延履行** ：履行期限届满后债务人能履行而未履行。债权人可请求继续履行和迟延损害赔偿；迟延使履行对债权人无利益的，可解除并请求损害赔偿。
5. **受领迟延** ：债务人按约履行，债权人无正当理由拒绝受领的，债务人可请求赔偿增加费用；债权人受领迟延期间，债务人无须支付利息。
6. **加害给付** ：债务人的履行有瑕疵，并造成履行利益以外的人身或财产损害。债权人可依违约责任与侵权责任竞合规则选择请求。
7. **履行不能** ：债务客观上或主观上不能履行。可归责于债务人的，债务人免除原给付义务但承担损害赔偿；不可归责的，免除履行义务，并在双务合同中影响对待给付风险分配。
8. **拒绝履行** ：债务人能够履行而拒绝履行。履行期届至后拒绝的，债权人可请求强制履行并赔偿；履行期未届至前明确拒绝或以行为表明不履行的，构成预期违约，债权人可在期限届满前请求承担违约责任。

### 第一节 电子合同的履行

#### 一、含义与形式

1. **含义** ：通过互联网订立的合同。
2. **形式** ：属于*书面形式*。以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。

#### 二、成立时间与履行原则

1. **成立时间** ：一方发布商品或服务信息符合要约条件的，对方选择商品或服务并*提交订单成功时*合同成立，但另有约定除外。
2. **履行原则** ：有约从约。对交付方式、交付时间另有约定的，按照其约定。

#### 三、法定交付时间的认定

1. **商品交付** ：收货人的*签收时间*为交付时间。
2. **服务交付** ：生成的电子凭证或实物凭证中*载明的时间*为交付时间；没有载明或载明时间与实际不一致的，以*实际提供服务的时间*为交付时间。
3. **在线传输交付** ：合同标的物进入对方指定的特定系统并且*能够检索识别的时间*为交付时间。

### 第二节 涉他合同的履行

> [!note] 概念辨析
> 涉他合同，是指合同当事人在合同中为第三人设定了权利或约定了义务的合同。第三人本身 **不取得合同当事人地位** 。

#### 一、向第三人履行的合同（第三人利益合同）

##### （一）不真正利他合同

1. **概念性质** ：当事人约定由债务人向第三人履行，第三人不取得当事人地位，区别于受领辅助人（受领辅助人由债权人单方指定）。
2. **权利状态** ：第三人享有给付受领权和拒绝受领权；但*不享有独立的履行请求权*，也*不享有独立的违约责任请求权*。
3. **违约救济** ：债务人违约时，第三人只能单纯接受给付而不能主张违约；能够主张违约责任、缔约过失责任和侵权责任的主体仍然是*合同的债权人*。
4. **抗辩权与形成权** ：债务人可对第三人行使抗辩。第三人非当事人，*不享有撤销权和解除权*。

##### （二）真正利他合同

1. **概念性质** ：法律规定或当事人约定，第三人*可以直接请求*债务人向其履行债务。
2. **权利状态** ：第三人享有给付受领权和拒绝权（若未在合理期限内明确拒绝，则权利设立）。
3. **独立请求权** ：第三人享有*独立的履行请求权*。债务人违约的，第三人可以*直接请求债务人承担违约责任*。
4. **抗辩权的移转** ：基于债的同一性，债务人对债权人的抗辩，*可以向第三人主张*。
5. **形成权限制** ：第三人虽取得履行请求权和违约责任请求权，但不取得合同当事人地位，原则上*不享有撤销权和解除权*。
6. **拒绝受领后果** ：第三人拒绝受领或受领迟延的，债务人可请求债权人赔偿因此增加的损失；债权人可请求债务人向自己履行，但债务人已提存等使债务消灭的除外。

##### （三）离婚协议中的特殊适用

1. 约定将共同财产给予子女，离婚后一方在产权转移前请求撤销该约定的，法院*不予支持*（另一方同意除外）。
2. 一方不履行约定，另一方请求继续履行或赔偿损失的，法院予支持。
3. 明确约定子女可直接主张权利，子女请求*参照真正利他合同规则*要求违约方担责的，法院予支持。
4. 若有证据证明签订时存在欺诈、胁迫等，请求撤销该约定的，法院予支持。

#### 二、由第三人履行的合同（第三人负担合同/连环买卖）

1. **特征与基本规则** ：
   1. 需有当事人约定。
   2. 第三人不取得当事人地位，双方合意*不能约束第三人*。
   3. 第三人不受合同约束，享有*履行与否的自由*。
   4. 债权人对第三人*不享有独立的履行请求权*。
   5. 债权人对第三人*不享有独立的违约责任请求权*。第三人违约时，债权人只能向*债务人*请求履行或追究违约责任。
2. **区分提示** ：区别于履行辅助人。履行辅助人是由债务人单方指定的替代履行人，不需要合同双方当事人在合同中进行约定。
由第三人履行的合同，仅突破合同主体相对性，不突破违约责任相对性。第三人未履行或履行不适当时，债权人无权直接请求第三人承担违约责任，只能请求合同债务人承担违约责任。

#### 三、涉他合同与指示交付的区别

核心区别在于 **动产标的物的所有人和占有人是否发生了分离** 。

1. **未发生分离** ：属于涉他合同，产生*债权效力*。
2. **发生了分离** ：属于指示交付，产生*物权效力*。本质是出卖返还原物请求权，买卖合同生效时视为动产已经交付，发生物权变动。

### 第三节 第三人代为履行（清偿）

> [!note] 核心本质
> 无约定 + 债务人不履行 + 第三人有合法利益 = **原则上发生法定债权转让（追偿权）** 。

#### 一、构成要件（须同时具备）

1. **合同未约定第三人具有履行义务** ：若已约定，则适用“由第三人履行的合同”规则。
2. **债务人不履行债务（包含四种情形）** ：
   1. *明确拒绝*履行。
   2. 约定或合理期限内*无实际履行*行为。
   3. 明显*丧失能力*（如经营状况严重恶化）。
   4. 亲自或委托履行已*无可能性*（如因病昏迷、被逮捕）。
3. **第三人对履行该债务具有合法利益** （典型例子）：
   1. 保证人或者提供物的担保的第三人。
   2. 担保财产的受让人、用益物权人、合法占有人。
   3. 担保财产上的后顺位担保权人。
   4. 对债务人财产享有合法权益且该权益将因强制执行而丧失的第三人。
   5. 法人或非法人组织债务人的出资人、设立人；自然人债务人的近亲属。
   6. 转租中次承租人为避免自身权利受损代为支付租金（非法转租为无权占有，无合法利益，出租人可拒绝），以及其他对履行债务具有合法利益的人。
4. **未被明确排除** ：
   1. 债务性质排除：专属性债务（如演出、创作）不得代为履行。
   2. 合同约定排除：契约自由下约定必须亲自完成。
   3. 法律规定排除：如赔礼道歉、建设工程主体结构施工不得转包。

#### 二、法律效力

##### （一）对内效力（合同相对人之间）

1. **债务扣减** ：第三人代为履行后，债务人对债权人的债务相应扣减。
2. **地位不变** ：第三人不因此成为合同当事人。
3. **违约归属** ：第三人瑕疵履行产生的违约责任，由*债权人直接向债务人主张*，第三人对债权人*不承担瑕疵担保责任*。

##### （二）对外效力（第三人与原合同相对人之间）

1. **法定债权转让/代位求偿** ：对履行有合法利益的第三人代为清偿后，在其有权向债务人追偿的范围内，取得债权人对债务人的债权及担保物权、保证债权等从权利，但不得损害债权人利益。该转让无需通知债务人即自然取得。
2. **抗辩主张** ：债务人对原债权人享有的抗辩，可以向新的债权人（第三人）主张。
3. **追偿基础** ：第三人基于委托代为清偿的，依委托关系追偿；基于赠与代为清偿的，通常无追偿权；其他情形可依无因管理、不当得利或法定代位规则追偿。

### 第四节 双务合同履行中的抗辩权

双务合同履行抗辩权，是一方在法定条件下对抗对方履行请求、暂时拒绝履行自己债务的权利。其共同性质是*一时性、延期性抗辩权*：只中止履行，不消灭债务；抗辩原因消灭后，仍应继续履行。功能在于防止自己先履行后得不到对待给付，比事后违约救济更具有预防性。

#### 一、同时履行抗辩权

1. **成立要件** ：
   1. 基于同一双务合同互负债务。
   2. 双方债务均已到期。
   3. 合同*未约定*履行先后顺序。
   4. 对方未履行、未提出履行，或者履行不符合约定。
   5. 对方债务仍属可能履行。
2. **行权方式与性质** ：行权方式为*中止履行*；性质为*延期性抗辩权*。
3. **法律效果** ：
   1. 行使方*不陷入履行迟延*；若对方已经履行但不符合约定，只能拒绝相应范围内的对待给付。
   2. 附该抗辩的债权原则上*不得作为主动债权主张抵销*。
   3. 诉讼中法院可作“对待给付判决”或“同时履行判决”。
4. **诉讼行使** ：同时履行抗辩原则上需由当事人主张，法院不宜依职权主动适用。被告主张成立而未反诉的，法院可判令被告在原告履行债务的同时履行；被告反诉的，可判令双方同时履行，并在执行阶段以申请执行一方先履行为条件。
5. **与留置权的区别** ：
   1. **根据不同** ：同时履行基于双务合同牵连性；留置权基于合法占有财产且具牵连关系。
   2. **性质不同** ：同时履行是相对性抗辩权；留置权是法定担保物权。
   3. **标的不同** ：同时履行拒绝给付不限于动产；留置权通常以动产为标的。
   4. **消灭不同** ：留置权在另行提供担保时可消灭；同时履行一般不因另行提供担保而消灭。

#### 二、不安抗辩权

1. **适用条件（成立要件）** ：
   1. 双务合同有先后履行顺序。
   2. 主张者为*先履行一方*。
   3. 有*确切证据*证明对方存在：经营状况严重恶化、转移财产/抽逃资金、严重丧失商业信誉或者其他丧失/可能丧失履行能力的情形。*（注：没有确切证据擅自中止的，承担违约责任）*
2. **行权方式与程序** ：
   1. *中止履行并及时通知对方*。
   2. 对方*提供适当担保*的，应当恢复履行。
   3. 对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的，视为表明不履行主要债务，中止履行方可以*解除合同并请求违约责任*。
3. **举证与风险** ：先履行一方必须有确切证据；没有确切证据而中止履行的，应承担违约责任。
4. **性质** ：延期性抗辩权。不安抗辩权本身不产生解除效果，只有在中止后对方合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保时，才进一步发生解除和违约责任问题。

#### 三、先履行抗辩权（顺序履行抗辩权）

1. **成立要件** ：
   1. 基于同一双务合同互负债务。
   2. 双方债务有先后履行顺序。
   3. *先履行一方*未履行或者履行不符合约定。
2. **行权主体与性质** ：由*后履行一方*行使；方式为中止履行；性质为延期性抗辩权。
3. **法律效果** ：
   1. 后履行一方可以拒绝履行。
   2. 违约严重致后履行失去意义时，后履行方可依法解除合同。
   3. 行使抗辩权*不影响*后履行方追究先履行方的违约责任。
4. **是否需要明示** ：先履行方尚未请求后履行方履行时，后履行方中止履行通常无须特别明示；先履行方已经请求履行的，后履行方应明确主张先履行抗辩，以避免被评价为无故迟延。

### 第五节 情势变更

#### 一、核心规则与认定

合同成立后履行完毕前，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时*无法预见的、不属于商业风险*的重大变化，继续履行合同对于当事人一方*明显不公平的*，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；协商不成可请求法院或仲裁机构变更或解除。

##### （一）构成条件

1. 合同基础的客观情况发生重大变化。
2. 重大变化发生在合同成立后、履行完毕前；一方迟延履行后才发生情势变更的，可类推迟延后不可抗力规则，不允许其据此免除违约责任。
3. 该变化在缔约时*无法预见*。
4. *不属于商业风险*。
5. 继续履行对一方*明显不公平*或者不能实现合同目的。

##### （二）与商业风险的区分

一般价格涨跌、供求波动等市场固有风险属商业风险；因国家政策变动、新冠疫情、金融危机等导致的*远超通常预期、难以防范控制、非市场固有*的异常变化，导致量变到质变显失公平的，构成情势变更。

#### 二、情势变更的处理规则

1. **再交涉义务** ：受不利影响一方原则上*先负再协商义务*，不能直接请求法院变更/解除。
2. **优先变更** ：基于鼓励交易原则，能通过调整维持交易的*应优先变更*；无法变更时才解除。（若双方均主张变更，法院不得判决解除）。
3. **阻却违约责任** ：受不利影响一方合理中止履行的，原则上*不承担违约责任*。
4. **损失补偿** ：法院或仲裁机构变更或解除合同时，申请方可能*负有合理补偿对方损失的义务*。
5. **排除约定无效** ：情势变更体现*国家*对合同自由的干预及*公平/诚信原则*，事先约定排除适用的条款*无效*。
6. **裁判口径** ：一方请求变更、对方请求解除的，法院应结合实际情况按公平原则裁量；判决变更或解除时，应综合基础条件变化时间、重新协商情况及损失等，在判项中明确变更或解除的时间。

#### 三、情势变更与相关概念对比背诵表

| 对比维度     | 显失公平       | 情势变更                                       | 不可抗力          |
| :------- | :--------- | :----------------------------------------- | :------------ |
| **发生阶段** | *订立时*      | *履行时*                                      | *履行时*         |
| **法律依据** | 《民法典》第151条 | 《民法典》第533条                                 | 《民法典》第180条    |
| **核心标准** | 权利义务严重失衡   | 情势重大变化，继续履行显失公平                            | 不能预见、避免、克服    |
| **本质问题** | 合同是否成立公平   | 合同是否应继续履行或调整                               | 是否承担违约责任      |
| **是否免责** | —          | *否*（需法院裁量）                                 | *是*（法定免责事由）   |
| **权利内容** | 撤销权        | 请求变更或解除权                                   | 免责抗辩          |
| **程序要求** | 直接行使撤销权    | *先协商*→ 协商不成 → 请求裁量 | 无需协商，直接主张     |
| **裁量空间** | 法院审查撤销     | 法院具有*较大裁量权*                                | 原则上无裁量（符合即免责） |
| **判断重点** | 订立时是否明显不公平 | 履行成本是否异常增加                                 | 是否存在不可抗力事件    |
| **功能定位** | 矫正订约不公     | 调整履行失衡（制度性再平衡）                             | 分配风险（免责机制）    |

## 第七章 违约责任

> [!note] 本章抓手
> 本章是合同履行的反面，核心在于掌握： **违约的形态** （尤其是预期违约）、 **违约责任的承担方式** （实际履行、赔偿损失、违约金、定金）及其 **相互间的适用与排斥关系** 。

### 第一节 违约及违约形态的一般概述

#### 一、违约的概念

合同得不到履行，或者未按当事人预先设计的方式履行，即构成违约。违约责任是合同义务违反后的责任形态，原则上采*严格责任*。

##### 违约责任的含义与特征

违约责任，是指当事人不履行或者不适当履行合同义务而应承担的民事责任。

1. **民事责任性** ：违约责任属于民事责任的一种。
2. **相对性** ：违约责任以合同相对性为基础，原则上只在合同当事人之间发生。
3. **债务违反性** ：以债务人不履行或不适当履行合同债务为发生原因。
4. **财产性** ：违约责任以财产责任为主，区别于侵权责任中可能包含的非财产责任形式。
5. **任意性** ：当事人可以在法定范围内约定违约责任方式、违约金、免责条件等，体现合同自由。

##### 违约责任的归责原则与构成要件

1. **归责原则** ：违约责任原则上采*严格责任*，只要不履行或履行不符合约定，即应承担违约责任；典型合同有特别规定的，优先适用特别规定，如有偿委托合同中受托人因过错造成委托人损失才赔偿。
2. **例外与修正** ：严格责任仍受免责和减责规则限制。不可抗力、减损义务、与有过错、损益相抵、典型合同特别免责规则，以及有效的免责/限责条款，均可免除、减轻或限制违约责任。
3. **一般构成要件** ：有效合同存在；客观上有违约行为；不存在法定或约定免责事由。违约行为既包括违反主给付义务、从给付义务和附随义务；不真正义务违反通常不直接产生违约责任，其后果多为权利减损、风险自负等不利后果。
4. **赔偿损失的特别要件** ：除具备一般要件外，还须有损失事实以及违约行为与损失之间的因果关系。

#### 二、违约形态分类

1. **依履行状态** ：履行不能、履行迟延、履行拒绝、履行不当。
2. **依发生时间** ：预期违约与现实违约。
3. **依履行程度** ：全部不履行、部分不履行与不正确履行。
4. **届期违约常见形态** ：履行期届满后拒绝履行、迟延履行、不适当履行、部分履行。是否构成根本违约，关键看是否导致合同目的不能实现。

### 第二节 几种特别的违约形态

#### 一、违反预约

预约是独立合同。违反预约的责任核心在于违反了*订立本约的义务*。可依法探讨继续履行（强制订立本约）及损害赔偿（原则上赔偿信赖利益，可参照本约履行利益为上限）。

#### 二、预期违约

> [!note] 概念
> 合同有效成立后、 **履行期届满前** ，一方明确表示或者以自己的行为表明届时将不履行合同义务的违约方式。

##### （一）明示预期违约

1. **构成要件** ：一方明确表示不履行；拒绝的是主要债务；足以导致合同目的不能实现；无正当理由。
2. **救济方式** ：守约方可*立即解除合同并请求损害赔偿*，无须等待履行期届满；也可维持合同效力待届满后再救济。

##### （二）默示预期违约

1. **构成要件** ：一方以*行为表明*将不履行；对方有证据证明；行为人*未提供适当履约担保*。
2. **救济方式** ：守约方可先要求其提供担保；拒不担保的，可解除合同并请求赔偿。

##### （三）默示预期违约与不安抗辩权的区分

| 区分维度 | 默示预期违约 | 不安抗辩权 |
| :--- | :--- | :--- |
| **性质不同** | 是违约行为 | 是先履行一方的救济权（抗辩权） |
| **适用范围** | 可发生于各类合同 | 限有先后履行顺序的双务合同 |
| **法律后果** | 解除合同并追究违约责任 | 直接效果是中止履行并催告担保 |
#### 三、加害给付

1. **概念** ：债务人的给付不符合债的本旨，除损害履行利益外，还造成债权人*固有利益*的人身或财产损害。
2. **类型** ：加害瑕疵给付（标的物本身带毒等）；违反附随义务的给付；违反保护义务的履行。

> [!warning] 缔约过失与违约责任的核心对比
> 1. **发生阶段** ：缔约过失在订立过程中；违约在生效后履行阶段。
> 2. **归责原则** ：缔约过失采*过错责任*；违约责任采*严格责任*。
> 3. **赔偿范围** ：缔约过失主要赔偿*信赖利益*；违约责任主要保护*履行利益*。

### 第三节 具体违约责任

违约责任的主要方式包括：实际履行、赔偿损失、违约金、定金等。

> [!tip] 违约责任承担方式
> 我国违约责任以继续履行为主、损害赔偿为辅。常见方式包括：继续履行；采取补救措施；赔偿损失；支付违约金；适用定金罚则。履行不符合约定时，受损害方可依标的性质和损失大小，合理选择修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等补救措施。

#### 一、实际履行（继续履行）

1. **金钱债务** ：原则上均应继续履行，无“不能履行”之说。迟延履行金钱债务的，除继续支付本金外，还可能承担逾期利息、违约金等责任。
2. **非金钱债务的排外情形（不得强制履行）** ：
   1. 法律上或事实上不能履行。
   2. 债务标的不适于强制履行（如人身性质债务）或履行费用过高。
   3. 债权人在*合理期限内未请求履行*。
3. **合同僵局中的司法终止** ：非金钱债务存在不得强制履行情形并致合同目的不能实现的，当事人可请求法院或仲裁机构终止合同权利义务关系。法院应结合公平、诚信和案件具体情况裁量；终止不影响违约方承担继续履行以外的其他违约责任，尤其是赔偿损失。
4. **替代履行费用** ：根据债务性质不得强制履行的，守约方可请求违约方负担由第三人替代履行的费用。
5. **并用关系** ：可与违约金、定金、损害赔偿并用；*原则上不能与解除合同并用*。

#### 二、采取补救措施

履行不符合约定的，违约方应按约定承担责任；无约定或约定不明且不能补充确定的，受损害方可根据标的性质和损失大小，合理选择修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等补救措施。

1. **修理、重作、更换** ：主要用于瑕疵给付仍可通过补正实现合同目的的情形。
2. **退货、减价** ：退货通常与解除或部分解除相连；减价适用于瑕疵不至于根本影响合同目的，但给付价值降低的情形。
3. **与赔偿损失并用** ：采取补救措施后仍有损失的，守约方可继续请求赔偿损失。

#### 三、赔偿损失

##### （一）基本要点

原则上具补偿性，填补损失。归责原则一般为严格责任（赠与、委托等有特殊过错要求的除外）。赔偿损失的成立须有违约行为、损失、因果关系且无免责事由。

当事人可预先约定损害赔偿额或计算方法。约定损害赔偿原则上优先于法定损害赔偿；没有约定或约定不能覆盖的，再适用法定赔偿规则。

##### （二）赔偿范围的基本原则（三大原则）

1. **完全赔偿原则** ：赔偿全部损失（现实损失 +*可得利益损失*）。
   1. 现实损失包括信赖支出、交易费用、因对第三人承担责任形成的损失，以及因违反保护义务造成的人身、财产等固有利益损失。
   2. 可得利益是合同履行后本可获得的生产利润、经营利润、转售利润等期待利益。
2. **合理预见原则** ：赔偿额不得超过违约方*订立合同时*预见到或应当预见到的损失。预见主体是违约方，标准为客观理性人，时间为订立合同时，内容是损失类型，无须预见精确数额。
3. **减损义务原则** ：守约方未合理采取措施致扩大的损失，不得请求赔偿；为防止损失扩大支出的合理费用，由违约方负担。

##### （三）可得利益的认定

1. **一般利润计算** ：扣除非违约方为订立、履行合同支出的合理成本后，可按其能够获得的生产利润、经营利润、转售利润等计算。
2. **一时性合同** ：解除后实施替代交易的，可按替代交易价格与合同价格差额认定；未实施替代交易的，可按违约后合理期间内合同履行地市场价格与合同价格差额认定。
3. **继续性合同** ：以合理期限内可得租金、价款或报酬扣除相应履约成本认定，合理期限需结合合同主体、交易类型、市场价格变化、剩余履行期限等判断。
4. **难以确定时** ：可综合违约方因违约获得的利益、违约方过错程度、违约情节等因素，依公平原则和诚信原则酌定。

##### （四）数额计算扣减规则

适用*损益相抵*（扣除违约受害方同时获得的利益）与*过失相抵*（守约方有过错的相应减责）。

##### 赔偿损失的特别规则

1. **减损义务** ：一方违约后，对方应采取适当措施防止损失扩大；未采取措施致损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。为防止损失扩大支出的合理费用，由违约方负担。
2. **过失相抵** ：一方违约造成对方损失，对方对损失发生也有过错的，可以减少相应赔偿额；双方都违约的，各自承担相应责任。
3. **损益相抵** ：一方因对方违约而获有利益的，违约方可主张从赔偿额中扣除该利益。
4. **受领迟延** ：债务人按约履行，债权人无正当理由拒绝受领的，债务人可请求赔偿增加的费用；受领迟延期间，债务人无须支付利息。

##### （五）惩罚性损害赔偿

惩罚性损害赔偿限于法律明文规定，目的不在填补损失，而在惩罚和遏制严重违法行为。典型包括消费者欺诈、产品缺陷明知仍生产销售造成严重损害、食品安全、知识产权恶意侵权、污染环境破坏生态等。其虽常体现侵权法功能，但在消费者合同等场景中也可能在违约之诉中一并主张。

#### 四、违约金

1. **性质** ：原则上具有*补偿性*，是当事人预先约定的损害赔偿额或损害赔偿计算方式；只有当事人明确约定违约金支付后仍不影响其他违约责任时，才可认定为惩罚性违约金。
2. **类型** ：
   1. **补偿性违约金** ：替代补偿性损害赔偿，目的在于减轻损失证明负担。原则上不得再与补偿性损害赔偿并用。
   2. **惩罚性违约金** ：须明确约定，可与其他违约责任并用。
3. **司法调整规则** ：
   1. **条件** ：过分高于实际损失的（通常指超过损失的*30%*），可请求减少；低于实际损失的，可请求增加。
   2. **衡量因素** ：以实际损失为基础，兼顾合同主体、交易类型、履行情况、过错程度、履约背景、公平原则和诚信原则。
   3. **程序** ：需依当事人请求调整，通常通过反诉或抗辩提出。预先放弃调整请求权的条款无效。
   4. **限制** ：恶意违约方请求减少违约金的，法院一般不予支持。增加后的违约金以不超过实际损失为限；增加违约金后再请求赔偿损失的，一般不予支持。
4. **与继续履行的关系** ：通常支付违约金后不再继续履行；但*迟延履行违约金*支付后，仍可请求继续履行。

#### 五、定金

1. **性质特征** ：金钱担保；约定基础；具从属性。
2. **设定要件** ：*要式性/文义性*（写明“定金”或约明定金罚则）；*实践性*（须*交付*方成立，实际交付多于或少于约定数额的，视为变更定金数额）；数额受限（不得超过主合同标的额的*20%*，超过部分不产生定金效力）。
3. **定金罚则** ：
   1. 给付方不履行或不符约定致目的落空的，*无权请求返还*。
   2. 收受方不履行或不符约定致目的落空的，*双倍返还*。
   3. 部分履行的，原则上按未履行比例适用罚则。
4. **不适用定金罚则** ：因不可抗力、意外事件等不成立可归责违约的，或双方均违约而适用罚则无实际意义的，原则上不适用定金罚则。
5. **与其他金钱的区别** ：交付“订金、押金、保证金”等未明确约定定金性质或罚则的，原则上不适用定金罚则。
   1. 预付款只是价款提前支付，违约解除后可请求返还，不适用定金罚则。
   2. 押金、保证金类型复杂，是否适用定金规则取决于当事人是否明确约定定金性质或定金罚则。
6. **定金类型** ：立约定金（担保订立本约）、成约定金（作成立/生效条件）、解约定金（作为解约代价）、违约定金。

> [!tip] 定金的效力
> 1. **担保债务履行** ：通过定金罚则促使当事人履行合同。
> 2. **证明合同成立** ：定金交付本身可作为合同成立的证据。
> 3. **预先给付** ：债务人履行债务的，定金应抵作价款或者收回。
> 4. **解约条件** ：约定为解约定金的，交付方可丧失定金解除合同，收受方可双倍返还定金解除合同。

> [!warning] 违约金与定金的竞合处理
> 既约定违约金又约定定金的，一方违约时，守约方只能*选择适用*其一（不能并用）。但定金不足以弥补损失的，可请求赔偿超过定金数额的损失；选择违约金并经调整覆盖实际损失后，通常不得再重复请求补偿性赔偿。

#### 六、违约责任的免责事由

1. **约定免责** ：不得违反强制性规定及公序良俗（如免除人身伤害责任的条款无效）。
2. **法定免责（不可抗力）** ：
   1. 不能预见、不能避免且不能克服。
   2. 视影响程度全部或部分免责。
   3. *迟延履行后发生*不可抗力的，不得免责。
   4. 须及时通知并提供证明。
3. **特殊免责** ：典型合同有特别免责规则的，优先适用。例如客运合同中，旅客伤亡系旅客自身健康原因造成，或者承运人证明系旅客故意、重大过失造成的，承运人免责。

#### 七、违约责任与侵权责任的竞合

违约责任与侵权责任的竞合，是指同一违法行为同时违反合同规范和侵权规范，并同时符合违约责任与侵权责任构成要件，导致两种责任同时产生但彼此排斥、不能并行主张的现象。

1. **发生原因** ：
   1. 侵权性的违约行为，即侵权行为直接构成违约原因，如保管人非法使用保管物导致毁损。
   2. 违约性的侵权行为，即违约行为造成侵权后果，如交付缺陷产品导致买受人人身或其他财产损害。
2. **基本规则** ：同一行为既违约又侵权的，受害人可*择一主张*。
3. **精神损害的特别规定** ：违约行为侵害人格权造成严重精神损害的，当事人*即使选择主张违约责任，亦可同时请求精神损害赔偿*。

## 第八章 合同解除

> [!note] 本章抓手
> 合同解除抓四条主线：解除类型、解除事由、解除权行使、解除后果。案例题尤其注意“是否有解除权”与“通知是否到达”要分开判断。

### 第一节 合同解除概述

> [!abstract] 核心概念
> 合同解除，是指在特定事由出现时，法律允许当事人免于继续受合同拘束的制度。
> 合同解除的类型主要包括： **法定解除** 、 **约定解除** （事先约定解除权）与 **合意解除** （事后达成解除协议，即另行订立合同消灭原合同关系）。

#### 一、类型与合意解除

1. **合意解除** ：合同生效后，当事人以解除原合同为目的协商一致，另行订立“解除合同”或“反对合同”。其本质仍是合同，解除后违约责任、结算、清理等问题依约定处理；未处理的，不影响认定合同已经解除。
2. **约定解除** ：当事人事先约定将来出现特定事由时，一方或双方享有解除权。约定解除权本身不直接消灭合同，须待约定事由发生并行使解除权。
3. **约定解除的限制** ：即使约定了解除事由，违约程度显著轻微且不影响守约方合同目的实现的，法院可依诚信原则限制解除权行使。
4. **合意解除与约定解除的区分** ：合意解除是事后协商消灭现存合同关系；约定解除是事先配置解除权，事由发生后还须单方行权。

#### 二、法定解除的原因

我国《民法典》上的主要法定解除事由包括四类： **根本违约、不定期继续性合同的随时解约、情势变更，以及合同僵局下违约方申请司法终止** 。

法定解除原则上采“合同目的不能实现”模式，除不定期继续性合同任意解除等特别类型外，违约解除须达到根本违约程度。判断时可从违约是否实质剥夺对方可期待利益、被违反义务是否属于合同实质性约定、是否导致对未来履行丧失信赖、解除是否造成明显不相称损失等方面综合考量。

##### （一）根本违约

1. **不可抗力** ：因不可抗力致使不能实现合同目的。
2. **预期违约** ：在履行期届满前，一方明确表示或者以行为表明不履行主要债务。
3. **迟延履行主要债务** ：一方迟延履行主要债务， **经催告后** 在合理期限内仍未履行。
4. **迟延履行或其他违约致使目的落空** ：一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的（无须催告）。
5. **兜底条款** ：法律规定的其他情形。

##### （二）不定期继续性合同的随时解约

1. **适用范围** ：以持续履行债务为内容的不定期合同。典型如不定期租赁、保管、物业服务、合伙、肖像许可等。
2. **制度目的** ：避免当事人无限期受合同拘束，故该任意解除权具有强制性，当事人事先放弃的约定原则上无效。
3. **行使规则** ：当事人可以 **随时解除** ，但应当在合理期限前通知对方。未提前合理通知的，通常不影响解除效力，但须赔偿因此给对方造成的损失。

##### （三）合同分则中的特别解除权

1. **特定一方任意解除权** ：定作人、货运合同托运人、寄存人、投保人、定期物业服务合同中的业主等，在法律规定范围内享有任意解除或任意变更权。
2. **特别法定解除权** ：如分期付款买卖中买受人未付款达到全部价款五分之一且经催告仍不支付，出卖人可解除；借款人未按约定用途使用借款，贷款人可解除；承租人擅自转租，出租人可解除；承揽人擅自将主要工作交第三人完成，定作人可解除。

##### （四）情势变更

情势变更构成合同解除的独立法定原因之一（需符合情势变更构成要件并由法院或仲裁机构作出解除裁判）。

##### （五）合同僵局下违约方申请司法终止

1. **适用条件** （需同时满足以下四项）：
   1. 属于非金钱债务；
   2. 债务人不履行或者履行不符合约定；
   3. 存在《民法典》第 580 条第 1 款规定的继续履行例外事由（*即：法律上或事实上不能履行；债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；债权人在合理期限内未请求履行*）；
   4. 致使合同目的不能实现。
2. **制度功能** ：在守约方实际上已不能请求继续履行、合同继续存在又无实益时，由法院或仲裁机构终止合同关系，以 **恢复交易自由** 并 **提高整体效率** 。
3. **法律后果** ：
   1. 合同关系得由法院或仲裁机构裁量终止；
   2. 不影响违约方承担继续履行以外的其他违约责任，尤其 **不影响赔偿损失责任** 。

#### 三、解除权的行使

##### （一）催告规则

1. **须催告情形** ：一般迟延履行主要债务的，原则上须先催告，合理期限内仍未履行方可解除。
2. **无须催告情形** ：因迟延履行或者其他违约行为致使合同目的不能实现的，无须催告即可直接解除。

##### （二）通知解除规则

1. **不定期继续性合同** ：需经 **合理期限前通知** 方可解除。
2. **一般通知解除** ：有解除权的一方发出解除通知的，通知 **到达** 对方时发生解除效力。
3. **附宽限期的解除通知** ：解除通知载明宽限期届满自动解除的，到期未履行时合同自动解除。
4. **诉讼/仲裁解除的时点** ：未通知而直接起诉或申请仲裁主张解除的，若获法院/仲裁机构支持，合同自 **起诉状或仲裁申请书副本送达对方时** 解除。
5. **撤诉后的解除时点** ：
   1. 撤诉后再次起诉的，合同自 **再次起诉状副本送达对方时** 解除；
   2. 撤诉后另行通知解除的，合同自 **通知到达时** 解除。

##### （三）异议与确认

一方主张解除，对方有异议的， **任何一方** 均可请求 **法院或仲裁机构** 确认解除行为的效力。对方未在约定异议期限或合理期限内提出异议，并不当然导致合同解除；法院仍应审查解除方是否享有法定或约定解除权。享有解除权的，合同自通知到达时解除；不享有解除权的，不发生解除效力。

#### 四、解除权的消灭

解除权作为形成权，受除斥期间（除斥期间届满则权利消灭）限制。其消灭事由包括：

1. **约定/法定期限届满** ：法律规定或者当事人约定了解除权行使期间的，期间届满不行使，解除权消灭。
2. **法定一年期限届满** ：无规定且无约定的，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起 **一年内** 不行使，解除权消灭。
3. **催告后合理期限届满** ：经对方催告后，在合理期限内不行使的，解除权消灭。

#### 五、合同解除的法律后果

1. **合同关系终止（向将来发生效力）** ：尚未履行的，终止履行。
2. **返还义务（溯及力问题）** ：
   1. **一时性合同** ：解除通常 **具有溯及力** ，原则上应恢复原状。
   2. **继续性合同** ：解除通常 **不具有溯及力** ，解除前给付原则上具有保持力，尚未履行的义务被免除。
3. **解除与损害赔偿并用** ：解除合同不排斥损害赔偿请求权（守约方仍可要求违约方赔偿损失）。
4. **解除与担保关系** ：主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任 **仍需继续承担担保责任** ，但担保合同另有约定的除外。
5. **争议解决、结算清理条款继续有效** ：合同解除不影响仲裁、管辖等争议解决条款，也不影响结算、清理条款。违约金、定金、约定损害赔偿计算方法等通常可作为结算和清理安排继续发挥作用。

## 第九章 转移财产权的合同

> [!note] 本章抓手
> 转移财产权合同以买卖为核心，再向供用电、赠与、租赁、融资租赁展开。案例题重点抓买卖合同的瑕疵担保、风险负担、所有权保留，以及租赁中的买卖不破租赁、转租和优先购买权。

> [!tip] 典型合同通用背诵模板
> 1. **概念** 按“主体 + 主给付义务”写：甲履行什么，乙履行什么。
> 2. **特征** 按“要素定位 + 性质定位”写：主体、标的、内容，再判断双务/单务、有偿/无偿、诺成/实践、要式/不要式。
> 3. **效力** 按提供财产或服务一方的主线写：交付或完成工作 -> 转移或提交成果 -> 瑕疵担保/保管/通知；相对方通常对应受领、协助、付款。

### 一、买卖合同

> [!note] 本节抓手
> 买卖合同规定在《民法典》合同编典型合同第九章第 595-647 条，是最典型的双务、有偿、诺成、不要式合同。背诵顺序：基本原理 -> 风险负担 -> 孳息归属 -> 试用买卖 -> 动产所有权保留 -> 分期付款 -> 一物数卖。

> [!tip] 买卖合同体系
> **基本原理** ：无权处分不影响买卖合同效力，仅影响所有权能否移转。
> **风险负担** ：有约从约；无约以交付主义为原则，并特别掌握违约在先、在途货物、代办托运、单证资料未交付、风险负担与违约责任。
> **孳息归属** ：有约从约；无约交付前归出卖人，交付后归买受人。
> **特殊买卖** ：试用买卖、动产所有权保留、分期付款。
> **一物数卖** ：不动产看登记；普通动产看交付、付款、合同成立；特殊动产看交付、登记、合同成立。

#### （一）买卖合同概述

##### 1. 含义

> [!note] 速记
> **概念界定：** 买卖合同，指出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。转移标的物所有权的一方为出卖人，支付价款的一方为买受人。

##### 2. 主要特征

###### （1）核心特征

买卖合同的核心在于转移标的物的所有权。

###### （2）属性定位

属于双务合同、有偿合同、不要式合同、诺成合同。买卖合同是社会经济生活中最典型、最普遍的财产流转基本形式。

###### （3）区分原则

买卖合同本身只发生债权效力，不直接导致物权变动。动产所有权通常以交付移转，不动产所有权通常以登记移转；无处分权不当然影响买卖合同效力，但会影响所有权能否移转及违约责任承担。

> [!warning] 无权处分
> 行为人以自己的名义擅自出卖他人之物，构成无权处分，但买卖合同原则上合法有效。无权处分不影响合同效力，只影响合同履行和物权变动；所有权不能移转时，买受人可解除合同并请求出卖人承担违约责任。擅自出租他人之物同理，构成无权出租，但租赁合同原则上有效。

#### （二）买卖合同的效力

买卖合同是双务合同，其效力主要体现于双方当事人各自所负的义务。

##### 1. 出卖人的义务：交付+转移+瑕疵

###### （1）交付标的物及相关单证资料

出卖人应当按照约定的期限、方式及地点交付标的物。除另有约定外，从物应随同交付。

> [!example] 例子
> **单证交付：** 出卖人还应交付提取标的物单证以外的有关单证和资料（如发票、合格证、保修单等）。

> [!note] 交付地点的漏洞填补
> 未约定交付地点或约定不明时，先协议补充；不能补充的，依合同有关条款或交易习惯确定；仍不能确定的，标的物需要运输时，出卖人将标的物交付第一承运人即完成交付；不需要运输且订约时知道标的物所在地的，在该地点交付；不知道所在地的，在出卖人订约时营业地交付。

###### （2）转移财产所有权

动产一般在交付时转移，不动产须办理登记。因出卖人未取得处分权致使所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求承担违约责任。

###### （3）担保标的物无瑕疵

包括质量瑕疵义务和权利瑕疵义务。

###### ① 质量瑕疵

应当按照约定的质量要求或说明交付。若约定减轻或免除瑕疵责任，但出卖人故意或重大过失不告知瑕疵的，出卖人无权主张免责。

质量标准的确定顺序为：有约定从约定；无约定或约定不明的，先协议补充；不能补充的，依合同有关条款或交易习惯确定；仍不能确定的，应符合同种物通常标准，或者符合实现合同目的所需的特定标准。

标的物不符合质量要求的，买受人可根据标的物性质和损失大小，合理选择请求出卖人承担修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬、赔偿损失等责任。退货通常体现为解除合同，原则上不得与减少价款、修理、更换等救济方式重复主张。

###### ② 权利瑕疵

保证第三人不得向买受人主张任何权利。

> [!warning] 易错点
> **免责例外：** 买受人订立合同时知道或应当知道第三人享有权利的，出卖人不承担此义务。

##### 2. 买受人的义务

###### （1）及时受领标的物

出卖人不按约定或法定交付，买受人有权拒收；符合条件而买受人拒收的，构成受领迟延。

买受人拒绝受领标的物时，对标的物负有暂时保管义务；必要时可为避免损失扩大而采取应急处置措施，合理费用由出卖人负担。

###### （2）支付价款

按照约定的数额、地点及时间支付。数额无法确定的按履行地市场价格。

> [!warning] 易错点
> **价格变动规则：** 执行政府定价或指导价的，遇价格调整时：按期交付的按交付时价格；逾期交付的，价格上涨按原价，价格下降按新价；逾期提取或逾期付款的，价格上涨按新价，价格下降按原价。

###### （3）及时检验标的物

检验通知义务属于 **不真正义务** 。买受人未在约定或法定异议期间内就标的物瑕疵通知出卖人的，视为标的物符合约定，买受人通常丧失就交付时已经存在的瑕疵请求出卖人承担违约责任的权利。

###### ① 检验期间

约定期间内检验并通知；怠于通知视为符合约定。未约定期间的，合理期限内或收到之日起 2 年内未通知视为符合约定（有质量保证期的适用保证期）。

约定检验期限过短，依标的物性质和交易习惯难以完成全面检验的，该期限仅视为买受人对外观瑕疵提出异议的期限，不适用于隐蔽瑕疵。约定检验期限或质量保证期短于法律、行政法规规定期限的，以法定期限为准。

###### ② 法定期间的区分

无约定或约定无效时，数量瑕疵、外观瑕疵原则上应在收货时检验并通知；隐蔽质量瑕疵适用双重期间，即买受人应在发现或应当发现瑕疵后的合理期间内通知，同时原则上不得超过收到标的物之日起 2 年。有质量保证期的，适用质量保证期。

###### ③ 检验质量

发现不符可拒收，但负有通知、保管与紧急处置义务。依指示向第三人交付时，检验标准以出卖人与买受人约定为准。

###### ④ 检验数量

多交的部分，买受人可接收（按合同价付款）或拒收（需及时通知，代为保管可请求出卖人负担费用）。

#### （三）一物数卖（多重买卖）

> [!note] 速记
> **多重买卖：** 指出卖人就某标的物与买受人订立合同后，在所有权转移前，又与他人签订买卖合同。

> [!summary] 一物数卖处理顺序
>
> | 标的类型 | 合同效力 | 所有权/履行顺位 | 不能取得标的物者 |
> |---|---|---|---|
> | **不动产** | 原则上均有效 | 看登记，已经办理过户登记者取得所有权；未登记者通常不能请求继续办理过户 | 请求解除合同并追究出卖人违约责任 |
> | **普通动产** | 原则上均有效 | 先受领交付 > 先支付价款 > 合同成立在先 | 请求解除合同并追究出卖人违约责任 |
> | **特殊动产** （机动车、船舶、航空器等） | 原则上均有效 | 先受领交付 > 先办理所有权转移登记 > 合同成立在先 | 请求解除合同并追究出卖人违约责任 |

##### 1. 多重买卖合同的效力

原则上有效，只要不具有法定无效情形。

不动产一物数卖中，后买受人知悉出卖人已与前买受人订立买卖合同，并不当然导致后合同无效；关键仍看是否存在恶意串通损害他人合法权益等法定无效事由。

##### 2. 买受人请求履行的顺序

###### （1）标的为普通动产（先交付 > 先付款 > 先成立合同）

###### ① 先行受领交付的买受人取得所有权。

###### ② 均未受领交付，先行支付价款的买受人有权请求交付。

###### ③ 均未受领交付且未付款，依法成立在先合同的买受人有权请求交付。

###### （2）标的为特殊动产（先交付 > 先登记 > 先成立合同）

###### ① 先行受领交付的买受人取得所有权，有权请求办理转移登记。

###### ② 均未受领交付，先行办理转移登记的买受人有权请求交付。

###### ③ 均未受领交付且未登记，依法成立在先合同的买受人有权请求交付和登记。

> [!example] 例子
> **冲突解决：** 出卖人将标的物交付给某一买受人，又为其他买受人办理登记的，已受领交付的买受人取得所有权，有权请求将所有权登记在自己名下。

##### 3. 无法取得所有权的买受人的救济

有权请求解除合同，并请求出卖人承担违约责任。

#### （四）标的物的风险负担和利益承受

##### 1. 标的物风险负担的含义

风险负担，是指合同成立后， 标的物因不可归责于任何一方的事由而发生意外毁损、灭失时，价金风险由何方负担。风险转移意味着买受人可能虽未取得完好标的物，仍须支付价款。

> [!tip] 风险关键词
> 不可抗力一定是风险，但风险不一定限于不可抗力；第三人原因造成的意外毁损、灭失也可能构成风险。题目常见关键词：失火、火灾、洪水、海啸、地震、泥石流、雷击等。

##### 2. 标的物风险负担转移的一般规则

> [!warning] 易错点
> **核心原则：** 约定+交付主义

###### （1）优先适用约定

当事人可就风险负担转移方式和时间进行约定，约定优先。

###### （2）交付转移规则

交付前由出卖人承担，交付后由买受人承担（适用动产与不动产）。交付既包括现实交付，也包括简易交付、指示交付、占有改定等观念交付。其理论基础是利益承受理论：谁占有、使用、收益，原则上谁承担风险。

###### （3）交付的认定

按照约定地点交付即转移。未约定或约定不明时：

###### ① 需要运输的

交付给第一承运人视为交付。

###### ② 不需要运输的

知道标的物所在地的在该地点交付；不知道的在出卖人订立合同时的营业地交付。

###### ③ 种类物特定

标的物为种类物且当事人未约定风险负担的，出卖人未以装运单据、加盖标记、通知买受人等可识别方式清楚地将标的物特定于买卖合同的，买受人可主张不负担毁损、灭失风险。

###### （4）孳息归属

交付前归出卖人，交付后归买受人。

##### 3. 特殊情形下的风险负担

###### （1）在途标的物买卖

在途货物买卖，又称路货买卖，是指出卖交由承运人运输、已在运输途中的标的物，本质上多为单据买卖。除当事人另有约定外，毁损、灭失风险自合同成立时起由买受人承担；但出卖人在合同成立时知道或应当知道标的物已经毁损、灭失却未告知买受人的，风险由出卖人承担。

###### （2）买受人逾期接受标的物

因买受人原因致使未按期交付，或违反约定未收取的，自违反约定之日起由买受人承担。

###### （3）出卖人违约情形

因质量不符致使不能实现合同目的，买受人拒绝接受或解除合同的，风险由出卖人承担。

###### （4）代办托运

代办托运，是指出卖人将标的物交付第一承运人，由承运人运至买受人处或买受人指定地点的交付方式。

1. **约定明确交付地点** ：出卖人将货物交付承运人时，风险通常尚不转移；待承运人运抵约定地点并交付给买受人时，风险转移。
2. **未约定交付地点或约定不明** ：出卖人将标的物交付第一承运人后，风险由买受人承担。

##### 4. 风险负担与从给付义务

出卖人未按约交付有关标的物的单证和资料，不影响标的物毁损、灭失风险转移。单证和资料包括提取标的物单证、保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书、装箱单等。

##### 5. 风险负担与违约责任

风险由买受人承担的，不影响买受人因出卖人违约请求承担违约责任的权利。

> [!tip] 速记
> 我国《民法典》关于买卖合同标的物风险转移，原则上采交付主义，即交付前风险由出卖人承担，交付后风险由买受人承担；在需要运输的场合，交付给第一承运人即视为完成交付，风险亦随之转移。就比较法结构而言，这一规则 **更接近 Incoterms 中 FCA 的逻辑** ，即以卖方完成交付义务、将货物移交承运人为风险转移节点

#### （五）孳息归属

买卖合同中的孳息归属分两步确定：

1. **有约从约** 。
2. **无约定，采交付主义** ：交付前产生的孳息归出卖人，交付后产生的孳息归买受人。

#### （六）买卖合同的解除

##### 1. 涉及主物与从物的合同解除

主物不符合约定解除的，效力及于从物；从物不符合约定解除的，效力不及于主物。

##### 2. 涉及数物的合同解除

一物不符合约定可就该物解除；但该物与他物分离使标的物价值显受损害的，可就数物一并解除。

##### 3. 涉及分批交货的合同解除

###### （1）单次解除

某批次不符合约定致使该批不能实现目的，但不影响其他批次的，仅可就该批解除。

###### （2）连带解除

某批次不符合约定致使今后各批不能实现目的的，可就该批及今后各批解除。

###### （3）整体解除

某批次不符合约定且各批相互依存，致使整个合同丧失意义的，可就已经交付和未交付的各批一并解除。

#### （七）特殊买卖合同

##### 1. 所有权保留买卖

###### （1）含义

动产所有权保留买卖，是指当事人约定买受人未履行支付价款或其他义务前，标的物所有权属于出卖人的买卖合同。其性质上具有非典型担保功能；未经登记，不得对抗善意第三人。不动产不适用所有权保留。

###### （2）行使取回权情形

所有权转移前，买受人未按约付款经催告仍不付、未完成特定条件、或将标的物出卖/出质/不当处分造成出卖人损害的，出卖人有权取回。

> [!warning] 易错点
> **行使限制：** 买受人已支付总价款 *75%* 以上或第三人已善意取得的，不得取回。

###### （3）行使后果

买受人可在回赎期内消除事由回赎；未回赎的，出卖人可以合理价格另行出卖，价款扣除欠款和费用后多退少补；协商不成的参照担保物权实现程序。

##### 2. 分期付款买卖

###### （1）含义

总价款在一定期间内至少分 *3* 次支付。

###### （2）特别效力

未付到期价款达到全部价款 *1/5*，经催告合理期限内仍未支付的，出卖人可请求全额付款或解除合同。解除合同可请求支付使用费。约定未付款少于 *1/5* 即可解除的无效。

> [!summary] 分期付款 + 所有权保留的两线三区
> 以总价款 100 万为例：
> **已付 < 75 万** ：所有权保留取回权 + 分期付款加速到期权 + 分期付款解除权，三权择一。
> **75 万 ≤ 已付 < 80 万** ：不得取回；仍可行使加速到期权或解除权，二权择一。
> **已付 ≥ 80 万** ：通常只能依一般违约责任救济，不能依据分期付款规则加速到期或解除，也不能依据所有权保留取回。
>
> 分期付款中，未支付到期价款达到全部价款 1/5，即意味着已支付不足 80%。

##### 3. 凭样品买卖

###### （1）含义

约定样品，交付货物须与样品品质相同。

###### （2）质量确定

封存样品并说明。样品与文字说明不一致时：未发生变化的以样品为准；发生变化或有争议无法查明的以文字说明为准。存在隐蔽瑕疵的，交付物质量仍须符合同种物通常标准。

##### 4. 试用买卖

###### （1）含义

试用买卖，又称试验买卖、检验买卖，是指出卖人将标的物交付买受人试用或检验，并以买受人在试用期内认可标的物为生效条件的买卖合同。通说认为，其性质是附生效条件的买卖合同；买受人是否认可具有任意性，即便标的物符合质量和购买目的，买受人仍可拒绝购买。

> [!warning] 不属于试用买卖的情形
> 1. 约定标的物经试用或检验符合一定要求时，买受人应当购买。
> 2. 约定第三人经试验认可时，买受人应当购买。
> 3. 约定买受人在一定期限内可以调换标的物。
> 4. 约定买受人在一定期限内可以退还标的物。

###### （2）购买意思认定

试用买卖中，买受人享有单方决定是否购买的选择权，该选择权属于简单形成权。买受人可明示购买，也可因特定行为被视为同意购买。

> [!example] 例子
> **推定行为：** 支付部分价款或作非试用行为（出卖、出租、设定担保等）视为同意购买；试用期满未作表示视为购买。

###### （3）特别效力

试用期未约定或约定不明的，先协议补充；不能补充的，按合同条款或交易习惯确定；仍不能确定的，由出卖人确定。未约定使用费或约定不明的，出卖人无权请求支付，买受人免费试用。试用期内标的物毁损、灭失风险由出卖人承担，因为此时交付只是试用交付，尚非履行买卖合同主要义务的交付。

##### 5. 互易合同

> [!note] 速记
> **定义：** 约定相互交换金钱以外财物的协议，参照买卖合同规定（交付并转移所有权、瑕疵担保、按约支付补足金）。

### 二、供用电、水、气、热力合同

> [!note] 考点抓手
> 供用电、水、气、热力合同规定在《民法典》第 648—656 条，共 9 条。法考以供用电合同为样板，直接考查不多，重点掌握：强制缔约、履行地点、供电人安全供电/通知/抢修义务、用电人缴费/安全用电义务。

#### （一）供用电、水、气、热力合同的概念和特征

##### 1. 含义

一方向另一方提供电、水、气、热力等，另一方使用并支付报酬的合同。供水、气、热力合同参照供用电合同规则。

##### 2. 特征

###### （1）合同主体具有特定性

供应人专营，使用人为社会公众。

###### （2）合同标的具有垄断经营性

国家严格控制价格。

###### （3）债务履行具有持续性

###### （4）合同目的具有公益性

有强制缔约义务。

> [!warning] 易错点
> **强制缔约：** 供电人属于提供公共服务的公用性、垄断性企业，其给付具有社会义务，非有正当理由不得拒绝用电人合理的订立合同要求，也不得任意中断供电；但用电人逾期不缴费、违法用电等符合法定程序的情形，可以依法中止供电。

#### （二）供用电合同

供用电合同履行地点按约定；未约定的以供电设施产权分界处为履行地。

##### 1. 供电人的义务

###### （1）安全供电义务

按国家规定的供电质量标准和约定安全供电；未按标准和约定安全供电造成用电人损失的，应当承担赔偿责任。

###### （2）中断供电通知义务

因计划检修、临时检修、依法限电或用电人违法用电等原因需要中断供电时，应按国家有关规定事先通知用电人；未事先通知造成损失的，应当赔偿。

###### （3）事故断电抢修义务

因自然灾害等原因断电，应按国家有关规定及时抢修；未及时抢修造成损失的，应当赔偿。

##### 2. 用电人的义务

###### （1）按时交付电费

用电人应按国家有关规定和约定及时支付电费。逾期不支付的，应按约定支付违约金；经催告在合理期限内仍不支付电费和违约金的，供电人可以按国家规定程序中止供电，但应事先通知用电人。

###### （2）安全用电义务

按国家有关规定和约定安全、节约、计划用电；未按规定和约定用电造成供电人损失的，应当赔偿。

###### （3）配合和协助义务

遇正当停电、限电时应当配合协助。

### 三、赠与合同

> [!note] 考点抓手
> 赠与合同规定在《民法典》第 657—666 条，共 10 条。高频点是：赠与合同基本性质、任意撤销权、法定撤销权、穷困抗辩权。
>
> **体系速记：** 任意撤销原则上可以，例外为公证、公益、道德义务；法定撤销原则上不可以，例外看受赠人是否“忘恩负义”：严重侵权、拒不扶养、不履行约定义务；穷困抗辩权本质上是赠与场景下的情势变更。

#### （一）赠与合同的概念和特征

##### 1. 含义

赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受的合同。财产可以是物或财产权利。

##### 2. 特征

###### （1）单务合同

仅赠与人负有义务。附义务赠与中的义务不属于对待给付。

###### （2）无偿合同

未获得对价。

###### （3）诺成合同

意思表示一致即成立，不以交付为要件。

###### （4）不要式合同

依法需办理登记的应当办理。

#### （二）赠与合同的效力：赠与人的义务

##### 1. 交付赠与财产并移转其权利

按约定期限、地点、方式交付并移转权利。

##### 2. 赠与人的瑕疵担保义务

###### （1）原则与例外

原则上不对瑕疵担责，但故意不告知瑕疵或保证无瑕疵造成损失的，应承担赔偿责任。

###### （2）附义务赠与情形

在附义务限度内承担与出卖人相同的瑕疵担保责任。题目关键词通常是“专款专用”“专物专用”“专门用于”“只能用于”。

#### （三）赠与合同的终止

除一般终止事由外，存在以下 3 种特殊事由：

##### 1. 赠与人的任意撤销权

###### （1）行使条件

赠与财产的权利转移前可以撤销，无须理由。动产看交付前，不动产看过户登记前。

###### （2）不得撤销情形

> [!warning] 易错点
> **限制撤销：** 经过公证的；具有救灾、扶贫、助残等公益性质的赠与；具有道德义务性质的赠与。不得撤销时，受赠人有权请求履行。因赠与人故意或重大过失致使毁损灭失的，应当赔偿。

> [!note] 补充记忆
> **公益赠与：** 不限于救灾、扶贫、助残，也包括科学、教育、文化、卫生、体育、新闻等公益事业。
> **道德义务赠与：** 常见于亲情、报恩、救命之恩等场景。

##### 2. 赠与人的法定撤销权

###### （1）赠与人撤销情形

赠与财产权利转移后，受赠人出现“忘恩负义”情形的，赠与人可依法撤销：严重侵害赠与人或其近亲属合法权益；对赠与人有扶养义务而不履行；不履行赠与合同约定的义务。赠与人本人撤销的，自知道或应当知道撤销事由之日起 1 年内行使。

> [!warning] 易混点
> **附条件赠与 vs 附义务赠与：** 附条件影响赠与合同生效、失效或终止，关键词是“如……生效/失效/终止”；附义务赠与中的义务是受赠人应履行的合同义务，履行与否不直接决定合同生效，关键词是“专款专用、专物专用、专门用于”。附义务赠与不属于纯获法律利益。

###### （2）继承人或法定代理人撤销情形

受赠人违法行为致使赠与人死亡或丧失行为能力。自知道或应当知道之日起 6 个月内行使。

###### （3）撤销后果

可以向受赠人请求返还财产。

##### 3. 赠与人的穷困抗辩权

经济状况显著恶化，严重影响生产经营或家庭生活的，可不再履行赠与义务（已履行的原则上无权请求返还）。

> [!note] 构成要件
> 1. 赠与合同已经成立并生效，是否已经开始履行不影响判断。
> 2. 合同尚未履行完毕；财产权利已经完全转移的，赠与人不得再请求返还。
> 3. 赠与人经济状况显著恶化，并达到严重影响生产经营或家庭生活的程度。公司、企业侧重“生产经营”；自然人侧重“家庭生活、生计、抚养扶养义务”。
> 4. 受赠人请求赠与人继续履行合同。

### 四、租赁合同

> [!note] 考点抓手
> 租赁合同规定在《民法典》第 703—734 条，共 32 条。高频点是：租赁期限、备案登记、出租人与承租人义务、法定解除权、买卖不破租赁、承租人优先购买权、转租、无效租赁、一房数租、装饰装修和扩建、不定期租赁。
>
> **体系速记：** 租赁合同是典型束己合同，严守合同相对性；但买卖不破租赁、房屋承租人优先购买权、次承租人代付租金等规则，会在特定范围内突破或调和相对性。

#### （一）租赁合同概述

##### 1. 含义

出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。

##### 2. 特征

###### （1）使用权转移

有期限地转移使用、收益权，不移转所有权。

> [!warning] 易错点
> **法定期限：** 期限不得超过 *20* 年，超过部分无效。

租赁期限届满后，当事人可以续订租赁合同；但自续订之日起约定的租赁期限仍不得超过 20 年。

###### （2）标的物属性

租赁物为特定物、非消耗物。

###### （3）合同性质

双务、有偿、诺成合同。

###### （4）要式要求

期限 6 个月以上的应当采用书面形式（要式性）。

租赁期限不满 6 个月的，可以书面，也可以口头；租赁期限 6 个月以上未采用书面形式，且无法确定租赁期限的，视为不定期租赁。

##### 3. 备案登记

当事人未依照法律、行政法规规定办理租赁合同登记备案手续的，不影响合同效力。

> [!warning] 易错点
> 备案登记服务于特定行政管理目的，不影响合同效力；但这不等于已经备案的合同当然有效。合同本身存在无效或可撤销事由的，不能以“已经备案、批准或办理登记”为由主张有效。

##### 4. 风险负担

因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或全部毁损、灭失的，承租人可以请求减少租金或不支付租金；毁损、灭失致使合同目的不能实现的，承租人可以解除合同。

> [!tip] 买卖风险 vs 租赁风险
>
> | 合同 | 是否移转所有权 | 风险负担规则 |
> | :--- | :--- | :--- |
> | 买卖合同 | 移转所有权 | 通常采交付主义，交付前出卖人承担，交付后买受人承担 |
> | 租赁合同 | 不移转所有权 | 通常采所有权主义，租赁物意外毁损、灭失风险由出租人承担 |

#### （二）租赁合同的效力

##### 1. 出租人的义务

###### （1）交付与保持

按约定交付并在期间内保持符合约定用途。

###### （2）权利转移

转移占有、使用、收益权。因出租人原因致使无法使用的，承租人可解除合同。

###### （3）瑕疵担保与维修

保证无权利瑕疵与质量瑕疵。第三人主张权利致使不能使用的可请求减免租金；出租人未履行维修义务的，承租人可自行维修由出租人负担费用，影响使用的应减免租金或延长租期。

> [!note] 维修义务
> 有约从约；无约由出租人维修。承租人在租赁物需要维修时，可请求出租人在合理期限内维修；出租人不维修的，承租人可自行维修，费用由出租人负担。因维修影响承租人使用的，应相应减少租金或延长租期。因承租人过错导致租赁物需要维修的，由承租人自行承担。

##### 2. 承租人的义务

###### （1）正当使用

按正确方法或性质使用租赁物。未按约定或性质使用致损的，出租人可解除合同并索赔。

承租人擅自变动房屋建筑主体和承重结构，或未经同意扩建，在出租人要求的合理期限内仍不恢复原状的，出租人可以解除合同并请求赔偿损失。

###### （2）禁止擅自转租

未经同意不得擅自转租，否则出租人可解除合同。

###### （3）支付租金

按约定支付租金。

租金支付期限有约从约；无约或约定不明且不能补充确定的，租赁期限不满 1 年的，在租赁期限届满时支付；租赁期限 1 年以上的，每届满 1 年支付一次，剩余期限不满 1 年的，在租赁期限届满时支付。

承租人无正当理由未支付或迟延支付租金的，出租人应先催告其在合理期限内支付；承租人逾期仍不支付的，出租人可以解除合同。

###### （4）妥善保管

妥善保管。未经同意擅自改善或增设他物的，出租人可请求恢复原状或索赔。

承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或增设他物；未经出租人同意改善或增设他物的，出租人可以请求恢复原状或赔偿损失。

###### （5）返还义务

合同终止时返还租赁物。

#### （三）租赁合同的特别效力

##### 1. 不定期租赁中的任意解除权

不定期租赁合同，是没有约定租期或租期约定不明，且事后不能通过协商、合同条款或交易习惯确定租期的租赁合同。当事人可以随时解除合同，但应在合理期限前通知对方。

> [!example] 例子
> **构成情形：** 期限未约定或不明且无法确定；6 个月以上未采用书面形式且无法确定期限；期满后继续使用且出租人无异议。

> [!tip] 法定更新
> 租赁期限届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限转为不定期。

##### 2. 承租人的法定解除权

有下列情形之一，非因承租人原因致使租赁物无法使用的，承租人可以解除合同：租赁物被司法机关或行政机关依法查封、扣押；租赁物权属有争议；租赁物具有违反法律、行政法规关于使用条件的强制性规定情形。

因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或全部毁损、灭失，且不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。

租赁物危及承租人的安全或健康的，即使承租人订立合同时明知租赁物质量不合格，仍可以随时解除合同。

##### 3. 租赁权的物权化：“买卖不破租赁”

###### （1）基本规则

租赁物在承租人合法占有期限内发生所有权变动（包括买卖、赠与、继承等），不影响租赁合同效力。动产与不动产均适用。

买卖不破租赁的理论基础是租赁权的物权化：租赁合同虽本为债权关系，但承租人已经依有效租赁合同占有租赁物时，租赁物所有权变动不影响承租人继续使用、收益，突破了传统合同相对性。

###### （2）构成要件

1. 租赁合同有效。
2. 出租人已经将租赁物交付承租人，承租人按照租赁合同占有租赁物。
3. 租赁物在租赁期间发生所有权变动。原因不限于买卖，也包括互易、赠与、投资、抵押权实现、继承、遗赠、企业合并等。

###### （3）例外情形

> [!warning] 易错点
> **不得主张的情形：** 出租前已设立抵押权且因实现抵押权发生所有权变动；出租前已被法院查封。

例外还包括：租赁物因没收、征收发生所有权变动的，通常不适用买卖不破租赁；先抵押后租赁且租赁前抵押权已经登记的，抵押权实现时承租人不得对抗受让人；先抵押后租赁、动产抵押虽未登记但承租人订立租赁合同时恶意的，也不得主张对抗。

###### （4）法律效果

新的所有权人法定承受原出租人的合同地位，原租赁合同的租金、期限等内容原则上维持不变。合法转租存在时，转租合同的效力也不因租赁物所有权变动而受影响。

#### （四）房屋租赁的特殊规定

##### 1. 违法建筑的租赁

未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证规定建设的房屋，出租人与承租人订立的租赁合同无效；但*一审法庭辩论终结前*取 **得建设工程规划许可证或经主管部门批准建设** 的，应认定有效。

未经批准或未按照批准内容建设的临时建筑，租赁合同无效；但一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的，应认定有效。租赁期限超过临时建筑使用期限的，超过部分无效；但一审法庭辩论终结前经主管部门批准延长使用期限的，延长使用期限内的租赁期间有效。

房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定租金标准支付房屋占有使用费的，法院一般应予支持；其理论基础是不当得利，不适用有效合同上的租金请求权。

##### 2. 一房数租

数份合同原则上均有效。

> [!note] 速记
> **履行顺位：** ① 合法占有 > ② 办理登记备案 > ③ 合同成立在先。不能取得房屋的承租人有权解除合同并主张违约责任。

##### 3. 转租

###### （1）合法转租

经同意转租的，原合同继续有效；第三人造成损失由承租人赔偿；转租期限超过剩余租期的部分对出租人无约束力（另有约定除外）。

合法转租中，次承租人基于“出租人 -> 承租人 -> 次承租人”的占有链条，对出租人具有有权占有。次承租人造成租赁物损害的，出租人不能直接请求其次承租人承担违约责任，但可请求其承担侵权责任；出租人也可请求承租人承担违约责任，承租人与次承租人的责任构成不真正连带，最终责任通常由次承租人承担。

承租人拖欠租金的，次承租人可代承租人向出租人支付欠付租金和违约金，但转租合同对出租人不具有法律约束力的除外。次承租人代为支付后，可冲抵其应向承租人支付的租金；超出部分可向承租人追偿。

###### （2）非法转租

未经同意转租可解除合同。出租人知道或应当知道但 6 个月内未提出异议的，视为同意。

租赁期间内，承租人占有、使用租赁物获得的收益原则上归承租人所有。因此，擅自转租期间承租人收取租金，出租人不能当然以不当得利请求返还；但出租人解除租赁合同后，承租人继续占有并出租、收取收益的，对出租人可成立不当得利。

##### 4. 承租人的优先购买权

###### （1）权利享有

同等条件（价格、付款方式等）下享有优先购买权。房屋共有人行使或出卖给近亲属的除外。

优先购买权仅限房屋租赁，不适用于普通动产租赁。触发情形包括出租人在租赁期间出卖房屋、拍卖房屋，或者与抵押权人协议以租赁房屋折抵债务等。承租人须以同等条件购买。

> [!warning] 易错点
> 房屋承租人优先购买权是债权性优先购买权，不具有对抗第三人的物权效力。按份共有人优先购买权源于物权关系，优先于承租人优先购买权。合法转租中，实际居住利益通常在次承租人处，次承租人的优先购买顺位优先于承租人。速记：按份共有人 > 次承租人 > 承租人。

出租人将房屋出卖给近亲属的，承租人不得主张优先购买。近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。

第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的，承租人不得请求确认买卖合同无效或请求取得房屋所有权，只能向出租人主张损害赔偿。

###### （2）行使期限

委托拍卖应提前 5 日通知，未参加视为放弃；通知后 15 日内未明确表示购买的视为放弃。

###### （3）侵害救济

未通知或妨害行使的，可请求损害赔偿，但不影响第三人买卖合同效力。

承租人优先购买权是形成权，须在除斥期间内行使。原则上，承租人收到出卖通知或知道出卖事实后 15 日内未明确表示购买的，优先购买权消灭。

##### 5. 承租人的优先承租权

期满后享有以同等条件优先承租的权利。

优先承租权以出租人租期届满后继续出租房屋为前提；出租人不再出租、自用或者依法处分房屋的，不发生优先承租问题。其判断核心同样是“同等条件”。

##### 6. 承租人死亡对租赁合同的影响

生前共居人或共同经营人可按照原合同继续租赁。

共同居住人，是在承租人生前与其共同生活、居住于租赁房屋，且共同生活、居住状态持续至承租人死亡时的人，限于自然人，不限于有继承关系的亲属，也可包括未婚同居者等其他社会关系人。

共同经营人包括个人合伙、个体工商户以及法人、非法人组织。共同居住人和共同经营人的续租权只能由本人行使，不能转由第三人行使，并应按原租赁合同条件继续履行。

##### 7. 装饰装修和扩建

###### （1）装饰装修

承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或增设他物。租赁期间届满时，承租人请求出租人补偿附合装饰装修费用的，原则上不予支持；当事人另有约定的除外。

承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或增设他物的，出租人可以请求恢复原状或赔偿损失。

###### （2）扩建

承租人经出租人同意扩建，但双方对扩建费用没有约定的，按下列规则处理：办理合法建设手续的，扩建造价费用由出租人负担；未办理合法建设手续的，扩建造价费用由双方按过错分担。

承租人未经出租人同意扩建发生的费用，由承租人负担；出租人请求恢复原状或赔偿损失的，法院应予支持。

### 五、融资租赁合同

> [!note] 考点抓手
> 融资租赁合同规定在《民法典》第 735—760 条，共 26 条。复习重点是：融资租赁合同含义、效力、特征、租赁物归属。学习方法是对比普通买卖合同和普通租赁合同：融资租赁是“融资 + 融物”，所有权保留在出租人处，使用收益和风险多由承租人承担。

#### （一）融资租赁合同的概念和特征

##### 1. 含义
!../../../../08 附件资源/40 图片附件/20 多处共用/Pasted image 20260607135451.png
出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。集信贷与租赁为一体，涉及出租人、承租人、出卖人三方。

融资租赁的实质是“以融资为目的，以融物为手段”：出租人出资购买承租人指定的租赁物，承租人通过支付租金分期偿还融资成本和出租人合理收益。因此，它同时连接两个合同：出租人与承租人之间的融资租赁合同，出租人与出卖人之间的买卖合同；出卖人虽非融资租赁合同当事人，但其交付、瑕疵等问题会影响承租人的使用利益。

> [!tip] 两种融资租赁
>
> | 类型 | 当事人结构 | 物权交付结构 | 典型规则 |
> | :--- | :--- | :--- | :--- |
> | 传统型融资租赁 | 出卖人、出租人、承租人三方 | 出卖人按约直接向承租人交付 | 买卖合同带有真正利他合同结构，承租人享有受领和索赔权 |
> | 售后回租型融资租赁 | 出卖人与承租人为同一人，实质为两方 | 承租人将自有物卖给出租人后继续占有使用，通常体现为占有改定 | 承租人和出卖人同一，不影响融资租赁合同成立 |

##### 2. 特征

###### （1）主体资格限制

出租人具有资格限制（须经批准经营融资租赁业务）。

###### （2）租金性质

租金是“融资”的对价，根据购买成本及合理利润确定。

###### （3）标的物属性

标的物是应承租人请求购买的固定资产。

###### （4）合同性质

双务、有偿、诺成、要式合同（应当采用书面形式）。

融资租赁、所有权保留买卖、保理合同都具有担保功能：前两者通常通过保留所有权保障债权实现，保理则通过应收账款债权转让保障融资回收。所有权或债权移转本身服务于融资担保目的。

#### （二）融资租赁合同的效力判断

##### 1. 虚构租赁物

当事人以虚构租赁物方式订立的融资租赁合同无效。

> [!warning] 易错点
> 售后回租型融资租赁要求承租人将真实存在的标的物所有权移转给出租人。若租赁物虚构，出租人未取得所有权，融资租赁关系不能成立；若只有资金流动，可能按借贷关系处理。

##### 2. 行政许可

依照法律、行政法规规定，对于租赁物的经营使用应当取得行政许可的，出租人未取得行政许可，不影响融资租赁合同效力。

#### （三）融资租赁合同的特征对比

##### 1. 不同于买卖合同

| 项目    | 买卖合同                 | 融资租赁合同                           |
| :---- | :------------------- | :------------------------------- |
| 基本结构  | 出卖人向买受人转移所有权，买受人支付价款 | 出租人按承租人选择购买租赁物并出租给承租人使用          |
| 交付对象  | 出卖人通常向买受人交付          | 出卖人通常直接向承租人交付                    |
| 买受人权利 | 买受人享有受领、瑕疵担保、索赔等权利   | 承租人享有与受领标的物有关的买受人权利，并可按约直接向出卖人索赔 |
| 合同目的  | 所有权终局移转              | 融资为目的、融物为手段，所有权常具有担保功能           |
##### 2. 不同于普通租赁合同

| 项目    | 普通租赁合同              | 融资租赁合同                                 |
| :---- | :------------------ | :------------------------------------- |
| 租赁物来源 | 出租人已有或控制租赁物         | 出租人根据承租人选择向出卖人购买                       |
| 瑕疵责任  | 出租人原则上负瑕疵担保和维修义务    | 出租人原则上不承担租赁物瑕疵责任，承租人向出卖人索赔；出租人选择或干预时例外 |
| 维修义务  | 原则上出租人维修            | 承租人负占有期间维修义务                           |
| 风险负担  | 原则上出租人承担租赁物意外毁损灭失风险 | 原则上承租人继续支付租金                           |
| 侵权责任  | 依占有、管理、过错等判断        | 承租人占有期间租赁物致第三人损害，出租人不承担责任              |
#### （四）融资租赁合同的效力
##### 1. 出租人的义务
###### （1）购买与交付
按约定向出卖人付款购买租赁物。出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立买卖合同的，出卖人应按约向承租人直接交付标的物，承租人享有与受领标的物有关的买受人权利。

###### （2）权利保障
转移使用收益权，保证占有和使用。

###### （3）瑕疵免责与协助
不承担瑕疵责任（除非承租人依赖出租人技能选择或出租人干预选择），但应当协助承租人向出卖人索赔。

出租人、出卖人、承租人可以约定：出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔权；承租人行使索赔权的，出租人应当协助。租赁物不符合约定或不符合使用目的的，出租人原则上不承担责任；但承租人依赖出租人技能确定租赁物，或出租人干预选择租赁物的除外。

##### 2. 承租人的义务

###### （1）受领与索赔

及时接受标的物，并享有直接向出卖人索赔的权利。

出卖人交付的标的物不能利用的，承租人可请求出卖人修理、更换；无法实现合同目的的，承租人可请求解除买卖合同并赔偿损失。

###### （2）保管维修

妥善保管、使用、维修。

###### （3）支付租金

按约定支付租金（经催告仍不支付的，出租人可请求支付全部租金或解除合同收回租赁物）。

承租人对出卖人行使索赔权，不影响其履行支付租金义务；但承租人依赖出租人技能确定租赁物，或出租人干预选择租赁物的，承租人可以请求减免相应租金。

###### （4）承担风险

致人损害由承租人担责，毁损灭失需继续支付租金。

承租人占有租赁物期间，租赁物毁损、灭失的，出租人有权请求承租人继续支付租金；法律另有规定或当事人另有约定的除外。承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人人身损害或财产损失的，出租人不承担责任。

###### （5）期满返还

期满未取得所有权的应当返还。

#### （五）租赁物的归属

##### 1. 租赁合同有效

###### （1）所有权对抗效力

期间内出租人享有的所有权未经登记不得对抗善意第三人。

> [!warning] 易错点
> 融资租赁中，出租人对租赁物享有的所有权具有担保功能。未经登记，不得对抗善意第三人。售后回租中，承租人擅自将租赁物出卖给第三人的行为属于无权处分，但买卖合同原则上有效；第三人善意受让并完成交付的，可能善意取得，出租人不得请求返还。

###### （2）期满归属处理

期满归属由当事人约定。无约或约定不明，依据《民法典》第 510 条仍不能确定的，租赁物所有权归出租人。当事人约定租赁期限届满，承租人仅需向出租人支付象征性价款的，视为约定的租金义务履行完毕后租赁物所有权归承租人。

> [!warning] 易错点
> **争议补偿：**
> **约定归承租人：** 但无力支付剩余租金被解除合同收回的，标的物价值超过欠款及费用的可请求返还差额。
> **约定归出租人：** 但毁损灭失或添附无法返还的，需给予合理补偿。

##### 2. 融资租赁合同无效时

按约定处理；无约定的，租赁物返还出租人。因承租人原因致使合同无效，出租人不请求返还或返还会显著降低租赁物效用的，租赁物可归承租人，并由承租人给予合理补偿。

#### （六）动产担保制度对比

| 项目 | 动产抵押权 | 动产浮动抵押权 | 超级动产抵押权 | 动产质押权 | 留置权 | 动产所有权保留买卖 | 动产融资租赁 |
| :--- | :--- | :--- | :--- | :--- | :--- | :--- | :--- |
| 法律依据 | 《民法典》第 403 条 | 《民法典》第 396 条 | 《民法典》第 416 条 | 《民法典》第 429 条 | 《民法典》第 447 条 | 《民法典》第 641 条 | 《民法典》第 735、745 条 |
| 担保方式 | 典型担保 | 典型担保 | 典型担保 | 典型担保 | 典型担保 | 非典型担保 | 非典型担保 |
| 发生原因 | 意定 | 意定 | 意定 | 意定 | 法定 | 意定 | 意定 |
| 权利设立 | 抵押合同生效时 | 抵押合同生效时 | 抵押合同生效时 | 交付质押财产时 | 符合留置要件时 | 约定所有权保留 | 融资租赁合同成立并取得租赁物所有权 |
| 登记效力 | 未经登记不得对抗善意第三人 | 未经登记不得对抗善意第三人 | 标的物交付后 10 日内登记的，价款债权抵押权优先于其他担保物权人，留置权人除外 | 动产质押以交付设立，通常不以登记为对抗要件 | 无须登记 | 出卖人保留所有权未经登记不得对抗善意第三人 | 出租人所有权未经登记不得对抗善意第三人 |
| 正常经营买受人规则 | 不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人 | 同左 | 同左，但超级优先权规则另有保护 | 通常不适用 | 通常不适用 | 不得对抗符合条件的善意第三人 | 不得对抗符合条件的善意第三人 |

> [!tip] 串联记忆
> 动产所有权保留买卖和动产融资租赁都属于非典型担保：前者是出卖人保留所有权担保价款债权；后者是出租人保留租赁物所有权担保租金债权。两者共同关键词都是“未经登记，不得对抗善意第三人”。

#### （四）转移财产权的典型合同特征与效力总结

##### 1. 合同特征总结

| 合同类型 | 主体要求 | 标的物属性 | 核心内容 | 合同性质 |
| :--- | :--- | :--- | :--- | :--- |
| **买卖合同** | 一般主体 | 动产或不动产 | 转移所有权 | 双务、有偿、诺成、不要式 |
| **供用电合同** | 须具专营资格 | 具垄断经营性 | 持续履行（具公益性） | 双务、有偿、诺成、要式 |
| **赠与合同** | 一般主体 | 物或财产权利 | 转移所有权 | 单务、无偿、诺成、不要式 |
| **租赁合同** | 一般主体 | 动产或不动产 | 转移使用收益权 | 双务、有偿、诺成、原则不要式 |
| **融资租赁合同** | 须具经营资格 | 价值较大的设备等 | 租金为融资对价 | 双务、有偿、诺成、要式 |

##### 2. 合同效力总结

| 合同类型       | 提供方 / 出卖方 / 出租方主要义务            | 接收方 / 买受方 / 承租方主要义务           |
| :--------- | :----------------------------- | :---------------------------- |
| **买卖合同**   | 交付标的物并转移所有权，担保质量和权利无瑕疵         | 接收并妥善保管，支付价款，及时检验             |
| **赠与合同**   | 交付并转移财产权利，无担保义务（故意不告知或保证无瑕疵除外） | 受领标的物                         |
| **租赁合同**   | 交付并转移使用权，保证质量与权利无瑕疵，负维修义务      | 按约定使用保管，支付租金，不得擅自改善或转租，终止时返还  |
| **供用电合同**  | 按标准安全供电，负中断通知及抢修义务             | 按时交费，安全用电并配合协助                |
| **融资租赁合同** | 按要求购买并交付，转移使用权保证占有，不担瑕疵但需协助索赔  | 接收标的物，妥善保管使用维修，支付租金，承担风险，期满返还 |

## 第十章 提供融资相关合同

> [!note] 本章抓手
> 本章只保留高频框架：借款看“实践/诺成 + 利息 + 用途限制”；保证看“保证方式 + 保证期间 + 主债变动”；保理看“应收账款转让 + 有无追索权 + 多重保理顺位”。

### 一、借款合同

> [!note] 考点抓手
> 借款合同规定在《民法典》第 667—680 条，共 14 条。复习重点是：借款合同基本原理、民间借贷规则、自然人之间借款的实践性、利息规则，以及民间借贷中常搭配考查的让与担保合同。
>
> **体系速记：** 商业借贷通常为诺成、有偿合同；民间借贷中，企业与企业、企业与自然人之间通常为诺成、有偿合同；自然人与自然人之间为实践合同、不要式合同，可有偿也可无偿，未约定利息时推定无偿。

#### （一）借款合同的概念和特征

##### 1. 含义

借款人向贷款人借款，到期返还借款并依约定支付利息的合同。

##### 2. 特征

###### （1）标的物

标的物是货币。

###### （2）内容

内容是转移货币所有权。

###### （3）性质区分

###### ① 自然人之间的借款合同

**实践合同** （自实际提供借款时成立）、 **不要式合同** 、原则无偿（可约定有偿）。

> [!note] 速记
> *注：提供借款包括现金收到、转账到账、取得票据权利、取得特定账户支配权等时点。*

> [!tip] 自然人之间“实际提供借款”的具体时点
> 1. 现金支付的，自借款人收到借款时成立。
> 2. 银行转账、网上电子汇款等支付的，自资金到达借款人账户时成立。
> 3. 票据交付的，自借款人依法取得票据权利时成立。
> 4. 授权支配特定资金账户的，自借款人取得实际支配权时成立。
> 5. 以其他约定方式提供并实际履行完成时成立。

###### ② 其他借款合同

一般为 **诺成合同** 、 **要式合同** 、原则有偿（可约定无偿）。

> [!tip] 商业借贷 vs 自然人之间借贷
>
> | 项目 | 商业借贷 | 自然人之间借贷 |
> | :--- | :--- | :--- |
> | 主体 | 有金融机构 | 没有金融机构，双方均为自然人 |
> | 性质 | 商事合同 | 民事互助性合同 |
> | 单双务 | 双务 | 通常为单务 |
> | 有无偿 | 有偿 | 无特别约定推定无偿 |
> | 诺成/实践 | 诺成 | 实践 |
> | 要式/不要式 | 要式 | 不要式 |

#### （二）借款合同的效力

##### 1. 贷款人的义务

1. **按期、足额提供贷款** ：未按约提供造成损失的应当赔偿。

2. **保密义务** ：金融机构不得泄露或不正当使用借款人的业务和财务状况。

> [!warning] 易错点
> **预扣利息：** 借款利息不得预先在本金中扣除。预先扣除的，按实际出借数额返还借款并计算利息。

##### 2. 贷款人的权利

借款人未按照约定的借款用途使用借款，构成根本违约的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或解除合同。

##### 3. 借款人的义务

1. **提供真实情况** ：提供业务及财务状况。
2. **按期足额收取借款** ：未按约收取仍应按约定支付利息。
3. **按约定用途使用借款** ：未按约使用的，贷款人可停止发放、提前收回或解除合同。
4. **按期支付利息** ：按合同约定履行支付利息的义务。
5. **按期返还借款** ：逾期返还的支付逾期利息。提前偿还的按实际借款期间计算利息。还款期满前可申请展期，经同意可展期。
6. **容忍检查、监督义务** ：按约定向贷款人提供财务报表等。

#### （三）借款合同的利息

##### 1. 利息的确定

1. **未约定** ：视为没有利息。
2. **约定不明确且不能达成补充协议** ：结合交易方式、交易习惯、市场利率等确定；自然人之间借款，视为没有利息。
3. **禁止预扣利息** ：

> [!warning] 易错点
> **预扣利息的处理：** 利息预先扣除的，按实际借款数额返还并计算利息。

##### 2. 利率上限

1. **禁止高利放贷** ：不得违反国家有关规定。
2. **超过标准部分无效** ：超过合同成立时 **1 年期贷款市场报价利率（LPR）4 倍** 的部分无效。

##### 3. 自然人之间借款的特别规则

自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时成立。未约定还款期限的，贷款人可以请求借款人在合理期限内返还；经催告仍不返还的，可以主张逾期利息。借款合同对支付利息没有约定的，视为没有利息；约定不明确且不能补充确定的，也视为没有利息。

#### （四）让与担保合同（非典型担保合同）

> [!note] 核心结构
> 让与担保常见于民间借贷，是“一交易两合同”：表面是买卖、回购或财产权转让，实质是担保债务履行。售后回购通常按让与担保思路处理。

##### 1. 含义

债务人或第三人为担保债务履行，将标的物所有权形式上转移至债权人名下；债务清偿后，债权人返还标的物；债务不获清偿时，债权人就该标的物受偿或优先受偿。形式上的转让人，实质上是担保人；形式上的受让人，实质上是担保权人。

##### 2. 法律关系解构

| 层次 | 判断 | 结论 |
| :--- | :--- | :--- |
| 主合同 | 民间借款合同 | 原则上合法有效 |
| 表面合同 | 买卖合同、回购合同等 | 若属于通谋虚伪意思表示，表面合同无效 |
| 隐藏合同 | 真实担保意思 | 让与担保合同作为非典型担保合同有效 |
| 流押/流质条款 | 约定债务不履行时标的物直接归债权人所有 | 该条款无效 |
| 公示效果 | 是否完成登记、交付等财产权变动公示 | 决定是否具有优先受偿效力 |

##### 3. 处理规则

1. **未完成公示（后让与担保）** ：债权人可以请求对财产拍卖、变卖、折价以清偿债权，但不享有优先受偿权，主要发生债权效力。
2. **已完成公示（先让与担保）** ：债权人可以参照担保物权规则，请求对财产拍卖、变卖、折价并优先受偿，发生物权效力。
3. **债务人主动请求** ：债务到期未清偿时，债务人也可以请求对该财产拍卖、变卖、折价，以清偿合同项下债务。

> [!warning] 易错点
> **买卖合同有效性要分层看：** 真正的民间借贷主合同有效；以买卖形式掩盖担保目的的表面买卖合同可能因通谋虚伪表示无效；隐藏的让与担保意思有效；“到期不还，房屋/车辆直接归债权人所有”的流押、流质条款无效。

##### 4. 标的物决定担保方式

| 标的物                   | 参照担保方式 | 公示方式    | 法律抓手             |
| :-------------------- | :----- | :------ | :--------------- |
| 房屋、建设用地使用权            | 抵押     | 登记      | 《民法典》第 395、402 条 |
| 汽车、机器设备               | 抵押或质押  | 登记或交付   | 《民法典》第 403、429 条 |
| 汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单 | 权利质押   | 交付或登记   | 《民法典》第 441 条     |
| 股权                    | 权利质押   | 登记      | 《民法典》第 443 条     |
| 应收账款、债权               | 权利质押   | 登记      | 《民法典》第 445 条     |
| 未指明任何特定财产             | 保证     | 函件、承诺函等 | 担保制度解释第 25、36 条  |

##### 5. 三组概念对比

| 项目   | 让与担保协议               | 流押/流质条款      | 履行期限届满后的清偿型以物抵债 |
| :--- | :------------------- | :----------- | :-------------- |
| 共同点  | 当事人约定                | 当事人约定        | 当事人约定           |
| 发生时间 | 债务履行期限届满前            | 债务履行期限届满前    | 债务履行期限届满后       |
| 功能   | 担保债务履行               | 约定直接取得标的物所有权 | 以财产清偿既有债务       |
| 效力   | 合法有效                 | 无效           | 合法有效            |
| 处理   | 拍卖、变卖、折价清偿；完成公示可优先受偿 | 不得直接取得所有权    | 按以物抵债协议处理       |

### 二、保证合同

> [!note] 考点抓手
> 保证合同规定在《民法典》第 681—702 条，共 22 条。该部分每年必考，且容易和债务加入、第三人代为履行、混合担保、共同担保、保证期间混在一起。
>
> **八个问题：** 基本原理、保证方式、保证范围、保证从属性、保证期间、保证人权利、共同担保、反担保。

> [!tip] 保证合同体系
> 1. **基本原理** ：保证人限制、书面订立方式、单务无偿从合同。
> 2. **保证方式** ：一般保证有先诉抗辩权；连带责任保证无先诉抗辩权；未约定或约定不明推定一般保证。
> 3. **保证范围** ：有约从约，无约包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权费用。
> 4. **从属性** ：主债变更、债权转让、免责债务承担、债务加入。
> 5. **保证期间** ：有约从约，无约或约定不明为 6 个月；“直至本息还清”为约定不明。
> 6. **保证人权利** ：追偿权、法定代位权、抗辩权、抵销/撤销抗辩。
> 7. **共同担保** ：共同保证、共同物保、混合担保、内部追偿。
> 8. **反担保** ：担保人为保障自己追偿权而要求债务人或第三人提供担保。

#### （一）保证合同概述

##### 1. 含义

为保障债权实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或发生约定情形时，保证人履行债务或承担责任的合同。

保证的核心是以 **保证人的信用担保债务履行** 。保证人为债务人以外的第三人，债务人本人不能成为自己债务的保证人。

保证以人的信用提供担保，保证人的全部财产均为责任财产，因此保证人承担的是无限责任；但债权人并不对保证人的特定财产享有优先受偿权。

###### 保证的识别：保证 vs 债务加入

1. **先看担保意思** ：第三人具有“为债务履行提供担保”的意思表示的，即使没有使用“保证”字样，也按保证处理。差额补足、流动性支持等增信承诺文件，具有担保意思的，可认定为保证。
2. **再看共同负债意思** ：第三人具有加入债务、与债务人共同承担债务等意思表示的，认定为债务加入。
3. **均不明确时** ：既无担保意思，也无债务加入意思的，通常不产生保证或债务加入效果，但可依据承诺文件本身请求其履行约定义务或承担相应民事责任。

##### 2. 特征

###### （1）从属性

保证从属性贯穿成立、效力、范围、移转和消灭：

1. **成立从属性** ：主债权债务未设立，保证债务不成立。
2. **效力从属性** ：主合同无效，保证合同原则上无效。保证人无过错的，不承担责任；有过错的，承担缔约过失责任，但通常不超过债务人不能清偿部分的三分之一。金融机构依法出具的独立保函可例外排除效力从属性；普通保证合同约定“独立保证”的，排除从属性部分无效。
3. **内容和范围从属性** ：保证责任不得大于或强于主债务。主债权债务变更未经保证人书面同意的，减轻债务仍按变更后承担；加重债务的，对加重部分不承担；变更履行期限的，保证期间仍按原期限计算。
4. **移转从属性** ：主债权转让的，保证债权原则上随之转让；主债务免责转移未经保证人书面同意的，保证人对转移部分免责；第三人加入债务的，保证责任不受影响。
5. **消灭从属性** ：主债权债务消灭，保证债务随之消灭。

###### （2）相对独立性

保证债务独立于主债务，有自己独立的成立、生效、变更和消灭原因；主债务变化可能影响保证债务，但保证债务变化不当然影响主债务。保证人承担责任后，基于清偿承受取得债权人地位，主债务在债权人与债务人之间相对消灭。

###### （3）单务性和无偿性

仅保证人承担义务，债权人无对待给付义务。

###### （4）要式性

应当以 **书面形式** 订立（单方出具书面保证且债权人接收无异议的成立）。

书面形式包括：单独保证合同；主合同中的保证条款且保证人签名、盖章或按指印；主合同虽无保证条款但保证人以保证人身份签名、盖章或按指印；第三人单方书面保证且债权人接收未提出异议。

###### （5）补充性与无优先受偿

> [!warning] 易错点
> *注：机关法人（转贷除外）、公益非营利法人/非法人组织不得为保证人。*

保证是以人的信用担保债权实现，债权人对保证人仅享有保证债权，不对保证人的特定财产享有优先受偿权。一般保证体现补充性；连带责任保证虽无先诉抗辩权，但保证人承担责任后仍可向债务人追偿，内部上仍是中间责任。

##### 3. 保证人的限制

| 主体 | 能否作保证人 | 规则 |
| :--- | :--- | :--- |
| 机关法人 | 原则不能 | 例外：经国务院批准，为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的，可以作保证人 |
| 以公益为目的的非营利法人、非法人组织 | 不能 | 如公立幼儿园、学校、医院、养老院等 |
| 普通法人、非法人组织、自然人 | 原则可以 | 但仍须具备相应民事行为能力和意思表示 |

> [!warning] 易错点
> 机关法人不仅原则上不能提供保证，也原则上不能以自己的财产为自己或他人设定担保物权。公益非营利法人提供保证的，保证合同无效，按过错承担缔约过失责任。

##### 4. 保证合同的订立方式

| 方式 | 成立要点 |
| :--- | :--- |
| 单独书面保证合同 | 保证人与债权人签订独立保证合同 |
| 主合同中有保证条款 | 第三人在保证条款处签名、盖章或按指印 |
| 主合同中无保证条款 | 第三人以保证人身份签名、盖章或按指印 |
| 第三人单方书面保证 | 第三人向债权人出具担保函、承诺函等，债权人接收且未提出异议 |

> [!example] 识别
> “如债务人到期不能还款，本人承担全部责任”“本人愿代还”“由本人负责”等，通常足以识别为保证意思。

#### （二）保证方式

> [!note] 速记
> 保证方式解决的是“债务人和保证人对债权人承担责任有没有先后顺序”。一般保证有顺序，先债务人后保证人；连带责任保证无顺序，债权人可任意选择。

##### 1. 一般保证

###### （1）保证责任

约定债务人不能履行债务时，才由保证人承担责任（负补充责任）。未约定或约定不明的， **推定为一般保证** 。

“债务人不能履行”，通常指债权人经审判、仲裁或依据赋予强制执行效力的公证债权文书取得执行根据，并就债务人财产依法强制执行后仍不能清偿全部或部分债务。

###### （2）先诉抗辩权

主合同纠纷未经审判/仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行前，有权拒绝承担保证责任。

> [!warning] 易错点
> **先诉抗辩权要分两层：** 程序上，债权人不得单独先起诉或仲裁一般保证人，但可以将债务人与一般保证人列为共同被告；实体上，法院应判决先执行债务人财产，不足部分再执行一般保证人财产。

###### （3）不得行使先诉抗辩权的情形

> [!warning] 易错点
> **落、破、不、弃：**
> ① 债务人下落不明且无财产可供执行。
> ② 法院已受理债务人破产案件。
> ③ 有证据证明债务人财产不足以履行或丧失履行能力。
> ④ 保证人书面放弃该权利。

###### （4）免责情形

期满后保证人提供债务人可供执行财产真实情况，债权人放弃或怠于行使致使不能执行的，在提供财产价值范围内免责。

##### 2. 连带责任保证

###### （1）连带责任保证的认定

约定保证人与债务人承担连带责任，或约定“债务人不履行/未偿还时即承担”、“无条件承担”的。

只有明确约定连带责任保证，或者约定不体现债务人应先承担责任、保证人于债务人不履行即承担责任的，才认定为连带责任保证。未约定或约定不明，按一般保证处理。

###### （2）无先诉抗辩权

无先诉抗辩权，债权人可选择请求债务人或保证人承担责任。

连带责任保证中，债务人与保证人对外类似连带责任；但对内保证人不承担最终责任，保证人承担保证责任后原则上可向债务人全额追偿，因此更准确地说是“不真正连带”结构。

##### 3. 一般保证与连带责任保证对比

| 项目 | 一般保证 | 连带责任保证 |
| :--- | :--- | :--- |
| 法律依据 | 《民法典》第 686、687 条 | 《民法典》第 688 条 |
| 先诉抗辩权 | 有 | 无 |
| 设立方式 | 明示或推定 | 只能明示 |
| 责任顺序 | 第二位责任、补充责任 | 第一位责任、无顺序限制 |
| 诉讼地位 | 债权人不得单独先起诉一般保证人 | 债权人可单独起诉连带责任保证人 |
| 保证期间行权 | 对债务人或诉或裁 | 对保证人或诉或裁或通知 |

##### 4. 第三人代为履行、债务加入、连带责任保证

| 项目    | 第三人代为履行（清偿）                 | 债务加入（并存债务承担）           | 连带责任保证             |
| :---- | :-------------------------- | :--------------------- | :----------------- |
| 法律依据  | 《民法典》第 524 条                | 《民法典》第 552 条           | 《民法典》第 688 条       |
| 本质    | 无约定或非加入意思，第三人主动履行，通常要求有合法利益 | 第三人与债权人或债务人有加入债务的约定或表示 | 第三人为债务履行提供信用担保     |
| 第三人地位 | 非主合同当事人                     | 是债务关系中的共同债务人           | 非主合同债务人，是保证合同当事人   |
| 债权人请求 | 原则上请求债务人承担违约责任              | 可请求加入人在加入范围内承担连带债务     | 可请求保证人在保证范围内承担保证责任 |
| 追偿    | 有，通常发生法定债权转让或依基础关系追偿        | 原则有约从约，无约按不当得利等处理      | 有追偿权和法定代位权         |
#### （三）保证范围

保证范围解决保证人“担多少”。保证范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用；当事人另有约定的，从其约定。

| 规则      | 内容                             |
| :------ | :----------------------------- |
| 有约从约    | 保证合同约定只保本金、只保部分金额、只保某一期债务的，按约定 |
| 无约全部    | 主债权、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权费用均包括     |
| 不得强于主债务 | 保证责任不得大于或强于主债务，超过部分不发生保证效力     |

> [!tip] 物保 vs 人保的担保范围
>
> | 类型 | 默认范围 | 责任财产 | 责任性质 | 是否优先受偿 |
> | :--- | :--- | :--- | :--- | :--- |
> | 物的担保 | 主债权、利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产费用、实现担保物权费用 | 特定财产 | 有限责任 | 有 |
> | 人的担保（保证） | 主债权、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权费用 | 保证人全部财产 | 无限责任 | 无 |

#### （四）保证期间与诉讼时效

##### 1. 保证期间的确定

###### （1）有约定从约定

按双方约定执行。保证期间可自由约定，但约定早于主债务履行期限或与主债务履行期限同时届满的，视为未约定；约定“直至主债务本息还清时为止”等类似内容的，视为约定不明。

###### （2）未约定或约定不明

为主债务履行期届满之日起 **6 个月** 。

主债务履行期限没有约定或约定不明的，自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起算；债务人被宣告破产的，通常自破产程序终结之日起算。

> [!note] 速记
> *约定早于或等于主债务届满日期的，视为未约定，仍为 6 个月。*

###### （3）不变期间

属于 **不变期间** ，不中断、中止、延长。

##### 2. 保证期间的效力

###### （1）债权人主张方式

###### ① 一般保证

须向 **债务人起诉/申请仲裁** 。

###### ② 连带保证

须向 **保证人请求** 。

###### （2）主张的法律后果

未在期间内主张的，保证人免责；及时主张的，保证债务确定发生，开始计算普通诉讼时效。

共同保证中，债权人在保证期间内仅对某一保证人依法主张权利的，不当然及于其他保证人。保证人之间存在相互追偿权时，债权人未在保证期间内对某一保证人主张权利导致其免责的，其他保证人可在不能向该保证人追偿的范围内主张免除责任。

保证合同无效时，保证期间仍有截断责任的功能：在无效保证合同约定的保证期间或法定保证期间内，一般保证债权人未起诉或申请仲裁、连带责任保证债权人未请求保证人承担责任的，保证人的缔约过失责任亦消灭。

##### 3. 保证债务的诉讼时效起算

###### （1）一般保证

从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起算。

“拒绝承担保证责任的权利消灭”即先诉抗辩权消灭。若存在债务人下落不明且无财产、债务人破产、债务人财产明显不足或丧失履行能力、保证人书面放弃先诉抗辩权等情形，则自债权人知道或应当知道该情形之日起算。

###### （2）连带保证

从请求保证人承担责任之日起算。

保证责任还受主债务诉讼时效影响。主债务诉讼时效期间经过的，即使保证债务时效尚未经过，保证人仍可援用主债务人的时效抗辩，拒绝承担保证责任。

> [!warning] 易错点
> 保证期间和保证债务诉讼时效不会同时并存。债权人在保证期间内依法行权后，保证期间完成使命，保证债务诉讼时效才开始起算；未在保证期间内依法行权的，保证人直接免责，不再进入保证债务诉讼时效。

| 保证方式 | 保证期间内行权对象 | 行权方式 | 未行权后果 | 行权后诉讼时效起算 |
| :--- | :--- | :--- | :--- | :--- |
| 一般保证 | 债务人 | 起诉或申请仲裁 | 一般保证人免责 | 从先诉抗辩权消灭之日起算 3 年 |
| 连带责任保证 | 连带责任保证人 | 起诉、仲裁或通知请求承担责任 | 连带责任保证人免责 | 从请求保证人承担责任之日起算 3 年 |

#### （五）保证人（担保人）的权利与保证合同效力

##### 1. 保证人与债权人之间

###### （1）范围

未约定或不明的，应对全部债务承担责任。

> [!note] 速记
> *全部债务包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权费用。*

###### （2）抗辩

可主张债务人对债权人的抗辩（债务人放弃的，保证人仍可主张）。

保证人可主张两类抗辩：一是保证人自己对债权人的抗辩，如保证合同无效、保证期间经过、保证债务诉讼时效经过等；二是援用债务人对债权人的抗辩，包括狭义抗辩和抗辩权。若保证人未援用债务人已主张的抗辩而承担超出主债务范围的责任，超出部分对债务人通常无追偿权。

###### （3）抵销权与撤销权

债务人享有抵销权/撤销权的，保证人可在相应范围内拒绝承担责任。

##### 2. 保证人与债务人之间

###### （1）追偿权

承担责任后有权向债务人追偿。

保证人行使追偿权通常须具备：已向债权人承担全部或部分保证责任；债务人因保证人承担责任而相应免责；保证人未放弃追偿权；追偿范围限于其承担责任范围；保证人的履行行为无过错。

###### （2）代位权

享有债权人对债务人的权利（包括对债务人自己提供的物保的权利），但不得损害债权人利益。

保证人承担责任后，一方面有追偿权，另一方面有清偿承受权，即在承担责任范围内法定承受债权人对债务人的债权及相关担保权利。若保证人仅部分清偿，或者有限保证下未使主债权全部消灭，债权人利益优先，担保物变价款应先清偿债权人，再满足保证人的代位权。

> [!warning] 易错点
> 法定代位权的目的在于强化追偿权。主债权未获全部清偿时，担保物变价款先满足债权人，剩余部分才轮到已经承担责任的保证人或其他担保人。

##### 3. 保证人的抗辩、抵销与撤销

保证人可以主张债务人对债权人的抗辩；债务人放弃抗辩的，保证人仍可主张。可援用的抗辩包括主合同未生效、主合同无效、主合同终止、主债权已过诉讼时效、同时履行抗辩、先履行抗辩、不安抗辩等。

债务人对债权人享有抵销权或撤销权的，保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任。

#### （六）保证（担保）的从属性

> [!note] 速记
> 从属性看四件事：主债权数额变更、履行期限变更、债权转让、债务承担。核心判断标准是：是否加重保证人风险；加重的须经保证人书面同意。

##### 1. 主债权转让

未经通知的对保证人不发生效力；通知后保证人对受让人承担责任（特别约定禁止转让或仅对特定债权人承担的除外）。

若保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。

##### 2. 主债务转让

免责债务承担未经保证人书面同意的，对转移部分不再承担责任；并存债务承担（加入）不受影响。

##### 3. 主债权内容变更

未经书面同意的，减轻债务的按变更后承担；加重债务的对加重部分不承担；履行期限变更的保证期间不受影响。

##### 4. 变更的从属性

| 变更事项 | 是否需保证人书面同意 | 保证责任 |
| :--- | :--- | :--- |
| 主债权数额增加 | 需要 | 未书面同意的，对增加部分不承担 |
| 主债权数额减少 | 不需要 | 按减少后的债务承担 |
| 主债务履行期限延长 | 需要 | 未书面同意的，对延长后增加的风险不承担；保证期间按原期限计算 |
| 主债务履行期限缩短 | 不需要 | 按变更后的债务承担 |

> [!warning] 易错点
> 若债权人与债务人延长主债务履行期限，且延长期限覆盖全部保证期间，保证人可能因保证期间届满而不再承担保证责任。

##### 5. 免责债务承担对保证人的影响

| 情形             | 债权人态度 | 保证人态度 | 保证责任                   |
| :------------- | :---- | :---- | :--------------------- |
| 债权人不同意债务转让     | 不同意   | 不考虑   | 债务未有效转让，保证人继续承担全部保证责任  |
| 债权人同意，保证人未书面同意 | 同意    | 未书面同意 | 全部转让则全部免责；部分转让则对转让部分免责 |
| 债权人同意，保证人书面同意  | 同意    | 书面同意  | 继续在原保证范围内承担保证责任        |

> [!tip] 债务加入
> 并存债务承担即债务加入，原债务人并未退出，反而增加了债权实现来源，原则上不损害保证人利益，保证责任不受影响。

#### （七）共同担保

> [!note] 体系速记
> 共同担保分三类：共同保证、共同物保、混合担保。考试重点不只在“债权人找谁”，更在“承担责任的人能不能向其他担保人追偿”。

##### 1. 共同保证

共同保证，是两个以上保证人为同一债权人的同一债权提供保证。共同保证要分两层判断：第一层看保证人与债务人对债权人是一般保证还是连带责任保证；第二层看保证人之间是按份共同还是连带共同。

| 外部保证方式 | 内部共同方式 | 债权人起诉/请求规则         | 保证人责任范围               |
| :----- | :----- | :----------------- | :-------------------- |
| 一般保证   | 按份共同   | 不能单独先起诉一般保证人；应先债务人 | 各保证人在约定份额内承担          |
| 一般保证   | 连带共同   | 不能单独先起诉一般保证人；应先债务人 | 债权人可在保证范围内请求任一保证人承担   |
| 连带责任保证 | 按份共同   | 可单诉债务人、任一保证人或共同起诉  | 各保证人在约定份额内承担          |
| 连带责任保证 | 连带共同   | 可单诉债务人、任一保证人或共同起诉  | 债权人可请求任一保证人在保证范围内承担全部 |

> [!warning] 易错点
> “连带责任保证”说的是保证人与债务人之间对债权人无顺序；“连带共同保证”说的是多个保证人之间对债权人负连带。两者属于不同维度。

##### 2. 共同物保

共同物保，是多个物的担保共同担保同一债权。

债权人以诉讼方式实现担保物权的，债务人提供物保和第三人提供物保并存时，通常应将债务人和第三物保人列为共同被告；多个第三物保人并存时，通常将债务人和相关第三物保人列为共同被告。

| 类型                  | 执行顺序                                |
| :------------------ | :---------------------------------- |
| 债务人提供的物保 + 第三人提供的物保 | 有约从约；无约时，通常先实现债务人自己的物保，不足部分再实现第三人物保 |
| 第三人提供的物保 + 第三人提供的物保 | 无顺序，债权人可任意选择实现各担保物权                 |

债务人以自己的财产设定抵押或质押，债权人放弃该抵押权、质权、顺位或变更该担保权的，其他担保人在债权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任；但其他担保人承诺仍提供担保的除外。

##### 3. 混合担保

混合担保，是同一债权既有人保又有物保。

诉讼上，债权人可以按其请求实现的担保类型列相应担保人为被告；涉及一般保证人的，仍须尊重先诉抗辩权，不能绕开债务人单独先追一般保证人。

| 类型            | 实现债权顺序                            |
| :------------ | :-------------------------------- |
| 债务人自己的物保 + 保证 | 有约从约；无约时先就债务人自己的物保实现债权，不足部分再请求保证人 |
| 第三人物保 + 保证    | 无约定顺序时，债权人可选择第三人物保或保证人承担责任        |

> [!warning] 易错点
> 债务人自己的物保具有优先实现意义。债权人放弃债务人自己的物保，导致保证人或第三人物保人丧失追偿保障的，其他担保人在相应范围内免责。

##### 4. 共同担保人之间的内部追偿

| 情形              | 担保人之间能否追偿 | 规则                   |
| :-------------- | :-------- | :------------------- |
| 互相不知对方存在（背对背担保） | 不能        | 各自向债务人追偿             |
| 按份共同担保          | 原则不能      | 按份本身已经限定责任，承担后向债务人追偿 |
| 约定相互追偿或分担份额     | 能         | 按约定追偿                |
| 约定连带共同担保        | 能         | 不能向债务人追偿部分，可向其他担保人分担 |
| 同一合同上签名、盖章或按指印  | 能         | 视为有共同担保意思联络          |

#### （八）反担保

**反担保，又称求偿担保，是债务人或第三人为保障担保人承担担保责任后的追偿权实现，而向担保人提供的保证或物的担保。**

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其结构是：债权人要求担保人提供本担保，担保人为控制自己承担责任后的追偿风险，再要求债务人或第三人向自己提供反担保。

> [!note] 为什么要反担保
> 债务人可能有财产，但债权人未必愿意接受该财产担保，或者债权人与担保财产不在同地、调查和实现成本较高。此时债务人先找本担保人向债权人提供担保，本担保人再要求债务人或第三人向自己提供反担保，以保障将来追偿权。

##### 1. 法律结构

| 项目   | 正担保          | 反担保        |
| :--- | :----------- | :--------- |
| 保障对象 | 债权人的主债权      | 担保人的追偿权    |
| 权利人  | 债权人          | 担保人        |
| 提供人  | 债务人或第三人      | 债务人或第三人    |
| 发生前提 | 主债权债务存在      | 已有或将有正担保关系 |
| 常见形式 | 保证、抵押、质押、留置等 | 保证、抵押、质押等  |

> [!warning] 易错点
> 本担保合同与反担保合同是两个独立合同，反担保合同不作为本担保合同的从合同。反担保担保的对象为本担保人承担责任后对债务人的追偿权。

##### 2. 三层法律关系

| 层次  | 合同类型    | 当事人       | 性质       | 效力判断     |
| :-- | :------ | :-------- | :------- | :------- |
| 第一层 | 主债权债务合同 | 债权人与债务人   | 主合同      | 依主合同规则判断 |
| 第二层 | 本担保合同   | 债权人与本担保人  | 主债权的从合同  | 依担保规则判断  |
| 第三层 | 反担保合同   | 本担保人与反担保人 | 独立于本担保合同 | 依反担保本身判断 |

例如，公益法人违法提供本担保导致本担保合同无效的，公益法人可能对债务人不能清偿部分承担赔偿责任；其承担赔偿责任后，若反担保合同本身合法有效，仍可请求反担保人承担反担保责任。

##### 3. 反担保类型

| 类型 | 含义 | 反担保人范围 |
| :--- | :--- | :--- |
| 求偿保证 | 反担保人以自己的信用保障本担保人追偿权实现 | 只能是债务人以外的第三人 |
| 求偿抵押 | 债务人或第三人以财产设定抵押，保障本担保人追偿权实现 | 债务人或第三人 |
| 求偿质押 | 债务人或第三人以财产或权利设定质押，保障本担保人追偿权实现 | 债务人或第三人 |

> [!tip] 主体决定方式
> 债务人自己提供反担保时，只能提供抵押或质押，不能给自己的债务作保证；第三人提供反担保时，可以提供保证、抵押或质押。

> [!warning] 易错点
> 留置和定金通常不能作为反担保方式。留置是法定担保物权，不能通过约定创设；定金因货币“占有即所有”的特殊性，也不宜作为反担保方式。

> [!tip] 物保 vs 人保
>
> | 项目 | 物的担保 | 人的担保 |
> | :--- | :--- | :--- |
> | 主体 | 债务人或第三人 | 第三人 |
> | 内容 | 抵押权、质权、留置权 | 保证 |
> | 客体 | 不动产、动产、权利等特定财产 | 保证人的信用和全部责任财产 |
> | 默认担保范围 | 6 项 | 5 项 |
> | 责任承担 | 有限责任 | 无限责任 |
> | 优势 | 有优先受偿权 | 保证人的全部财产均可作为责任财产 |
> | 劣势 | 只能就特定财产优先受偿 | 无优先受偿权，只是普通债权 |
> | 期间保护 | 受主债权诉讼时效保护 | 受保证期间和保证债务诉讼时效双重保护 |

### 三、保理合同

> [!note] 考点抓手
> 保理合同规定在《民法典》第 761—769 条，共 9 条，是《民法典》新增典型合同。重点掌握六个问题：含义、虚构应收账款、保理人通知规则、基础交易变更或终止、有追索权/无追索权保理、应收账款多重让与。
>
> **体系速记：** 保理合同本质是应收账款债权转让，使现有或将有的应收账款快速变现。有追索权保理是回购型保理，具有非典型担保功能；无追索权保理是买断型保理，接近真正债权转让。

#### （一）保理合同的含义和特征

##### 1. 含义

保理合同，是在赊销交易背景下产生的综合性金融服务合同。 **应收账款债权人将现有或将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或催收、应收账款债务人付款担保等服务** 。（未规定部分适用债权转让规定。）

保理合同的核心结构是“应收账款转让 + 保理服务”。保理服务可包括：向债权人提供融资；对应收账款回收、逾期、信用额度等进行管理；以函件、电话、诉讼等方式催收；在无追索权保理中，对债务人付款风险提供担保。

> [!tip] 功能
> 保理的核心功能是“应收账款变现金”：帮助应收账款债权人快速回笼资金、维持现金流。

##### 2. 特征

保理人须取得资质；要式合同（书面形式）；有偿、双务、诺成。

#### （二）保理合同的类型

##### 1. 有追索权的保理

有追索权保理，又称回购型保理，是指应收账款到期无法从债务人处收回时，保理人可以向应收账款债权人反转让应收账款，请求其回购应收账款或返还融资款。

有追索权保理的本质，是应收账款债权人为保理人不能从应收账款债务人处收回约定债权提供担保，因此具有非典型担保功能。

保理人可向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或回购应收账款债权，也可向应收账款债务人主张应收账款债权。

> [!warning] 易错点
> **返还要求：** 向债务人主张取得超过本息及费用的部分， **应当返还** 给债权人。

> [!tip] 有追索权保理：多退少补
> 保理融资款本息及费用为 1200 万，应收账款为 2000 万。保理人向债务人收回 2000 万的，扣除 1200 万后，剩余 800 万返还应收账款债权人；若只收回 1000 万，剩余 200 万可向应收账款债权人追索。

保理人一并起诉应收账款债权人和应收账款债务人的，法院可以受理。若保理合同约定承担连带责任，按约定；未约定的，通常应判令应收账款债务人承担第一顺位清偿责任，应收账款债权人承担补充责任。

##### 2. 无追索权的保理

无追索权保理，又称买断型保理，是指应收账款在无商业纠纷等情况下不能清偿的，由保理人承担坏账风险。其本质是真正、纯粹的债权转让。

保理人只能向应收账款债务人主张应收账款债权，不能再向应收账款债权人追索保理融资款。

> [!note] 速记
> 取得超过本息及费用的部分， **无须返还** 。

区分抓手：有追索权保理中，债务人不付款风险最终仍可回到应收账款债权人，保理人取得超过融资款本息和费用的部分应返还债权人；无追索权保理中，债务人付款风险由保理人承担，保理人向债务人收回超过融资款本息和费用的部分也不返还。

#### （三）保理合同的特别效力

##### 1. 虚构应收账款

虚构应收账款时，债务人不得以不存在为由对抗保理人（保理人明知除外）。

> [!warning] 易错点
> 应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的，与保理人订立保理合同的，基于外观主义和善意保护，应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗善意保理人；但保理人明知虚构的除外。

> [!tip] 虚构标的物对比
>
> | 合同 | 虚构标的物的处理 |
> | :--- | :--- |
> | 融资租赁合同 | 虚构租赁物，融资租赁合同无效 |
> | 保理合同 | 虚构应收账款原则上不得对抗善意保理人；保理人明知虚构的除外 |

##### 2. 转让通知的效力

保理人向应收账款债务人发出应收账款转让通知的，应当表明保理人身份并附有必要凭证。

应收账款债务人接到应收账款转让通知后，应收账款债权人和债务人无正当理由协商变更或终止基础交易合同，对保理人产生不利影响的，对保理人不发生效力。

> [!note] 理由
> 应收账款转让通知到达后，保理人已经基于受让债权形成信赖。基础交易双方再无正当理由降低价款、减少供货、退换货或终止合同，不能损害保理人的合理信赖利益。

##### 3. 多重保理（债权实现顺序）

应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同，导致多个保理人主张权利的，按下列顺序处理：

| 受偿顺序 | 条件 |
| :---: | :--- |
| **第一顺位** | 已登记先于未登记受偿 |
| **第二顺位** | 均登记的按先后顺序受偿 |
| **第三顺位** | 均未登记的，按最先到达债务人的转让通知载明者受偿 |
| **第四顺位** | 未登记也未通知的，按比例受偿 |

> [!tip] 排序口诀
> 一看登记，二看通知，三按比例。登记机构通常是中国人民银行征信中心；通知采到达主义。

### 四、合伙合同

#### （一）合伙合同的含义和特征

##### 1. 含义

2 个以上合伙人为了共同事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。

##### 2. 特征

至少 2 人；必须共同出资；必须有共同事业目的；合伙人之间负连带责任；诺成、不要式。

#### （二）合伙合同的效力

##### 1. 合伙人的义务

1. **履行出资** ：按约定期限、方式、数额履行出资义务。
2. **不得请求分割** ：终止前不得请求分割合伙财产。
3. **不得请求支付报酬** ：不得请求支付执行合伙事务的报酬（另有约定除外）。

##### 2. 合伙人的权利

1. **追偿权** ：承担连带责任超份额后，可向其他合伙人追偿。
2. **转让财产份额权** ：向外人转让须经全体一致同意（另有约定除外）。
3. **合伙事务决定权** ：除约定外，需全体一致同意。
4. **执行与监督权** ：共同执行；委托部分人执行时，其他人有监督权，执行人对他人执行事务可提异议并暂停。
5. **利益分配与亏损分担顺序** ：

> [!example] 例子
> **顺序：** 按约定 → 协商 → 实缴出资比例 → 平均分配/分担。

#### （三）合伙合同的终止

##### 1. 不定期合伙的解除

可随时解除，但需合理期限前通知。

> [!note] 速记
> *期限不明或期满继续执行且无异议的，视为不定期。*

##### 2. 终止事由

合伙人死亡、丧失行为能力或终止的，合伙合同终止（另有约定或不宜终止的除外）。

> [!warning] 易错点
> *注：合伙企业不当然终止，仅该合伙人退伙或转为有限合伙人。*

#### 提供融资相关合同特征速记

| 合同 | 主体 | 标的/内容 | 性质 |
| :--- | :--- | :--- | :--- |
| **借款合同** | 一般主体；自然人借款双方均为自然人 | 转移货币所有权 | 原则诺成、要式、有偿；自然人之间为实践、不要式、原则无偿 |
| **保理合同** | 保理人须有保理业务资质 | 应收账款转让 + 保理服务 | 双务、有偿、诺成、要式 |
| **合伙合同** | 两人以上 | 共同事业、共同出资、共享利益、共担风险 | 诺成、不要式 |

## 第十一章 完成工作交付成果的合同

> [!note] 本章抓手
> 承揽和建设工程都围绕“完成工作并交付成果”展开。背诵时重点抓：承揽人的亲自完成义务、定作人任意解除权、建设工程合同无效后果和工程价款优先受偿权。

### 一、承揽合同

> [!note] 考点抓手
> 承揽合同规定在《民法典》第 770—787 条，共 18 条。重点掌握：承揽合同的人身信赖关系、定作人的任意解除权、承揽人的留置权。常与留置权、定作人责任、合同相对性一起考。

#### （一）承揽合同的概念和特征

1. **含义** ：承揽人按定作人要求完成工作并交付成果，定作人支付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作，典型如修车、修表、照相、打印讲义、礼服定制、家具定制等。
2. **特征** ：以完成一定工作为目的；工作成果具特定性；承揽人义务具不可让与性；双务、有偿、诺成、不要式。

#### （二）承揽合同的效力

1. **承揽人的义务**
   - （1）按约定提供材料或妥善处理定作人材料。
   - （2）以自己的设备、技术、劳力完成主要工作。未经同意交由第三人完成的，定作人可解除合同；第三人完成的成果由承揽人负责。
   - （3）接受必要监督、检查并保密。
   - （4）按期交付工作成果。
   - （5）对成果负瑕疵担保和妥善保管义务。

> [!tip] 人身信赖关系
>
> | 工作类型 | 谁来完成 | 交由第三人 | 违反后果 |
> | :--- | :--- | :--- | :--- |
> | 主要工作 | 原则上承揽人亲自完成 | 需定作人同意，另有约定除外 | 未经同意构成根本违约，定作人可以解除合同；承揽人仍对第三人完成的成果负责 |
> | 辅助工作 | 承揽人或第三人均可 | 无需定作人同意 | 承揽人就第三人完成的工作成果向定作人负责 |

> [!note] 材料规则
> **承揽人提供材料：** 应按约定选用材料，并接受定作人检验。
> **定作人提供材料：** 定作人应按约提供材料；承揽人应及时检验，发现不符合约定的，应及时通知定作人更换、补齐或采取其他补救措施。承揽人不得擅自更换定作人提供的材料，也不得更换不需要修理的零部件。

2. **定作人的义务**
   - （1）按约提供材料。
   - （2）提供必要协助。
   - （3）按时接受、验收成果。
   - （4）按约定期限/方式支付报酬。

#### （三）承揽合同的特殊制度

1. **承揽人的留置权** ：定作人未向承揽人支付报酬、材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权或有权拒绝交付，但是当事人另有约定的除外。
2. **定作人的任意变更、解除权** ：定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同；定作人中途变更承揽工作要求或随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。
3. **共同承揽责任** ：共同承揽人对定作人承担连带责任（另有约定除外）。

> [!note] 任意解除权理由
> 承揽工作具有定作人特定利益。如果工作继续完成对定作人已失去意义，允许定作人随时解除，可以避免无益工作继续，但定作人应赔偿承揽人因此受到的损失。

### 二、建设工程合同

> [!note] 考点抓手
> 建设工程合同规定在《民法典》第 788—808 条，共 21 条。重点掌握：基本原理中的四大禁止行为、施工合同无效情形及处理、实际施工人诉讼地位、建设工程价款优先受偿权。

#### （一）建设工程合同的含义和特征

1. **含义** ：承包人按发包人要求完成工作并交付建设工程，发包人支付价款的合同（含勘察、设计、施工）。
2. **特征** ：主体具限定性（须具资质）；标的具特殊性（无规定适用承揽合同）；合同管理严格（原则上须招投标）；双务、有偿、诺成、 **要式** （必须书面）。

#### （二）四大禁止行为

| 禁止行为         | 含义                             | 后果                   |
| :----------- | :----------------------------- | :------------------- |
| 禁止发包人支解发包    | 将应由一个承包人完成的工程支解成若干部分发包给数个承包人   | 违反强制性规定，影响合同效力       |
| 禁止承包人全部转包    | 承包人将其承包的全部建设工程倒手转让给第三人         | 转包合同无效；发包人可因根本违约解除合同 |
| 禁止承包人支解后全部分包 | 承包人将工程支解后全部分包给他人               | 分包安排无效               |
| 禁止违法分包       | 分包给无资质单位、主体结构分包、未经同意分包、分包单位再分包 | 分包合同无效               |

> [!warning] 易错点
> 建设工程主体结构施工原则上必须由承包人亲自完成。即使发包人同意，将主体结构转包或违法分包给第三人的，仍可能因违反强制性规定而无效。

#### （三）建设工程施工合同无效的情形和处理

1. **无效情形** ：未取得资质/超越资质；借用资质（挂靠）；未招标/中标无效；非法转包； **违法分包** （必须满足：发包人同意、分包非主体工程、具有资质、不得再分包，否则无效）。
   - 另行签订的建设工程施工合同背离中标合同实质性内容的，即“黑合同”背离“白合同”，一方请求按中标合同确定权利义务的，法院应予支持。
   - 发包人在起诉前未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的，施工合同原则上无效；但起诉前取得的除外。发包人能够办理审批手续而恶意不办理，并以未办理为由主张无效的，法院不予支持。
2. **无效的后果**
   - （1）验收合格的：可参照合同约定折价补偿。
   - （2）验收不合格的：修复后合格的，发包人可请求承担修复费用；修复后不合格的，承包人无权请求补偿。
   - （3）发包人有过错的应承担相应责任。

> [!tip] 无效后工程价款处理
>
> | 工程质量 | 处理 |
> | :--- | :--- |
> | 质量合格 | 可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人 |
> | 数份合同均无效但质量合格 | 先参照实际履行的合同；实际履行难以确定的，参照最后签订的合同 |
> | 修复后合格 | 可参照补偿，但修复费用由承包人承担 |
> | 修复后仍不合格 | 承包人无权请求参照合同约定折价补偿 |

#### （四）勘察、设计合同的效力

1. **承包人义务** ：按期完成工作并协作；提交勘察/设计成果；对成果负瑕疵担保责任。
2. **发包人义务** ：提供基础资料、技术要求及协作条件；支付费用；维护成果。

#### （五）施工合同的效力

1. **承包人义务** ：按时开工并接受监督；按期按质完工并交付；对合理使用期限内的质量安全负担保责任（造成人身/财产损失需赔偿）。
2. **发包人义务** ：施工前准备（提供材料、设备、场地等）；提供必要条件；按约支付价款；组织验收并接收。

#### （六）建设工程施工合同中的诉讼地位

1. **质量争议** ：因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。
2. **实际施工人起诉转包人、违法分包人** ：法院应依法受理。
3. **实际施工人直接向发包人主张权利** ：法院应追加转包人或违法分包人为第三人；查明发包人欠付转包人或违法分包人工程价款数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
4. **实际施工人代位权之诉** ：转包人或违法分包人怠于向发包人行使到期债权或相关从权利，影响实际施工人到期债权实现的，实际施工人提起代位权诉讼，法院应予支持。

> [!warning] 易错点
> 实际施工人突破合同相对性直接找发包人时，发包人仅在欠付工程价款范围内承担责任，无须对全部欠款兜底。

#### （七）建设工程价款的优先受偿权

发包人逾期不支付价款的，承包人可协议折价或申请拍卖，就折价/拍卖款优先受偿。

1. **性质** ：法定优先权，系物权优先效力的例外。承包人的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。约定放弃或限制该权利损害建筑工人利益的，发包人不得据此主张承包人不享有优先权。
2. **主体** ：与发包人订立建设工程施工合同的承包人。装饰装修工程具备折价或拍卖条件的，装饰装修工程承包人也可就该装饰装修工程折价或拍卖价款优先受偿。
3. **前提** ：工程质量合格。即使施工合同无效、工程未竣工，只要承建部分质量合格，承包人仍可主张其承建部分折价或拍卖价款优先受偿。
4. **范围** ：限于工程价款本身，通常不包括逾期支付工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等。
5. **行权方式** ：与发包人协议将工程折价，或申请法院依法拍卖。
6. **行权期间** ：最长不得超过 **18 个月** ，自发包人应当给付建设工程价款之日起算，性质上为除斥期间。

> [!tip] 顺位
> 建设工程价款优先受偿权通常优先于抵押权和普通债权。涉及商品房消费者权利时，注意消费者生存居住利益可能优先于工程款优先权。

#### 完成工作交付成果合同效力速记

| 逻辑 | 承揽人 | 定作人 | 施工承包人 | 发包人 |
| :--- | :--- | :--- | :--- | :--- |
| **工作** | 提供或妥善处理材料；亲自完成主要工作；接受监督检查；保密 | 提供材料；必要协助 | 按时开工、按要求施工；接受必要监督 | 做好施工准备；提供材料、设备、场地、资金、技术资料等 |
| **成果** | 按期交付工作成果 | 接收、验收成果；支付报酬 | 按期按质交付建设工程 | 组织验收、接收工程、支付工程价款 |
| **瑕疵** | 对成果负瑕疵担保和保管义务 | 按时验收并通知 | 对合理使用期限内质量安全负担保责任 | 对工程验收和自身过错承担相应责任 |

#### 提供融资及完成工作典型合同特征与效力总结

1. **特征比较**
   - *借款合同*（金融）：需资质、标的为货币、双务有偿诺成要式。
   - *借款合同*（民间）：自然人间、标的为货币、单务无偿实践不要式。
   - *保证合同*：单务、无偿、诺成、要式（书面），具从属性。
   - *保理合同*：需资质、转让应收账款、双务有偿诺成要式。
   - *合伙合同*：共同出资/风险、诺成不要式。
   - *承揽合同*：标的具特定性，义务不可让与，双务有偿诺成不要式。
   - *建设工程*：需资质，义务不可让与，管理严格，双务有偿诺成要式（书面）。
1. **效力比较** （如承揽与建设工程）
   - *完成方*：均需完成工作（亲自完成主要工作）、接受监督、按期交付并承担瑕疵担保（建工承担合理使用期安全责任）。
   - *相对方*：均需提供材料/条件并协助、按时验收并支付报酬（工程款）。

## 第十二章 提供劳务的合同

> [!note] 本章抓手
> 本章重在责任分配：客运看人身安全责任，货运看货物毁损灭失责任，多式联运看区段确定与全程责任。

### 一、运输合同

#### （一）运输合同的概念和特征

1. **含义** ：承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。包括客运、货运和多式联运合同。
2. **特征**
   - （1）标的是承运人的运输行为。
   - （2）双务合同和有偿合同。
   - （3）一般为诺成合同（意思表示一致即成立）。
   - （4）通常是格式合同。
   - （5）承运人负有 **强制缔约义务** （公共运输承运人不得拒绝通常、合理的运输要求）。

> [!tip] 运输合同概念答题句
> 运输合同的标的是承运人的运输行为，旅客或货物本身为运输对象；其核心义务是将旅客或货物安全、及时运至约定地点，相对方支付票款或运输费用。

#### （二）客运合同的效力

客运合同自出具客票时成立（另有约定或交易习惯的除外，如出租车在旅客登车时成立）。

1. **承运人的主要义务**
   - （1）按约定时间、班次、运输工具运送。
   - （2）对重要事项予以告知。
   - （3）尽力救助旅客。
   - （4）保证旅客人身安全（包括免票、优待票或经许可搭乘的无票旅客）。承运人承担 **无过错责任** ，法定免责事由为：① 旅客自身健康原因造成；② 旅客故意或重大过失造成。
   - （5）保证旅客行李安全。自带行李毁损灭失的，承运人负有过错的才承担赔偿责任（过错责任）。

> [!tip] 客运承运人责任
>
> | 损害类型 | 归责原则 | 免责事由 |
> | :--- | :--- | :--- |
> | 旅客人身伤亡 | 无过错责任 | 旅客自身健康原因；承运人证明系旅客故意或重大过失造成 |
> | 随身携带物品毁损、灭失 | 过错责任 | 承运人无过错则不赔 |
> | 托运行李毁损、灭失 | 适用货物运输规则 | 不可抗力、货物自然性质或合理损耗、托运人/收货人过错等 |
>
> 旅客人身伤亡责任也适用于按规定免票、持优待票或经承运人许可搭乘的无票旅客。
2. **旅客的主要义务**
   - （1）支付票款。无票、超程、越级或不符合减价条件的应补交票款，承运人可加收。实名制丢失客票可挂失补办，不得再次收费。
   - （2）按有效客票记载的时间、班次和座位号乘坐。
   - （3）遵守安全事项，按限量携带行李，禁带危险违禁品。
   - （4）协助和配合安全运输安排。

#### （三）货运合同的效力

大多为第三人利益合同，涉及托运人、承运人、收货人三方。

1. **承运人的主要义务**
   - （1）按约接收货物并交付运输单证。
   - （2）遵从托运人中止运输、返还货物、变更到达地点等要求。
   - （3）通知收货人或托运人并交付货物。
   - （4）安全运送，对运输途中货物毁损灭失承担 **无过错的损害赔偿责任** 。法定免责事由：不可抗力、货物自然属性或合理损耗、托运人/收货人的过错。
2. **托运人的主要义务** ：交付货物、按约包装、支付相关费用（运费等）、如实申报。
3. **货运合同的特殊效力**
   - （1）托运人的任意变更、解除权：交付收货人之前，可要求中止、返还、变更到达地或收货人，但应赔偿承运人损失。
   - （2）货物与运费的风险负担：因不可抗力灭失的，未收取运费的不得请求支付；已收取的托运人可请求返还。
   - （3）承运人的留置权：托运人或收货人不支付运费、保管费以及其他费用的，承运人对相应运输货物享有留置权，但是当事人另有约定的除外。
   - （4）单式联运：订立合同的承运人对全程承担责任；损失发生于某区段的，订约承运人与该区段承运人承担连带责任。

#### （四）多式联运合同

两个以上承运人以不同运输方式将旅客/货物运至约定地点。

1. **多式联运经营人的义务**
   - （1）对全程运输享有承运人权利，承担承运人义务（即使与各区段承运人内部有约定，也不影响对外承担全程责任）。
   - （2）签发多式联运单据（可转让或不可转让）。
   - （3）赔偿责任：损失发生于某确定区段的，适用该区段法律规定；区段不确定的，适用合同编运输合同规定。
2. **托运人的义务** ：因其过错造成经营人损失的，即使已转让单据，托运人仍应承担赔偿责任。

### 二、保管合同

#### （一）保管合同的概念和特征

1. **含义** ：保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。
2. **特征** ：
   - （1）标的为保管行为（劳务合同）。
   - （2） **实践合同** （自保管物交付时成立，另有约定除外）。
   - （3）可有偿可无偿（未约定或不明的， **原则上为无偿** ）。
   - （4）不要式合同。

> [!note] 消费场所寄存推定
> 寄存人到保管人处购物、就餐、住宿等，将物品存放在指定场所的，视为保管，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。

#### （二）保管合同的效力

1. **保管人的义务**
   - （1）给付保管凭证。
   - （2）妥善保管。有偿保管负一般过错责任； **无偿保管仅对故意或重大过失承担责任** 。
   - （3）亲自履行（转交第三人致损的应赔偿）。
   - （4）通知义务（遇第三人诉讼或扣押时）。
   - （5）返还保管物及孳息（货币或可替代物可返还同种类数量）。
2. **寄存人的义务**
   - （1）负担必要费用，有偿的按约支付保管费（未支付的保管人享有留置权）。
   - （2）瑕疵告知及特殊保管措施告知义务（未告知致损的，保管人不担责）。
   - （3）特殊贵重物品（货币、有价证券等）申报验收封存义务（未声明毁损灭失的，保管人可按一般物品赔偿）。

### 三、仓储合同

#### （一）仓储合同的概念和特征

1. **含义** ：保管人为存货人储存、保管货物，存货人支付仓储费的协议。（未明确规定适用保管合同规则）。
2. **特征** ：
   - （1）保管人须具专门仓储保管业务资质。
   - （2）标的为保管行为。
   - （3） **双务、有偿、诺成、不要式** 。（区别于保管合同的单/双务、无偿原则及实践性）。

#### （二）仓储合同的效力

1. **存货人的主要义务**
   - （1）交付仓储物。
   - （2）支付仓储费及必要费用（逾期提取加收费用，提前提取不减收）。
   - （3）特殊（危险、易变质）仓储物的说明及提供资料义务（否则保管人可拒收或采取措施避损，费用由存货人负担）。
   - （4）提取义务（期限不明可随时提取但需给准备时间；期满催告仍不提取的，保管人可提存）。
2. **保管人的主要义务**
   - （1）按约接收并出具仓单、入库单。
   - （2）妥善保管（保管不善担责；自然性质、包装不符或超有效期致损的免责）。
   - （3）接受检查（允许提取样品）及危险通知义务（发现变质损坏及时通知）。
   - （4）返还仓储物。

#### 提供劳务合同特征与效力速记

| 合同 | 概念主线 | 性质 | 主要义务抓手 |
| :--- | :--- | :--- | :--- |
| **运输合同** | 承运人运输旅客/货物至约定地点，相对方支付费用 | 双务、有偿、诺成，通常格式合同 | 安全运输、告知/救助、交付货物；相对方支付费用、如实申报、协助 |
| **保管合同** | 保管人保管并返还寄存人交付的保管物 | 实践、不要式；可有偿可无偿，约定不明原则无偿 | 给凭证、妥善保管、亲自保管、返还原物及孳息；寄存人负担费用、告知特殊情况 |
| **仓储合同** | 保管人储存仓储物，存货人支付仓储费 | 双务、有偿、诺成、不要式 | 接收并出具仓单/入库单、妥善保管、危险通知、返还；存货人交付、付费、说明危险物品、提取 |

## 第十三章 提供服务的合同

> [!note] 本章抓手
> 服务合同多而细，背诵抓“身份定位 + 费用负担 + 任意解除/特殊责任”。重点区分委托、行纪、中介的名义、费用和报酬规则。

### 一、委托合同

#### （一）委托合同的概念和特征

1. **含义** ：委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。
2. **特征** ：
   - （1）基于信任， **双方均享有任意解除权** 。
   - （2）标的为提供的劳务。
   - （3）受托人可以委托人或自己名义对外活动。
   - （4）双务/单务、诺成、不要式。可有偿可无偿。

#### （二）委托合同的效力

1. **受托人的义务** ：亲自处理；按指示妥善处理（有偿负一般过错责任，无偿仅对故意/重过失担责）；报告结果；交付财产/转移权利。
2. **委托人的义务** ：支付费用/报酬；清偿受托人因处理事务产生的债务；赔偿受托人非因自身过错造成的损失。

#### （三）委托合同的特别制度

1. **间接代理** （受托人以自己名义与第三人订约）：
   - （1） **委托人的介入权** ：第三人不知情，受托人因第三人原因对委托人不履行义务时，受托人应披露第三人。委托人可主张受托人对第三人的权利（第三人可主张对受托人的抗辩）。
   - （2） **第三人的选择权** ：第三人不知情，受托人因委托人原因不履行义务时，受托人应披露委托人。第三人可选择请求委托人或受托人承担义务（一经选择不得变更；被选择的委托人可主张对受托人及受托人对第三人的抗辩）。
   - （3）第三人知情时：合同直接约束委托人与第三人（有确切证据证明仅约束受托人与第三人的除外）。
2. **任意解除权** ：随时可解除。除不可归责事由外，无偿解除应赔偿因时间不当造成的直接损失；有偿解除应赔偿直接损失和可得利益。
3. **终止的特别规定** ：一方死亡/破产/丧失行为能力等导致终止的，受托人/继承人/清算人应继续处理善后事务或采取必要措施保护委托人利益。

> [!tip] 间接代理三规则
> 1. **自动介入** ：受托人以自己名义、在授权范围内与第三人订约；第三人订约时知道受托人与委托人的代理关系；该合同直接约束委托人与第三人。
> 2. **委托人介入权** ：第三人订约时不知道代理关系；受托人因第三人原因对委托人不履行；受托人向委托人披露第三人；且不存在“第三人若知道委托人即不订约”的情形。此时委托人可介入并直接向第三人主张权利。
> 3. **第三人选择权** ：第三人订约时不知道代理关系；受托人因委托人原因对第三人不履行；受托人向第三人披露委托人。第三人可在委托人与受托人中选择一方主张权利，但不得同时选择。

### 二、物业服务合同

#### （一）物业服务合同概述

1. **含义** ：物业服务人在区域内为业主提供建筑物维保、环境秩序管理等服务，业主支付物业费的合同。
2. **特征** ：主体地位平等；服务人包括企业和其他管理人；标的为劳务； **双务、有偿、诺成、要式（必须书面）** 。

#### （二）物业服务合同的效力

1. **物业服务人的义务** ：
   - （1）亲自提供服务。可转托专项服务（对业主负责），但 **不得转委托全部服务或肢解转委托全部服务** 。
   - （2）妥善维修养护共有部分，维护秩序及人身财产安全。
   - （3）对违法行为制止、报告及协助处理。
   - （4）定期报告和公开服务/收费情况。
   - （5）后合同义务（交接配合及如实告知）。
2. **业主的义务** ：
   - （1）支付物业费。不得以未接受服务为由拒付；物业 **不得断水断电断气催收** 。
   - （2）告知与配合检查义务（装修、转让、出租、设居住权、改用途等）。

#### （三）物业服务合同的终止

1. **终止情形** ：
   - （1）业主依法共同决定解聘（提前 60 日书面通知，造成损失须赔偿）。
   - （2）期满不续聘。物业不续聘的需提前 90 日通知。
   - （3）期满未作决定但继续服务的，转为不定期合同（随时解除，提前 60 日通知）。
2. **终止后果** ：退出区域并交还用房/资料，配合交接（拒不交接不得请求支付后续物业费且需赔偿）。接管前应继续处理事项，并可请求支付该期间费用。

### 三、行纪合同

#### （一）行纪合同的概念和特征

1. **含义** ：行纪人以 **自己的名义** 为委托人从事贸易活动（寄售/购销），委托人支付报酬的合同。
2. **特征** ：行纪人须具营业资质；限于寄售购销等贸易活动；以自己名义办理；双务、有偿、诺成、不要式。（无明确规定适用委托合同）。

#### （二）行纪合同的效力

1. **行纪人的义务** ：依指示活动； **直接履行与第三人的合同** （第三人违约致损由行纪人担责）； **自行负担行纪费用** ；保管处分委托物；报告移交（高卖低买可按约增加报酬，未约定则利益归委托人）。
2. **行纪人的权利** ：报酬请求权（可留置委托物）； **介入权** （有市场定价的商品，行纪人可自己作为买卖方并仍可请求报酬）；提存权。

### 四、中介合同

#### （一）中介合同的概念和特征

1. **含义** ：中介人向委托人报告订立机会或提供媒介服务，委托人支付报酬的合同。
2. **特征** ：内容为提供订约媒介； **报酬给付具不确定性** （促成才支付）；诺成、不要式。

#### （二）中介合同的效力

1. **中介人的义务** ：如实报告（隐瞒/虚假致损的不得要求报酬并需赔偿）； **促成合同成立的，中介费用自行负担** 。
2. **委托人的义务** ：
   - （1）促成成立的支付报酬（由成立合同双方平均负担中介报酬）。 **跳单违约** （接受服务后绕开中介直接签约的）仍应支付报酬。
   - （2） **未促成成立的无需支付报酬，但需按约定承担从事中介活动的必要费用** 。

### 五、技术合同

当事人就技术开发、转让、许可、咨询、服务订立的合同。

1. **技术开发合同** ：
   - （1）委托开发：研究开发人负责完成开发并交付，委托人支付经费并受领。 **专利申请权原则上归研究开发人** ，委托人可免费实施；转让时委托人有优先受让权。
   - （2）合作开发：共同投资/参与/担险。 **专利申请权归合作各方共有** ；一方转让的其他方有优先受让权。
2. **技术转让与许可合同（必须书面）** ：转让即让与权利（专利权、专利申请权、技术秘密转让）；许可即授权实施/使用。让与人/许可人提供技术资料/指导并保密，受让人/被许可人按约支付费用并保密。
3. **技术咨询与服务合同** ：受托人利用技术提供论证/分析报告或解决特定问题。利用对方提供资料/条件完成的 **新成果归完成方所有** 。

> [!note] 技术咨询、技术服务的新成果归属
> 技术咨询合同和技术服务合同履行中，受托人利用委托人提供的技术资料和工作条件完成的新技术成果，属于受托人；委托人利用受托人的工作成果完成的新技术成果，属于委托人。

> [!tip] 技术合同具体类型
> 1. **技术开发合同** ：就新技术、新产品、新工艺、新品种、新材料及其系统研究开发订立，包括委托开发和合作开发。
> 2. **技术转让合同** ：合法拥有技术的权利人，将现有特定专利、专利申请、技术秘密相关权利让与他人，包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让等。
> 3. **技术许可合同** ：合法拥有技术的权利人，许可他人实施、使用现有特定专利或技术秘密，包括专利实施许可、技术秘密使用许可等。
> 4. **技术咨询合同** ：以技术知识就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告等。
> 5. **技术服务合同** ：以技术知识为对方解决特定技术问题，不包括承揽合同和建设工程合同。

#### 技术合同效力速记

| 合同 | 提供技术/服务一方义务 | 相对方义务 |
| :--- | :--- | :--- |
| **委托开发合同** | 制定并实施研发计划；合理使用经费；按期完成研发并交付成果；提供资料和必要指导，帮助掌握成果 | 提供技术资料、提出要求并完成协作；支付研发经费和报酬；接受研发成果 |
| **专利实施许可合同** | 交付实施专利的技术资料；按约许可实施专利；提供必要技术指导 | 按约实施专利；支付使用费；不得许可约定外第三人实施 |
| **技术秘密使用许可合同** | 提供技术资料；许可使用技术秘密；技术指导并保证实用性、可靠性 | 按约使用技术秘密；支付使用费；不得许可约定外第三人使用；承担保密义务 |

#### 提供劳务与服务典型合同特征及效力总结

1. **合同特征**
   - 运输：公共承运人强制缔约，多为格式合同。
   - 保管： **实践合同** 、原则无偿、不要式。
   - 仓储：双务有偿、 **诺成** 合同。
   - 委托： **任意解除权** 、可以自己或他人名义、可有偿/无偿。
   - 物业服务：要式（必须书面）。
   - 行纪： **以自己名义** 、负担行纪费用、介入权。
   - 中介：促成才给报酬（ **促成则中介费自理，未促成则可要必要费用** ）。
2. **关键义务与责任**
   - 承运人：客运无过错责任（自身健康/故意重过失免责）；货运无过错责任（不可抗力/自然属性/双方过错免责）。
   - 保管人：无偿仅对故意重过失担责。
   - 物业：不得肢解转包全部服务，不得断水电气催费。
   - 委托与行纪的费用：委托合同费用由委托人负担；行纪合同费用由行纪人自行负担。

#### 提供服务合同特征速记

| 合同 | 主体 | 标的/内容 | 性质 |
| :--- | :--- | :--- | :--- |
| **委托合同** | 以相互信任为基础 | 受托人处理事务，可用委托人或自己名义 | 可双务/单务，可有偿/无偿，诺成、不要式 |
| **物业服务合同** | 业主与物业服务人地位平等；服务人包括企业和其他管理人 | 物业服务人亲自提供区域内维修养护、环境卫生、秩序维护等劳务 | 双务、有偿、诺成、要式 |
| **行纪合同** | 行纪人须具行纪业务资质 | 以自己名义为委托人从事贸易活动 | 双务、有偿、诺成、不要式 |
| **中介合同** | 一般主体 | 报告订约机会或提供媒介服务；报酬给付具有不确定性 | 促成时双务、有偿；诺成、不要式 |

#### 提供服务合同效力速记
 
| 逻辑 | 委托合同 | 物业服务合同 | 行纪合同 | 中介合同 |
| :--- | :--- | :--- | :--- | :--- |
| **服务** | 受托人亲自处理，按指示处理事务 | 物业服务人亲自、妥善提供物业服务，并对违法行为采取合理措施 | 行纪人依指示、以自己名义从事贸易活动并直接履行与第三人的合同 | 中介人如实报告订约机会或提供媒介服务 |
| **费用** | 委托人支付报酬、承担必要费用、清偿处理事务债务 | 业主支付物业费；物业不得断水、电、气、热催费 | 行纪人自行负担行纪费用；享有报酬请求权、留置权和介入权 | 促成合同成立才有报酬请求权；促成时费用自担，未促成可按约请求必要费用 |
| **清算** | 受托人报告结果，交付财产、转移权利 | 物业服务人定期报告公开；终止后配合交接 | 行纪人保管处分委托物，报告并移交所得；委托人拒收时可提存 | 委托人跳单的，仍应向中介人支付报酬 |