# 刑法总论 刑法原则、犯罪构成、违法阻却与刑事责任。 ## 关联阅读 - [刑法分论](/docs/resources/criminal/offenses)：用总论的犯罪分析框架理解分论中的具体罪名。 - [刑事诉讼法](/docs/resources/procedure/criminal)：把犯罪与刑事责任的讨论，与追诉和审判程序衔接。 --- > [!abstract] 本页导航 > [刑法概述](#第一章-刑法概述) · [刑法的基本原则](#第二章-刑法的基本原则) · [刑法的效力](#第三章-刑法的效力) · [犯罪概述](#第四章-犯罪概述) · [不法](#第五章-不法) · [违法阻却事由](#第六章-违法阻却事由重要) · [责任](#第七章-责任) · [犯罪的特殊形态](#第八章-犯罪的特殊形态重要) > [共同犯罪](#第九章-共同犯罪) · [罪数](#第十章-罪数) · [刑罚的体系](#第十一章-刑罚的体系) · [刑罚的裁量](#第十二章-刑罚的裁量) · [刑罚的执行](#第十三章-刑罚的执行) · [非刑罚法律后果与法律后果的消灭](#第十四章-非刑罚法律后果与法律后果的消灭) ## 笔记总览 #### 刑法基础与不法阶层（解释规则、效力与客观归责） > **核心命题** ：判断行为是否构成犯罪，第一步看客观上是否制造了法益侵害事实。重点掌握“扩大解释与类推解释的边界”、不作为犯的“义务来源”及因果关系中的“介入因素”。 | 模块 | 细分考点 | 构成要件与核心规则（全景覆盖） | 易混辨析与实战避坑 | | :--- | :--- | :--- | :--- | | **刑法基础** | **扩大解释 vs
类推解释** | **扩大解释：** 词义被扩大，但 **未超出词语可能具有的含义** ，国民能预测（如：汽车含拖拉机，信件含电邮）。
**类推解释：** 完全超出了词语可能的含义，实质上是造法（如：汽车含火车，强奸妇女含强奸男人）。 | **罪刑法定铁律：** 绝对禁止 **不利于被告人** 的类推解释；但 **允许有利于被告人** 的类推解释（如出罪的类推）。 | | **刑法效力** | **空间效力** | **属地管辖：** 中国领域内犯罪（ **遍在说** ：行为或结果有一项在国内即算）。
**属人管辖：** 中国人在国外犯罪（最高刑3年以下可不追究；国家工作人员/军人 **一律追究** ）。
**保护管辖：** 外国人在国外针对我国法益犯罪（须 **最低刑3年以上** + **双重犯罪** ）。 | 我国行使普遍管辖权适用的是 **国内刑法** ，而非国际条约。
外国判决的消极承认：外国判过我国仍可追究，但 **可以** 免除/减轻处罚。 | | **客观不法** | **不作为犯** | **核心四要件：** ① **应为** （有实质作为义务）；② **能为** （有履行能力）；③ **若为则可免** （有结果回避可能性）；④等价性。
**实质义务来源：** 对危险源的支配（如带人去探险）、与法益的特殊保护关系（如父母对婴儿）、对危险发生领域的支配。 | **避坑：** 纯粹的道德义务不产生刑法上的作为义务。只有当不作为与作为造成法益侵害的恶劣程度相当时，才构成犯罪。 | | | **因果关系与
介入因素** | **危险现实化理论：** 实行行为内含的危险现实化为侵害结果，即有因果关系。
**介入因素（第三人/被害人/自然力）审查：**
①若介入因素由实行行为 **极大概率诱发（不异常）** ，且起决定作用 → 原行为 **有因果关系** 。
②若介入因素 **高度异常（独立出现）** ，且对死亡起决定作用 → 因果关系 **被切断** 。 | **被害人特殊体质** 不是介入因素，而是已有条件，不切断因果关系！
**阻断救助：** 甲打伤乙，丙阻止医生救乙致死。死亡结果归属于丙，甲仅成立伤害罪（因果被切断）。 | #### 违法阻却与责任阶层 > **核心命题** ：客观上干了坏事，法律允不允许？（正当防卫）。如果法律不允许，能不能谴责你？（责任年龄、故意/过失、认识错误）。 | 模块 | 细分考点 | 构成要件与核心规则（全景覆盖） | 易混辨析与实战避坑 | | :--- | :--- | :--- | :--- | | **违法阻却事由** | **正当防卫** | **五大条件：** 起（现实不法侵害）、时（正在进行）、意（防卫意识）、对（针对侵害人本人）、限（必要+相当）。
**特殊正当防卫：** 针对“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等 **严重暴力犯罪** ”，造成伤亡 **不属于防卫过当** ，不负刑责。 | **偶然防卫（客观有利但主观作恶）：** 结果无价值论（通说）认为，客观上制止了不法侵害，法益未受损， **作无罪处理** 。
**互殴与防卫挑拨：** 原则上均不成立正当防卫。 | | | **紧急避险** | **核心：** “正对正”的法益冲突，牺牲无辜第三人利益。
**条件：** 正在发生的现实危险 + **出于不得已（无其他退路）** 。
**限度：** 保护的法益必须 **> 或 ≥** 牺牲的法益（不能杀一人救一人）。 | **主体限制：** 职务上/业务上有特定职责的人，在职责范围内 **不适用** 紧急避险（如消防员不能怕火烧跑路）。 | | **主观责任** | **间接故意 vs
过于自信过失** | **间接故意：** 预见可能发生， **放任** （无所谓，发生了也不违背我意愿）。
**过于自信过失：** 预见可能发生， **轻信能避免/反对** （采取了自认为有效的规避措施，结果却发生）。 | 区分关键看 **是否采取了实质性的避免措施** 。没采取任何措施不管不顾的，定间接故意。 | | | **事实认识错误**
*(必考痛点)* | **对象错误：** 把张三当李四杀，死的是张三。 **定故意杀人既遂** 。
**打击错误：** 瞄准张三开枪，打偏射中李四。 **法定符合说：在“杀人”的构成要件内一致，定故意杀人既遂。**
**事前的故意：** 以为掐死了扔河里毁尸，实际是淹死的。 **定故意杀人既遂** 。 | **跨构成要件的抽象错误：** 比如本想偷东西，摸黑偷了一把枪。在主客观相重合的限度内定罪 → 定盗窃罪既遂。 | | | **原因自由行为** | 故意/过失将自己陷入无责任能力状态（如病理性醉酒/吸毒），然后实施犯罪。 **虽然实行行为时无责任能力，但仍应承担完全的刑事责任。** | 判断责任能力的时点可提前至 **原因行为时** （喝酒/吸毒时具有责任能力即可定罪）。 | #### 未完成形态与罪数 > **核心命题** ：重点考察犯罪停留在哪个阶段？是主动放弃还是被迫停止？一个行为到底该定几个罪？ | 模块 | 细分考点 | 构成要件与核心规则（全景覆盖） | 易混辨析与实战避坑 | | :--- | :--- | :--- | :--- | | **特殊形态** | **着手的认定** | **客观折中说：** 只有当行为 **产生了侵害法益的具体/紧迫的危险状态** 时，才是着手。着手前是被迫停顿叫预备，着手后被迫停顿叫未遂。 | 踩点、买刀、合谋前往现场 → 预备。
投毒饼干寄出（隔离犯）、入户盗窃进门 → 通常已着手。 | | | **中止 vs 未遂** | **中止（自动放弃）：** 能达目的而不欲（觉得能搞定，但因为怜悯/害怕放弃了）。
**未遂（被迫放弃）：** 欲达目的而不能（觉得搞不定/客观不能搞定，被迫跑路）。 | **中止的有效性：** 实行终了的中止，必须 **有效防止结果发生** 。如果送医后还是死了，成立既遂！
**中止排斥其他：** 只要中止成立，就是终局状态。事后被抓不影响中止认定。 | | | **能犯未遂 vs
不能犯（无罪）** | **修正的客观危险说：** 若客观行为在当时环境下 **存在紧迫危险** → 未遂犯。
若客观行为在当时环境下 **没有任何危险** → **不能犯，无罪！** | 向空床开枪、遇穷光蛋抢劫 → 未遂。
扎小人诅咒、用白糖当毒药投毒 → 不能犯（无罪）。 | | **罪数** | **法条竞合 vs
想象竞合** | **法条竞合：** 一个行为，一法条包容另一法条（如诈骗与金融诈骗）。 **原则上适用特别法优于一般法。**
**想象竞合：** 一个行为，触犯不同罪名侵害不同法益（如开一枪打死甲打伤乙）。 **从一重罪处罚。** | 想象竞合的判决书必须明示触犯的 **所有罪名** 以全面评价法益；法条竞合只排他性适用 **一个罪名** 。 | | | **不可罚的事后行为** | 前罪既遂后，实施与前罪结果利用/处分有关的后行为， **未侵犯新法益 / 缺乏期待可能性** ，不单独定罪。
*(如：偷车后自己喷漆掩盖 = 盗窃一罪；偷车后卖给不知情路人 = 盗窃 + 诈骗并罚)* | 偷枪后把枪藏家里（继续持有），由于侵犯了公共安全新法益，可能定盗窃枪支与非法持有枪支数罪。 | #### 共同犯罪 > **核心命题** ：“部分实行，全部负责”。重点解决共犯怎么成立？谁是主犯/教唆/帮助？有人中途退出/加戏怎么判？ | 模块 | 细分考点 | 构成要件与核心规则（全景覆盖） | 易混辨析与实战避坑 | | :--- | :--- | :--- | :--- | | **共犯成立** | **共同正犯** | **行为共同说（通说）：** 二人以上共同实施“不法行为”即可， **不要求罪名相同，也不要求有共通的故意** 。承认片面共同正犯、过失共同正犯理论。 | **部分实行，全部负责。** 甲乙一起打丙，无法查清谁打出致命一击，甲乙均对死亡结果负责。 | | | **间接正犯** | 将他人作为“犯罪工具”利用。
**常见情形：** 利用无责任能力人（指使精神病人杀人）、利用他人不知情的行为、利用缺乏特定目的的行为、有身份者利用无身份者。 | 亲手犯（如重婚罪、脱逃罪） **不可能** 存在间接正犯，必须亲力亲为。 | | | **教唆与帮助犯** | **教唆犯：** 引起他人犯意。按所教唆的罪定罪。教唆未成年人从重。
**帮助犯：** 提供物理或心理支持。中立的帮助行为若明知对方具有紧迫的犯罪危险仍提供，也可成立帮助犯。 | **共犯从属性：** 如果正犯没去干（未着手），教唆/帮助者 **无罪（不罚）** 。
若他人本就想抢劫，你教他抢劫，你只成立 **帮助犯** （未引起新犯意）。 | | **共犯异常** | **实行过限** | 实行犯实施了 **超出共同故意范围** 的行为。
**处理规则：** 超出部分由实行犯自己负责， **其他共犯不担责** 。 | 甲乙合谋入室盗窃，甲在客厅偷钱，乙在卧室临时起意强奸。甲对强奸不负责任。 | | | **承继的共犯** | 别人已经着手/造成一定结果后，半路加入。 **只对参与后的行为与结果负责！** | 甲打成重伤后，乙路过加入一起打，最后致死。乙 **不承受** 重伤的归责，只对后续的加害行为及死亡危险负责。 | | | **共犯的脱离** | 想成立中止，不能光嘴上说不干了， **必须消除自己的物理和心理贡献** （收回工具/阻止结果发生）。否则脱离失败，依然对既遂负责。 | 帮你把门撬开了然后我跑了，最后你偷成功了 → 我依然是盗窃既遂的帮助犯。 | #### 刑罚的裁量与执行 > **核心命题** ：刑罚体系偏向记忆。死刑的限制、累犯的从重禁令、自首立功的从宽规则是必考常客。 | 模块 | 细分考点 | 构成要件与核心规则（全景覆盖） | 易混辨析与实战避坑 | | :------- | :----------------- | :-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- | :------------------------------------------------------------------------------------------------- | | **主刑特规** | **死刑与死缓** | **绝对不适用死刑：** 犯罪时未满18岁；审判时怀孕；审判时已满75岁（特别残忍致死除外）。
**死缓结局：** 2年期满无故意犯罪 → 无期；有重大立功 → 25年有期；故意犯罪情节恶劣 → 执行死刑。 | 审判时怀孕的妇女，包括羁押期间自然流产/人工流产的， **一律不得适用死刑** 。 | | **量刑情节** | **累犯**
*(必背禁令)* | **一般累犯：** 故意 + 满18岁 + 有期徒刑以上 + **刑罚执行完毕后 5 年内** 又犯。
**特殊累犯：** 危害国安、恐暴、黑社会性质。 **无年龄、刑度、时间限制！**
**后果：** 应当从重， **绝对不适用缓刑和假释** ！ | 假释考验期满，5年起算； **缓刑考验期满后又犯罪的，不构成累犯** （因原判刑罚未执行）。 | | | **自首、坦白、立功** | **一般自首：** 自动投案 + 如实供述自己罪行。
**特别（准）自首：** 被动归案 + 如实供述司法机关 **未掌握的本人其他（不同种）罪行** 。
**坦白：** 被动归案 + 供述已掌握罪行。 | 供出同案犯的共同犯罪事实 → 算自首/坦白；
供出同案犯共同犯罪 **以外** 的犯罪，或协助抓捕同案犯 → 算 **立功** 。 | | **执行制度** | **缓刑 vs 假释** | **缓刑（附条件不执行）：** 适用拘役/3年以下有期。期内犯新罪/发现漏罪 → 撤销并罚。成功则 **原判刑罚不再执行** 。
**假释（提前释放）：** 有期需过半，无期需过13年。 **八大重罪（强劫杀绑等）判10年以上/无期绝对不假释！** 成功则原判刑罚执行完毕。 | **考验期新罪/漏罪并罚法：**
发现漏罪 → 先并后减；
又犯新罪 → 先减后并。
*(假释期内漏罪已过期限清零，新罪不清零)* | | **消灭事由** | **追诉时效** | **时效档位：** 最高刑不满5年(→5年)；不满10年(→10年)；10年以上(→15年)；无期/死刑(→ **20年** ，经最高检核准可继续追)。
**时效中断：** 期限内又犯罪的，前罪追诉期 **从犯后罪之日起重新计算** （之前清零）。 | **不受时效限制：** 公检法立案后，犯罪嫌疑人 **逃避侦查或审判** 的，永远可以追诉！ | ## 第一章 刑法概述 ### 第一节 刑法的概念与渊源 #### 一、刑法的概念 刑法是规定犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的法律规范。 1. **广义刑法** ：包括刑法典、单行刑法和附属刑法。 2. **狭义刑法** ：仅指刑法典。 #### 二、刑法的渊源 刑法的渊源是指刑法规范的存在形式。 1. **刑法典** ：包括 1997 年 3 月修订颁布的现行《中华人民共和国刑法》，以及至今颁布的历次《刑法修正案》。 2. **单行刑法** ：国家以决定、规定、补充规定、条例等名称颁布的，规定某一类犯罪及其法律后果或刑法某一事项的法律。（例如现行有效的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》）。 3. **附属刑法** ：附带规定于民法、经济法等非刑事法律中的罪刑规范。 > [!note] 认定标准 > 只有当非刑事法律中规定了 **真正的罪刑规范** 时，才属于附属刑法的渊源。我国相关行政法等法律中类似于“构成犯罪的，依照刑法追究刑事责任”的提示性规定，不属于真正意义上的附属刑法。 > 我国现行法中，能够直接规定犯罪与刑罚的规范主要是 **刑法典** 与 **单行刑法** ；一般行政法、经济法中的“构成犯罪，依法追究刑事责任”只是提示性衔接条款，不是独立罪刑规范。 4. **非刑法渊源** ：行政法规、习惯法、判例不能成为定罪量刑的刑法渊源。 > [!note] 习惯法的意义 > 习惯法虽不能作为定罪量刑的直接依据，但在解释构成要件、判断违法性或责任时可能具有参考意义。 ### 第二节 刑法的性质、任务与机能 #### 一、刑法的性质 刑法具有以下六个方面的性质： 1. 规制内容的特定性 2. 制裁手段的严厉性 3. 法益保护的广泛性 4. 处罚范围的不完整性 5. 部门法律的补充性 6. 底线的保障性 > [!example] 典型应用：刑事责任年龄下调的法理依据 > 支持《刑法修正案(十一)》下调刑事责任年龄的法理基础在于刑法的“底线保障性”。刑法是其他法律的最后保障，其他法律调整的社会关系和保护的法益，最终都依赖于刑法的保护。如果刑法不介入，其他法律将失去保障底线。 #### 二、刑法的任务与机能 ##### （一）刑法的任务 刑法的任务概括为 **保护法益** ，其实现方法是 **禁止和惩罚侵犯法益的犯罪行为** 。 ##### （二）刑法的机能 1. **法益保护机能** ：指刑法具有保护法益不受犯罪侵害与威胁的机能。刑法禁止和惩罚犯罪的根本目的在于保护法益。 2. **人权保障机能** ：指刑法具有保障公民个人的人权不受国家刑罚权不当侵害的机能。 1. 保障无罪的人不受刑事追究（只要行为不构成刑法规定的犯罪，就不受刑罚处罚）。 2. 保障有罪的人在法律限度内受追究。 3. 即刑法“既是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章”。 ### 第三节 刑法的解释 #### 一、刑法解释的分类与效力 ##### （一）有权解释（正式解释） 有权解释具有法律效力，包括立法解释和司法解释。 1. **立法解释** ：由立法机关作出的解释。 1. **主体** ：全国人大常委会。 2. **适用情形** ：针对“需要明确法律含义”的情形。 2. **司法解释** ：由国家司法机关作出的解释。 1. **主体** ：最高人民法院和最高人民检察院（具有普遍效力）。 2. **适用情形** ：针对“法律具体应用问题”。 > [!note] 效力规则 > 1. 立法解释效力高于司法解释。 > 2. 同级解释效力相同。 ##### （二）非正式解释（学理解释） 包括有权解释之外的解释，如社会研究单位、教学部门、法学专家的解释等。无强制法律效力，但具有参考指导意义。 #### 二、刑法解释方法（解释技巧） 解释方法指得出解释结论的具体逻辑手段。常见的解释方法包括： 1. **文义解释** ：按照用语最平常的字面含义来解释，不扩大也不缩小。（例如：盗窃罪的“公私财物”解释为“他人的财物”，即非自己的财物）。 2. **扩大解释** ：解释后的含义大于字面含义，但 **仍处于该用语可能的含义范围之内** 。（例如：侵犯通信自由罪中的“信件”解释为包含电子邮件）。 3. **缩小解释** ：解释后的含义小于字面含义，属于字面含义的一个子集。 4. **反义解释** ：根据用语的正面描述，推导出其反面含义。（例如：规定已满 16 周岁对盗窃罪负刑责，推导出不满 16 周岁不需对盗窃负刑责）。 5. **补正解释** ：针对刑法条文用语的明显错误，通过校正、补正来阐明真实含义。 6. **类推解释** ：将不符合法律规定的情形解释为符合法律规定的情形。 > [!warning] 类推解释的适用规则 > 1. **原则禁止** ：类推解释违反罪刑法定原则， **立法机关、司法机关均不能进行入罪的类推解释** 。 > 2. **例外允许** ：例外地不禁止 **有利于被告人的类推解释** 。这与保障人权的机能相符合，本质上不违背禁止类推的目的。 ##### 【重点】扩大解释与类推解释的区分 1. **含义范围** ：扩大解释没有超出词语可能的含义范围；类推解释得出的结论明显在词语可能的含义之外。 2. **国民预测可能性** ：扩大解释未超出国民的预测可能范围；类推解释超出了国民的预测可能范围。 3. **逻辑形式** ：扩大解释是对规范进行逻辑解释；类推解释形式上是对类似事实进行类比。 4. **概念位阶** ：扩大解释没有提升概念位阶；类推解释往往将待解释概念提升到更上位概念后再涵摄。 5. **国民接受度** ：若解释结论使一般人产生明显突兀感，通常接近类推解释；若虽有突兀但可由法益、体系、目的等理由说明，通常仍可能属于扩大解释。 > [!example] 高频例证 > 1. **扩大解释** ：信件包括电子邮件；信用卡包括借记卡；金融机构包括使用中的运钞车、自动取款机；走私弹药罪中的弹药包括弹壳；破坏交通工具罪中的汽车包括大型拖拉机；传播性病罪中的性病包括艾滋病；传播淫秽物品包括网上直播淫秽表演；毁坏包括物理性毁坏和功能性毁坏。 > 2. **类推解释** ：将劫持汽车罪中的汽车解释为火车、地铁；将盗窃骨灰解释为盗窃尸体。 #### 三、刑法解释理由（解释论据） 解释理由指用于论证解释结论正确性的根据。主要包括： 1. **文理解释** ：根据文法、语法等方面，论证解释后的含义是否属于刑法用语可能具有的含义。 * 例：丈夫强行与妻子性交，条文并未将婚内强奸排除，文理上可评价为“强奸妇女”；副乡长冒充市长招摇撞骗，文理上仍属于“冒充”国家机关工作人员。 2. **体系解释** ：根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范意旨。 3. **当然解释** ：基于事理的当然推导。 * 论证无罪时“举重以明轻”；论证有罪时“举轻以明重”。 * 必须是两个事项的轻重比较；所比较的两个事项必须 **性质相同、程度不同** 。（例如：可以主张“强制猥亵都是犯罪，强奸更应是犯罪”；但不能主张“强制猥亵都是犯罪，抢劫更应是犯罪”，因为法益性质不同）。 4. **目的解释** ：根据刑法规范的目的（保护何种法益），阐明刑法条文真实含义。 * 主观目的论解释侧重探寻立法者当时追求的目的；客观目的论解释侧重探寻规范在当下法律秩序中应当理性追求的目的。 * 目的解释不得超出刑法用语可能具有的含义，不得进行类推解释；在多种解释理由不能得出唯一结论时，通常由目的解释作最终取舍。 5. **历史解释** ：根据制定刑法时的历史背景及刑法发展的源流阐明含义。目的是通过历史资料寻找刑法的真实含义，而非单纯探讨主观立法原意。 6. **比较解释** ：将外国的相关立法、理论与判例作为参考资料，借以阐明我国刑法规定的真实含义。 #### 四、解释方法与解释理由的关系 1. **性质区别** ： 1. **解释方法（生产部门）** ：彼此排斥。对同一词语只能选择一种解释技巧（如不能同时作扩大解释和缩小解释）。 2. **解释理由（质检部门）** ：彼此并存。为结论提供论证，理由越多越充分。 2. **相互制约关系** ： 1. 技巧得出的结论，若论证理由不充分则不采纳。 2. 理由充分（如符合当然解释规则）的结论，若源自“类推解释”的手段，则因违背罪刑法定原则而不得采纳。 > [!example] 典型反例 > 将“冒充军警人员抢劫”解释为包含“真警察抢劫”。虽然理由上符合当然解释（举轻以明重），但在技巧上属于类推解释，故无法被采纳。 #### 五、刑法解释的特殊规则与典型例证 1. **同词不同义（体系解释的具体体现）** ：同一用语在不同条文或不同罪名中可具有不同含义。 1. **“胁迫”** ：强奸罪的胁迫范围大于抢劫罪（强奸罪胁迫 = 抢劫罪的暴力胁迫 + 敲诈勒索罪的非暴力胁迫）。 2. **“伪造”** ：伪造货币罪中不含变造；但在帮助伪造证据罪中可包含变造（因为无单独的帮助变造证据罪）。 3. **“侮辱”** ：强制猥亵、侮辱罪中指侵犯性羞耻心；侮辱罪中指侵犯名誉。 4. **“传播”** ：传播淫秽物品牟利罪指使不特定人知晓；传播性病罪指传染疾病。 5. **“组织卖淫”** ：行政法上仅提供色情按摩即算；刑法上的组织卖淫罪要求提供性交服务（含义更窄，体现刑法的严厉性与补充性）。 2. **多词一义** ：不同用语在刑法中可保持同一含义。 1. “出售”、“销售”、“倒卖”、“贩卖”：均指有偿转让所有权。 2. “恐吓”、“胁迫”、“威胁”、“敲诈”：均指以恶害相通告，使对方产生恐惧心理。 3. **同类解释规则** ：针对立法中的“例示法”（具体列举 + “等”兜底），需先总结列举项的 **共同特征** ，再依此解释兜底规定的范围。 1. **例证** ：抢劫罪中的“暴力、胁迫或者其他方法”，“其他方法”不能泛指一切方法，而必须解释为与暴力、胁迫相当的“其他的压制被害人反抗的方法”（如灌醉、弄昏等）。 #### 六、形式解释论与实质解释论 1. **形式解释论** ：强调罪刑法定的形式理性，认为不能通过实质判断将虽然值得处罚、但缺乏形式法条规定的行为入罪。 2. **实质解释论** ：强调构成要件的解释应以法条保护法益为指导，不能仅停留在字面含义。 1. **出罪** ：行为虽落入字面含义，但实质上不具有可罚性（未侵犯法益）时，应排除出构成要件。 2. **入罪** ：行为虽不处于刑法用语核心含义内，但具有处罚必要性与合理性时，可以在符合罪刑法定原则的限度内作扩大解释。 ## 第二章 刑法的基本原则 刑法明文规定的基本原则包括：罪刑法定原则、平等适用刑法原则、罪刑相适应原则。学理上通常还强调法益保护原则与责任主义原则。 ### 第一节 罪刑法定原则【非常重要】 #### 一、基本表述与机能 1. **基本表述** ：罪刑法定原则是现代刑法三大基本原则之首，其基本内涵是“ **法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚** ”。即规定犯罪及其后果的法律必须是成文的法律，法官只能根据成文法律定罪量刑。 2. **机能辨析** ： 1. 前半句“法无明文规定不为罪”旨在防止将有罪作无罪处理，强调 **法益保护机能** 。 2. 后半句“法无明文规定不处罚”旨在限制国家刑罚权，强调 **人权保障机能** （这是罪刑法定原则本身的核心精神）。 3. **具体要求** ：规定犯罪及其后果的法律只能由立法机关制定，行政机关无权制定刑法；必须由本国通用的文字表述；习惯法、判例不得作为定罪量刑的刑法渊源。 #### 二、基本内容 ##### （一）成文的罪刑法定（法律主义） 要求规定犯罪及其后果的法律必须是成文法。 1. **只能由立法机关制定** ：行政机关不能制定刑法，行政法规不属于罪刑法定的“法”；最高人民法院、最高人民检察院也无权制定刑法。 2. **禁止习惯法入罪** ：在社会复杂化、价值多元化的当下，习惯法缺乏明确表达，国民难以据此预测行为性质与后果，因此必须排斥习惯法作为定罪的法源。 > [!note] 习惯法的出罪功能 > 虽然禁止习惯法入罪，但当存在 **有利于行为人的习惯法** ，且行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以“行为人缺乏违法性认识的可能性”为由，排除犯罪的成立。 ##### （二）事前的罪刑法定（禁止溯及既往/禁止事后法） 事前的罪刑法定要求刑法只能对施行后发生的行为发生效力，禁止溯及既往。 1. **理论基础** ：保障国民的预测可能性，确保国民能在已知现行有效法律允许的范围内自由行事。 2. **适用规则** ： **仅禁止不利于被告人的溯及既往（禁止不利的事后法）** 。如果新法有利于被告人（如不认为是犯罪或处刑较轻），则允许溯及既往（即“从旧兼从轻”原则）。 ##### （三）严格的罪刑法定（禁止类推解释） 要求在解释刑法时，必须严格遵守法条文字可能的含义。 1. **禁止类推解释** ：解释刑法只能在 **法条文字可能具有的含义内** 进行，并在维持刑法整体含义的前提下进行。若允许入罪的类推解释，成文刑法保障国民预测可能性的意义将荡然无存。 2. **例外允许** ： **允许有利于被告人的类推解释** 。因为刑法中存在因文字表述或立法疏漏导致的对被告人不公的情形，允许有利的类推解释是为了克服形式缺陷，实现实质正义，这不违背保障人权的初衷。 ##### （四）明确的罪刑法定（明确性原则） 罪刑规范应当明确、适当，具体要求包括： 1. **犯罪构成的明确性** ：法条必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确界定罪与非罪的界限。简单罪状只要能完整表示成立条件，也符合明确性要求。 2. **法定刑的明确性（禁止绝对不定刑与绝对不定期刑）** ： 1. 如果刑法分则禁止某种行为但未规定刑罚后果，该行为不能认定为犯罪（没有明确的刑罚就没有犯罪）。 2. **禁止绝对不定刑** ：必须明确规定刑种（不能只说“判处刑罚”而不写明什么刑罚）。 3. **禁止绝对不定期刑** ：必须明确规定刑度（不能只说“判处有期徒刑”而不写明期限）。 4. **相对确定的法定刑** ：符合法治要求，既限制法官自由裁量权，又利于实现罪刑相适应。 3. **刑事司法的明确性** ：包括司法解释、指导性案例的明确性，以及起诉书与判决书的明确性。 ##### （五）适正的罪刑法定（实质合理性） 1. **禁止处罚不当罚行为** ：体现 **刑法的谦抑性与补充性** 。立法机关不能随心所欲确定犯罪范围，由于刑罚极其严厉，只有在其他法律已无法规制的情况下，刑法才能作为补充法和保障法启动。 2. **禁止不均衡的、残虐的刑罚** ：刑罚必须与罪行相适应，重罪重判，轻罪轻判。这既是罪刑法定的要求，也是人道主义的要求。轻刑化是近现代刑法的发展趋势。 #### 三、罪刑法定原则的思想基础 1. **民主主义** ：国家的重大事务（如剥夺生命、自由、财产的刑罚）应由国民自己决定，法律应由国民意志的代表（立法机关）制定。因此，司法机关不能随意解释刑法（不能类推解释），且刑法应最大限度保护国民利益，禁止扩大处罚范围，禁止处罚不当罚的行为。 2. **尊重人权主义** ：为了保障国民自由行动不受不当干预，不致产生不安感，必须事先明确规定犯罪与刑罚，使国民能够事先预测自己行为的性质与后果。 ### 第二节 平等适用刑法原则 平等适用刑法原则，又称“刑法面前人人平等原则”（《刑法》第 4 条）。 **基本含义** ：该原则是宪法“法律面前人人平等原则”在刑法领域的具体体现。要求刑法规范根据其内容应当适用到的所有场合、所有对象，都必须予以平等、严格地适用，不允许任何人享有超越法律的特权。 ### 第三节 罪刑相适应原则【重要】 #### 一、基本含义与要求 1. **基本含义** ：（《刑法》第 5 条）刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。即犯多大罪，就应承担多大刑事责任；做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪。 2. **基本要求** ： 1. **立法层面** ：刑事立法在设置具体犯罪的法定刑及刑罚制度时，不仅要考虑犯罪的社会危害性，也要考虑行为人的人身危险性。 2. **司法层面** ：司法实践中的刑罚裁量，不仅要考虑客观的犯罪行为及危害结果，还要结合分析整个犯罪事实及犯罪分子各方面因素，力求实现 **刑罚个别化** 。 #### 二、刑罚尺度的衡量标准 > [!example] 刑罚尺度公式 > 刑罚的尺度 = 客观法益侵害性 + 主观可谴责性（主观恶性） + 人身危险性（再犯可能性） 刑罚轻重必须与犯罪轻重相适应，坚决杜绝重罪轻判或轻罪重判，确保罪刑相当。 ### 第四节 法益保护原则（学理原则） #### 一、法益的概念 1. **定义** ：法益是指根据宪法基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。其中， **由刑法所保护的** 人的生活利益，就是刑法上的法益。 2. **法益与犯罪客体** ： 3. 从受侵犯角度看，法益被称为*被害法益*（犯罪侵害或威胁的利益）。 4. 从受保护角度看，法益被称为*保护法益*（法保护的利益）或保护客体。 5. 在我国传统刑法理论中，法益实质上对应“犯罪客体”的概念。 6. **理论对立** ： 7. **法益保护主义** ：认为犯罪的本质是侵犯法益，刑法的目的是保护法益。 8. **规范保护主义** ：认为犯罪的本质是对法规范的否定，刑法的目的是保护法规范的效力。 #### 二、法益保护原则的要求 1. **在刑事立法上** ： 立法必须以保护法益为目的。刑法 **只能且必须** 将严重侵犯法益或侵犯重大法益的行为规定为犯罪。 2. **在刑事司法上** ： 1. 对犯罪构成要件的解释，必须以法条保护的法益为指导，不能仅停留在字面含义。 2. 当侵犯法益的行为同时保护了另一更重大的法益时（如紧急避险），需要通过法益衡量来判定是否出罪。 3. 以具体法条的保护法益是否实际受到侵害或威胁，作为判断犯罪既遂与未遂的标准。 4. 必须将共同犯罪视为一种特殊的不法（法益侵害）形态来处理。 #### 三、法益保护原则的限度 刑法的目的虽是保护法益，但不意味着对任何侵犯法益的行为都要动用刑法。由于刑罚的严厉性，只能采取 **谦抑的法益保护原则** ，将刑法作为保护法益的最后手段。 --- ### 第五节 责任主义原则（学理原则） #### 一、主观责任与个人责任 广义的责任主义包括主观责任与个人责任两方面，通常所称的责任主义主要指 **主观责任** 。 1. **个人责任** ：指只能就行为人 **自己实施的个人行为** 对其进行非难，不能株连他人。 2. **主观责任** ：指只有当行为人对实施的违法行为与结果具有责任能力，并具备故意、过失、违法性认识的可能性与期待可能性时，才能对行为人进行谴责（非难）。 #### 二、消极责任主义 关于责任与刑罚的关系，存在积极责任主义（有责任就有刑罚）与消极责任主义的对立。 **当今刑法理论通说采取消极责任主义** ： “ **没有责任就没有刑罚** ”。即只有当行为人对侵害法益的行为与结果具有非难可能性（有责性）时，才能将其认定为犯罪并处以刑罚。责任主义是定罪与量刑都必须遵循的铁律。 #### 三、规范责任论 现代刑法普遍采纳规范责任论。该理论认为： 1. **核心** ：责任的核心在于“非难可能性（谴责可能性）”。 2. **实质判断** ：只有当行为人在当时的环境下 **具有实施合法行为的可能性（期待可能性）** ，却仍选择了实施违法行为时，才可以对其进行法律上的谴责。 3. **内容构造** ：因此，责任内容的评价不能只看故意、过失等心理事实要素，还必须规范地考察行为人是否具备 **违法性认识的可能性** 与 **期待可能性** 。 ## 第三章 刑法的效力 ### 第一节 刑法的空间效力 #### 一、对国内犯的适用 ##### （一）属地管辖原则（基本原则） 我国《刑法》第 6 条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。” > [!note] “法律有特别规定”的例外情形 > 1. **享有外交特权和豁免权的人员** ：外国人在我国领域内犯罪享有豁免权的，其刑事责任通过外交途径解决，不适用中国刑法。 > 2. **港澳台地区的刑事管辖** ：香港、澳门特别行政区及台湾地区适用其本地的刑事法律。 > 3. **法律明确规定不适用中国刑法的其他特殊情形** 。 ##### （二）旗国主义（属地管辖的补充） 凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用中国刑法。 **适用规则** ：挂有本国国旗的船舶与航空器属于本国领土的延伸，不论其航行或停放于何处，对其内部发生的犯罪均适用旗国刑法。 ##### （三）犯罪地的确定 关于如何认定犯罪行为发生在本国领域内，理论上有不同学说： 1. **行为地说** ：犯罪行为发生在本国领域内即算。 2. **结果地说** ：犯罪结果发生在本国领域内即算。 3. **中间地说** ：对结果发生的危险起增加作用的场所（经过地/危险结果发生地）发生在本国领域内即算。 4. **遍在说（我国采取的原则）** ： **犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪** 。 > [!note] 犯罪地的展开认定 > 1. **行为地** 包括实行行为地、教唆行为地、帮助行为地，也包括预备行为地。 > 2. **结果地** 包括实害结果发生地，也包括危险发生地；共同犯罪中，部分共犯人的结果地也可作为犯罪地。 > 3. 网络犯罪中，服务器所在地、网络接入地、网站建立或管理者所在地、犯罪参与者所在地、被害人所在地，均可能成为犯罪地。 > 4. 单纯过境地一般不当然属于犯罪地。 #### 二、对国外犯的适用 ##### （一）属人管辖原则 积极的属人管辖原则，指本国公民在国外犯罪的，也适用本国刑法。 1. **绝对属人管辖（特殊主体）** ： **国家工作人员和军人** 在中国领域外犯我国刑法规定之罪的，一律适用中国刑法。 2. **有限制的属人管辖（其他公民）** ：原则上适用中国刑法；但是按照中国刑法规定的 **最高刑为 3 年以下有期徒刑的，可以不予追究** 。 > [!warning] > 我国刑法规定的属人管辖 **不以“双重犯罪”（即在犯罪地也构成犯罪）为前提** 。 ##### （二）保护管辖原则 不论本国人还是外国人，其在国外的犯罪行为只要侵犯了本国利益（国家保护原则）或本国公民的法益（国民保护原则/消极属人管辖原则），就适用本国刑法。 **我国采取有限制的保护管辖原则** ，适用必须同时具备以下三个条件： 1. **侵害对象条件** ：针对我国国家或者我国公民犯罪。 2. **重罪条件** ：按我国刑法规定的 **最低刑为 3 年以上有期徒刑** 。 3. **双重犯罪条件** ：按照犯罪地的法律也受处罚（即“按照犯罪地的法律不受处罚的除外”）。 ##### （三）普遍管辖原则 以保护各国的共同利益为标准，对于国际条约规定的侵犯各国共同利益的犯罪，只要罪犯在缔约国或参加国领域内被发现，该国即可行使刑事管辖权。 > [!important] 我国行使普遍管辖权的四个条件 > 1. 该犯罪属于 **国际条约所规定的罪行** 。 > 2. 我国是相关条约的 **缔约国或参加国** 。 > 3. 我国 **国内刑法也将该行为规定为犯罪** 。 > 4. 犯罪人实际出现在我国领域内。 > > 【适用规则】：对根据普遍管辖原则审理的犯罪，法庭定罪量刑的 **实体法适用根据是我国国内刑法，而非国际条约** 。 ##### （四）对外国刑事判决的承认（消极承认） 凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照我国刑法应当负刑事责任的， **虽然经过外国审判，仍然可以依照我国刑法追究** 。 **折抵规则** ：但是在外国已经受过刑罚处罚的， **可以免除或者减轻处罚** 。 --- ### 第二节 刑法的时间效力【非重点】 #### 一、刑法的生效与失效时间 1. **生效时间** ：自公布之日起生效；或公布后间隔一段时间才生效。 2. **失效时间** ：立法机关明文宣布原有法律效力终止/废止；或新法的施行使原有法律自然失效。 #### 二、刑法的溯及力 **概念** ：刑法生效后，对它生效前未经审判或判决未确定的行为是否具有追溯适用的效力。有追溯效力即为“有溯及力”。 ##### （一）关于溯及力的五种理论原则 1. **从旧原则** ：一概适用行为时的法律（绝对不溯及既往）。 2. **从新原则** ：一概适用裁判时的法律（绝对溯及既往）。 3. **从轻原则** ：一概适用对行为人有利的法律。 4. **从新兼从轻原则** ：原则上适用新法，但旧法对行为人有利时适用旧法。 5. **从旧兼从轻原则** ：原则上适用旧法，但新法对行为人有利时适用新法。 ##### （二）我国的实践原则 我国刑法关于溯及力采取 **从旧兼从轻原则** 。 即：原则上适用行为时的旧法；但如果新法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用新法。 > [!note] 适用范围 > 从旧兼从轻只解决“行为发生在旧法、裁判发生在新法”的未决案件。已决案件原则上不因新法变动而重新评价；按照审判监督程序再审的，也仍以行为时法律为基本依据。 #### 三、刑事司法解释的时间效力 **基本定性** ：刑事司法解释是对刑法内容的阐释，是刑法的已有或应有之义，并非创制新法律。它适用于被解释的法律施行期间。 **具体适用规则** ： 1. **行为时无解释** ：对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，在司法解释施行后尚未处理或正在处理的案件， **依照该司法解释的规定办理** 。 2. **行为时有旧解释** ：对于新司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关旧司法解释的， **原则上依照行为时的旧司法解释办理** ；但如果适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的， **适用新的司法解释** （体现从旧兼从轻的精神）。 3. **既判力维护** ：对于在司法解释施行前 **已办结的案件** ，按照当时的法律和司法解释认定事实和适用法律没有错误的， **不再变动** 。 ## 第四章 犯罪概述 ### 第一节 犯罪的概念 #### 一、我国《刑法》第 13 条的规定 *一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯财产权利、人身权利、民主权利及其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪。* **【但书规定】** ：但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。 #### 二、犯罪的定义 犯罪是依照法律应当受刑罚处罚的危害社会的行为。 ### 第二节 犯罪的基本特征 #### 一、文理理解（三大基本特征） 1. **社会危害性（实质特征）** ：刑法的任务是保护法益，刑法干预的界限在于行为侵犯了法益。在这个层面上，社会危害性等同于法益侵害性。 2. **刑事违法性（形式特征）** ：根据罪刑法定原则，只有被法律类型化为“构成要件”的危害社会行为，才具有刑事违法性。没有被类型化的行为，即使危害社会也不受刑罚处罚。 3. **应受处罚性（法律后果）** ：根据责任主义，仅有危害行为不够，只有当行为人具备故意/过失、达到法定年龄、具有责任能力及期待可能性时，才应当受到刑罚处罚。 #### 二、论理理解（不法与责任） 在刑法教义学论理中，成立犯罪必须具备两个核心条件： **发生了违法事实（不法）** ，且 **能够就该事实进行非难（责任）** 。即犯罪是不法且有责的行为。 1. **不法（事实+评价）** 1. **定义** ：不法是指符合构成要件并且违法。符合构成要件是事实（评价对象），违法是对该事实的评价。 2. **客观违法性论** ：行为是否实质违法（侵犯法益），不以行为人是否具有责任能力、故意或过失为前提。因此存在“无责任的不法”（如精神病人杀人具有不法性，但无责任）。 3. **机能对应** ：禁止不法行为，对应刑法的 **法益保护机能** 。 2. **责任（主观非难可能性）** 1. **定义** ：只有在可以就客观不法行为对行为人进行非难（谴责）时，才能认定为犯罪。 2. **机能对应** ：要求责任以国民具有预测可能性为前提，对应刑法的 **人权保障机能** （保障国民自由）。 #### 三、《刑法》第 13 条的“但书”适用 > [!warning] 但书的适用限制 > 刑法分则条文对具体犯罪成立条件的表述，实质上已经将“情节显著轻微”的情形排除在犯罪之外。因此， **只要行为完全符合分则规定的犯罪构成要件，就应当认定为犯罪** ，不能再以“情节显著轻微危害不大”为由宣告无罪。 --- ### 第三节 罪名与罪状 #### 一、罪名 罪名即犯罪的名称，是对犯罪本质或主要特征的高度概括。 1. **依确立主体分类** ： 1. **立法罪名** ：刑法条文明文规定的罪名。 2. **司法罪名** ：司法机关通过司法解释确定的罪名（我国常见）。 3. **学理罪名** ：理论界概括的罪名。 2. **依行为能否分解分类** ： 1. **单一罪名** ：构成内容单一，只能反映一个犯罪，不可拆分（如故意杀人罪）。 2. **选择罪名** ：包含多种犯罪行为，既可概括使用，也可拆分使用（如拐卖妇女、儿童罪，可拆分为拐卖妇女罪、拐卖儿童罪）。 #### 二、罪状 罪状是刑法分则条文对具体犯罪概念与构成要件特征的描述，是定罪的法律依据。 1. **依内容分类** ：基本罪状、加重罪状、减轻罪状。 2. **依描述方式及繁简程度分类** ： 1. **简单罪状** ：仅概括描述名称，不作具体说明（如故意杀人罪）。 2. **叙明罪状** ：具体、详细描述构成特征（如盗窃罪）。 3. **引证罪状** ：引用分则其他条款来说明特征。 4. **空白罪状** ：仅规定犯罪行为，具体特征需参照其他法律、法规来确定（如交通肇事罪需参照道路交通安全法）。 ### 第四节 犯罪的分类 1. **自然犯与法定犯** 1. **自然犯** ：违反伦理道德，即使没有法律规定在观念上也属犯罪的行为（如杀人、抢劫）。 2. **法定犯** ：本身不必然违反伦理道德，仅因法律规定才成为犯罪的行为（如非法经营、交通肇事）。 3. **我国体例** ：自然犯与法定犯一体化，均规定于刑法典中。 2. **身份犯与非身份犯** 1. **身份犯** ：以特殊身份作为客观构成要件要素的犯罪（如贪污罪、受贿罪要求国家工作人员身份）。 2. **非身份犯** ：不要求特殊身份的犯罪（如盗窃罪）。 3. **基本犯、加重犯与减轻犯** 1. **基本犯** ：不具有法定加重或减轻情节的犯罪。 2. **加重/减轻犯** ：以基本犯为基准，规定了加重/减轻情节与较重/较轻法定刑的犯罪。 ### 第五节 四要件体系及其改良 #### 一、传统四要件体系及缺陷 1. **基本内容** ： 1. **犯罪客体** ：被侵犯的社会关系。 2. **犯罪客观方面** ：危害行为、结果、因果关系等。 3. **犯罪主体** ：达到法定年龄、具有责任能力的人或单位。 4. **犯罪主观方面** ：故意、过失、目的。 2. **主要缺陷** ： 1. **客体地位不当** ：客体是被侵害的法益，作为构成要件不合适。 2. **未区分不法与责任** ：把“是否制造违法事实”与“能否谴责行为人”混为一谈，导致责任年龄、能力过早介入定罪判断。 3. **审查顺序不明** ：主客观并列，容易导致从主观倒推客观的错误倾向。 4. **违法阻却事由位置不当** ：正当防卫等被放在四要件之外，割裂了违法性判断。 5. **共犯处理不顺** ：若主体不成立，则难以妥善处理未成年人参与案件中的帮助犯、间接正犯等问题。 #### 二、改良版四要件体系（吸收二阶层理念） 当前理论与实践对四要件体系进行了中国化、时代化的改良，吸收了“区分不法与责任”的合理内核。 ##### （一）核心结构重组 1. **犯罪主体** ：仅指“是谁实施了行为（自然人或单位）”。 **【改良点】将责任年龄、责任能力移出主体要件，放入后续的“排除责任事由”中单独判断。** 2. **排除犯罪事由的阶段化配置** ： 1. **排除违法事由** ：正当防卫、紧急避险等。用于说明行为虽造成法益侵害，但在法秩序上被允许。 2. **排除责任事由** ：责任年龄、责任能力、违法性认识可能性、期待可能性等。用于说明虽制造了违法事实，但行为人无法被谴责。 > [!tip] 改良版四要件审查逻辑总口诀 > **1. 先看四要件** ：判断行为人是否具备了制造法益侵害事实的主客观条件（有没有干坏事）。 > **2. 再看排除违法事由** ：判断这件事在法律上是不是真的是坏事。 > **3. 最后看排除责任事由** ：判断这个人能不能被法律谴责。 ##### （二）阶段化的犯罪概念 1. **制造违法事实意义上的犯罪** ：行为具备主客观要件且无排除违法事由，即确立了违法事实。 2. **最终负刑事责任意义上的犯罪** ：在违法事实基础上，不存在排除责任事由，才最终成立犯罪。 *例：13 岁少年盗窃。先评价为制造了盗窃的违法事实；进入责任阶段后，因未达年龄阻却责任，最终无罪。这避免了因最终无罪而倒推其行为完全合法的荒谬结论，也为处理教唆 13 岁少年盗窃的共犯问题提供了定性基础。* > [!example] 共犯漏洞的典型说明 > 15 岁甲抢夺提包后交给 16 岁乙接应。改良四要件下，甲乙先成立“制造违法事实意义上”的共同抢夺；甲因责任年龄不足最终不负刑责，乙仍可作为抢夺罪帮助犯承担责任。不能因甲最终无罪，就否定乙的共犯责任。 ### 第六节 二阶层理论 #### 一、二阶层理论概述 二阶层理论明确将犯罪实体划分为“不法”与“责任”两部分： 1. **不法阶层（客观违法性）** = 构成要件符合性（积极判断法益侵害） + 违法阻却事由（消极判断）。 2. **责任阶层（主观有责性）** = 责任形式（故意/过失等积极要素） + 责任阻却事由（责任能力、违法性认识可能性、期待可能性等消极要素）。 #### 二、核心认定规则 1. **客观违法性优先** ：行为是否违法，由客观要素（行为、结果）决定，不以行为人是否具有责任能力、非难可能性为前提。必须严格遵循 **从客观到主观、从不法到责任** 的认定顺序。 2. **身份与年龄的性质区分** ： 1. **特殊身份** 是客观构成要件要素，是 **违法性** 的说明，故意必须认识到身份。 2. **年龄与责任能力** 是 **责任要素** ，说明非难可能性，不属于故意认识的内容。 3. **故意的认识要求** ：故意的成立要求对符合客观构成要件的“事实”具有认识，但不要求对“责任要素本身的心理事实”具有认识。 #### 三、二阶层与改良四要件的衔接 二阶层是逻辑更严密的分析主线；改良版四要件则在表述上吸收了“不法与责任分离”的思想。 **答题策略** ：无论使用何种话语体系，都必须落实“ **不法先行、责任后审** ”的思路。在未成年人、无责任能力者、共犯、间接正犯等复杂题型中，先判断客观上是否形成了违法事实，再分别判断各行为人的主观责任。 > [!warning] 先客观、后主观 > 刑法处罚的是危害行为，不处罚单纯思想。若客观行为没有制造法益危险，即使行为人主观上希望发生危害结果，也不构成犯罪。例如劝仇人上街跑步、送仇人大枣希望其被车撞死或噎死，通常属于生活行为，不是危害行为。 ### 第七节 定罪方法的总框架 #### 一、三段论推理 1. **大前提（法律规范）** ：刑法规定的构成要件体系（既包括积极的构成要件，也包括消极的违法阻却与责任阻却事由）。 2. **小前提（案件事实）** ：经证据证明的案件事实。 > [!note] 事实存疑的处理 > 对于事实无法查清的部分，应坚持“ **存疑时有利于被告原则** ”（如事实不清作无罪处理，重罪轻罪不清按轻罪处理）。 > 该原则仅适用于事实认定， **不能用于法律解释** （法律存在争议时，应通过解释学方法探寻正确含义，而非一律作有利于被告的解释）。 #### 二、构成要件要素的常见分类 1. **记述要素与规范要素** 2. **记述要素** ：主要依赖经验事实即可判断（如“签订、履行”、“伪造”）。 3. **规范要素** ：需要法官进行价值判断或法律评价（如“淫秽物品”、“猥亵”、“国家工作人员”）。 4. **成文要素与不成文要素** 5. **成文要素** ：法条明文规定的要素。 6. **不成文要素** ：法条虽未明文写出，但依据法理和解释属于成立该罪所必需的要素（如盗窃罪中“非法占有目的”）。 7. **积极要素与消极要素** 8. **积极要素** ：正面说明犯罪成立的要素。 9. **消极要素** ：反面排除犯罪成立的要素。 10. **客观要素与主观要素** 11. **客观要素** ：行为、对象、结果、因果关系等外部事实。 12. **主观要素** ：故意、过失、特定目的等内部心理事实。 #### 三、想象竞合中的全面评价原则 1. **判断要求** ：对同一案件事实，必须从不同法益保护的角度反复进行构成要件套用。若一个行为同时触犯多个罪名，则成立想象竞合。 2. **处理原则** ：实体上“ **从一重罪处断** ”；但裁判宣告上应明示该行为所触犯的全部罪名，以实现对法益侵害事实的 **全面评价** ，同时避免重复处罚。 ## 第五章 不法 ### 第一节 不法概述 #### 一、违法性 所谓违法，是指行为违反法律，即行为为法律所不允许，在法律上是无价值、反价值的。判断一个行为是否违法，理论上存在多个维度的深入探讨。 > [!info] 理论探讨一：形式的违法性与实质的违法性 > 1. **形式的违法性** ：意指行为从形式上违反了法规范（违反法的禁止或命令）。 > 2. **实质的违法性** ：探究“为何该行为会被法律禁止”的实质根据。 > * *规范违反说*：分为伦理规范违反说（违反背后的社会伦理）与法规范违反说（有能力遵守一般行为准则却未遵守）。 > * *法益侵害说*：认为违法性的实质是对法益的侵害与威胁。 > > **我国立场** ：刑法的任务与目的是保护法益。因此，刑法之所以以刑罚禁止某种行为，是因为它侵害或者威胁了法益。*侵犯法益是违法性的实质*。 > [!info] 理论探讨二：客观违法性与主观违法性 > 1. **主观的违法性论** ：将刑法规范理解为对行为人的命令。只有能够理解规范内容（具有责任能力）的人的侵害行为，才具有违法性。 > 2. **客观的违法性论** ：将法律理解为客观的评价规范。不管行为人的主观能力如何，只要客观上违反法律就具有违法性。 > > **我国立场** ：采取*客观的违法性论*。即使是精神病患者等无责任能力人的侵害行为也具有违法性，因此允许对其进行正当防卫。 > [!info] 理论探讨三：结果无价值与行为无价值 > 1. **行为无价值论** ：对于与结果切断的“行为本身的样态”所作的否定评价。认为违法判断的根据是违反法规范的行为，*行为恶就是恶*。主观要素（如故意、过失、目的）是决定行为好坏的关键，属于违法性判断的资料。 > 2. **结果无价值论** ：对于行为现实引起的“法益侵害或者威胁”所作的否定评价。认为违法性的实质是法益侵害；没有造成法益侵害危险的行为不能受罚；主观要素原则上是责任要素，*违法评价的对象是事后查明的客观事实*。 ### 第二节 构成要件符合性的判断 判断案件事实中的行为是否符合构成要件，需要具体考察行为主体、行为、行为对象、结果、因果关系等方面，同时要考虑违法性的实质。 #### 一、行为主体 ##### （一）自然人 在不法阶层对自然人的探讨，*无关于责任年龄与责任能力*。只要自然人的行为符合构成要件且侵犯法益，即构成客观违法。法定年龄与责任能力属于后续的责任要素。 **特殊身份的界定** ： 身份犯是指构成要件要求自然人具备特殊身份，或者刑罚的加重减轻以特殊身份为前提的犯罪。 1. **真正身份犯（定罪身份）** ：以特殊身份作为构成要件要素。若不具备该身份则不成立该罪（如刑讯逼供罪主体必须是司法工作人员）。 2. **不真正身份犯（量刑身份）** ：特殊身份不影响定罪但影响量刑。若无身份也成立犯罪，有身份则从重或从轻处罚（如诬告陷害罪，国家机关工作人员实施的从重处罚）。 > [!note] 核心认定：国家工作人员的实质标准 > 理论与实践中对国家工作人员的认定存在“身份论”与“公务论”之争。我国目前采取 **公务论（职责论）** 。 > 判断标准不看是否具有正当的编制身份，而是看其是否*依照法律从事公务*。即使是临时招聘或合同制人员，只要实际从事公务，就应当认定为国家工作人员。 > > **公务的判断** ：一看事务是否具有公共管理性，二看是否具有行政职责性。公立医院副院长负责采购时可能是国家工作人员；坐门诊提供医疗技术服务时通常不是。 ##### （二）单位 单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益（或以单位名义为全体/多数成员谋取非法利益），由决策机构决定，由直接责任人员具体实施，且*刑法明文规定应受刑罚处罚*的犯罪。 **成立条件与处罚原则** ： 1. 必须是单位本身犯罪，而非内部成员个人犯罪的集合。国有单位不以法人资格为绝对前提；私营单位原则上要求具备法人资格。分公司等分支机构若以自己名义犯罪且违法所得归己，也可构成单位犯罪。*例外：若成立的主要目的就是犯罪、成立后主要活动就是犯罪，则不以单位犯罪论处*。 2. 必须体现单位意志（由决策机构形成，或领导/职员依职权决策）。 3. 目的特征一般表现为“为本单位谋取非法利益”，但这只是为了区分个人犯罪，*并非所有单位犯罪的必要特征*（为他人谋利也可构成）。 4. 必须以 **刑法明文规定** 为前提。若刑法未规定单位可成为该罪主体，则只能对实施行为的自然人定罪量刑。 5. 处罚原则以 **双罚制为主** （对单位判罚金，对直接责任人员判刑罚）， **单罚制为辅** 。 > [!warning] 单位犯罪与个人犯罪的界限 > 1. **单位意志 + 单位利益** ：单位犯罪。 > 2. **单位意志 + 个人利益** ：个人犯罪。 > 3. **个人意志 + 单位利益** ：个人犯罪。 > 4. **个人意志 + 个人利益** ：个人犯罪。 > > 单位实施纯正自然人犯罪时，可追究直接责任人的个人犯罪（允许“串线”）；但单位实施不纯正单位犯罪且未达到单位犯罪数额标准时，不能转而按个人犯罪追究直接责任人（不允许“串线”）。 #### 二、行为 行为是指行为主体实施的客观上侵犯法益的身体活动。 ##### （一）行为的三大特征 1. **有体性** ：必须是人的身体活动（含积极与消极）。思想不能构成犯罪。 2. **有害性** ：客观上必须是侵犯法益的行为（实质要素）。*注意：降低危险的行为不是危害行为；替代危险属于创造新危险的危害行为，但可通过阻却违法事由出罪*。 3. **有意性** ：受人的意识支配。无意识动作、不可抗力下的动作不属于行为。 > [!note] 降低危险与替代危险 > **降低危险** 是不增加新风险、只降低既有危险的行为，不是危害行为。 **替代危险** 是开创新危险，即使新危险较原危险更低，也属于危害行为，只是可能通过紧急避险或推定承诺阻却违法。 > [!example] 关于“有意性”的理论争议 > 部分观点认为，行为不需要具备有意性。身体的反射动作、梦游等无意志的举止也属于客观行为。因为当梦游举止侵害法益时，只有将其评价为违法行为，一般人才有正当防卫的依据。 ##### （二）实行行为 广义行为包含预备与实行。我国刑法教义学对实行行为采取实质定义： *实行行为是具有侵害法益的紧迫危险的行为。* **法益紧迫危险的判断规则** ： 1. 减少或避免法益侵害的行为，不可能成为实行行为。 2. 未能消除全部危险但总体上减少了危险，且改变了因果过程时，仍然存在实行行为。 3. 对结果发生没有作出贡献，或者行为本身不具发生结果危险性的，不是实行行为。 4. 在法益已面临危险时，不具有防止义务的人只要没有增加危险，就不存在实行行为。 ##### （三）不作为 不作为，是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务（应为、能为而不为）。可分为*真正不作为犯*（刑法明文规定只能由不作为构成）与*不真正不作为犯*（通常由作为实施，但行为人以不作为方式达成）。 > [!warning] 核心要件：不作为犯的成立条件 > 只有同时满足以下四个条件，不作为才能作为实行行为被定罪： > > **1. 具有作为义务（应为）** > 即存在保护法益的实质法律义务（详见下文法义务来源）。 > > **2. 存在作为的可能性（能为）** > 需结合行为人履行义务的客观条件与个人能力判断。客观上虽无法直接消除危险，但若能采取其他保护措施（如报警），仍具作为可能性。*不知情只是主观责任问题，不影响客观作为可能性的存在*。 > > **3. 具有结果回避可能性（若为则可免）** > 假定行为人履行了义务采取了适当措施，结果是否依然会发生。如果无论如何结果都会发生，则不作为没有结果回避可能性，不成立犯罪。 > > **4. 具有等价性** > 该不作为必须在客观和评价上，达到了与作为犯相同程度的恶劣性。 > [!important] 深度解析：实质的法义务来源 > 现代刑法理论摒弃了传统的“形式四分说”（法律、职务、法律行为、先行行为），主张从实质支配的角度寻找义务来源： > > **类型一：基于对危险源的支配产生的监督义务** > * *对危险物的管理义务*：如动物园管理者对动物咬人有阻止义务。 > * *对他人危险行为的监督义务*：如父母制止年幼子女侵害他人的义务。 > * *对自己先行行为造成的紧迫危险的防止义务*：先行行为对法益造成了紧迫危险，且行为人支配了危险走向实害的原因（包括共同参与的先行行为或意外提供的危险）。 > * 正当防卫、紧急避险、犯罪行为等先行行为，只要客观上继续制造了法益危险，也可能产生防止结果扩大的作为义务；但合法防卫未造成过当危险时，一般不产生救助义务。 > > **类型二：基于与法益的无助状态的特殊关系产生的保护义务** > * *基于法规范*：如母亲对婴儿的哺乳义务。 > * *基于制度体制*：如救生员对游泳者的保护义务。 > * *基于自愿承担*：如自愿将弃婴抱回家后产生的抚养义务。 > * *基于危险共同体*：相约危险登山、探险等，成员之间可能因相互依赖产生保护义务；普通娱乐、聚餐一般不足以当然形成危险共同体。 > > **类型三：基于对危险发生领域的支配产生的阻止义务** > * *对支配场所内危险的阻止*：如宾馆管理者对房内突发疾病顾客的救助义务。 > * *对发生在自己身体上危险的阻止*：如幼女主动猥亵男子，男子负有制止义务，任由其发展则构成猥亵儿童罪。 ##### （四）持有 对于非法持有毒品等“持有型犯罪”，理论上存在争议。 我国通说采取 **作为说** 。认为持有表面是状态，实质是对特定物品的实力支配与控制，是一种创造危险的积极举动。若定性为不作为，将难以寻找作为义务来源。 #### 三、行为对象 行为对象是行为直接作用的具体人或物，在大多数犯罪中是构成要件要素。 * **联系** ：行为对象反映保护法益，有时两者形式实质同一（如诈骗罪的财产），有时形式不同实质同一（如杀人罪的对象是人，法益是生命）。 * **区别** ：对象呈现事物的外部特征，法益是内在本质；对象是构成要件要素，法益本身不是；对象并非在一切犯罪中都受破坏（如偷越国边境罪无具体对象），但法益在一切犯罪中必定受侵犯。 #### 四、结果 结果是行为给刑法保护的法益造成的*现实侵害事实*与*现实危险状态*。 注意：行为本身导致损害的可能性是“行为的危险”，不属于结果；而行为造成的随时可能受侵害的状态是“作为结果的危险”，属于刑法上的结果。 **犯罪类型的分类标准** ： 1. **侵害犯与危险犯** ：以造成现实损害为依据的叫侵害犯；以造成危险状态为依据的叫危险犯。 1. **实害犯** ：成立要求发生实害结果，如生产、销售劣药罪要求对人体健康造成严重危害。 2. **具体危险犯** ：成立要求个案中存在具体危险，如放火罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪。 3. **抽象危险犯** ：只要实施行为即由立法推定危险，一般不要求法官具体证明危险，如生产、销售假药罪。 2. **行为犯与结果犯** ：张明楷教授认为，区分标准是*行为终了与结果发生是否有时间间隔*。无间隔的是行为犯，有间隔、需要审查因果关系的是结果犯。 3. **即成犯、状态犯与继续犯** ：依据结果发生与犯罪终了的关系区分。 1. **即成犯** ：结果发生，犯罪终了，法益消灭（如故意杀人罪）。 2. **状态犯** ：结果发生，犯罪终了，但法益受害状态持续（如盗窃罪）。 3. **继续犯** ：法益受害期间，实行行为持续进行，既遂不等于终了（如非法拘禁罪）。 **结果加重犯** ，是指实施基本犯罪由于发生严重结果而加重法定刑的情形。成立结果加重犯必须满足： 1. **基本行为** ：实施了基本犯罪行为，且造成了加重结果。 2. **法定性** ：刑法明文就该加重结果规定了更高的法定刑。没有明文规定就不是结果加重犯。例如侮辱、诽谤、遗弃没有“致人死亡”的结果加重犯；强制猥亵没有“致人重伤、死亡”的结果加重犯。 3. **直接性关联** ：加重结果必须是基本行为内含的高度危险的直接现实化。 4. **主观过错** ：对基本犯罪有故意或过失，对加重结果至少有过失。 5. **一个行为要求** ：加重结果必须由基本犯实行行为造成。抢劫取财后为泄愤伤人、强奸后因被骂伤人，属于另起犯意，数罪并罚。 6. **行为与目的同时存在** ：带着基本犯目的实施的暴力才是基本犯实行行为；带着其他目的实施的暴力，是其他犯罪的实行行为。 常见类型： 1. **加重结果通常限于过失** ：故意伤害致人死亡；非法拘禁致人重伤、死亡；暴力干涉婚姻自由致人死亡；虐待致人死亡；抢夺致人重伤、死亡。 2. **加重结果可故意也可过失** ：抢劫致人重伤、死亡；强奸致人重伤、死亡；拐卖妇女、儿童致人重伤、死亡；放火致人重伤、死亡。 ### 第三节 因果关系与结果归属 #### 一、因果关系的判定逻辑演变 传统理论曾有“必然因果关系说”与“偶然因果关系说”之争，但过于僵化。 现代刑法普遍采用递进式的判断逻辑： 1. **条件说** ：确立事实基础（若无 A 则无 B，A 即 B 因）。 2. **相当因果关系说** ：基于社会一般经验，判断该条件引发结果是否“相当”（正常非异常）。 3. **危险的现实化理论** ：这是目前司法考试与理论分析的主流工具。 #### 二、危险的现实化理论与介入因素 该理论认为，只有当行为与结果具有条件关系，且*实行行为内含的危险已经现实化为侵害结果*时，才能肯定因果关系。 > [!important] 审查“介入因素”的两步走法则 > 当案件中出现了异常自然力、被害人自身行为或第三人行为等“介入因素”时： > > **第一步：看异常性与关联度** > 审查介入因素是被最初的实行行为大概率诱发的（关联度高、不异常），还是独立出现的（异常）。 > > **第二步：看作用力大小** > 审查最初行为与介入因素，谁对最终结果的发生起到了决定性作用。 > > *结论推导*： > * 若介入因素由实行行为诱发且不异常 -> 危险顺利现实化 -> **有因果关系** 。 > * 若介入因素极其异常、独立且起决定作用 -> 危险被切断 -> **无因果关系** 。 > * 若两者结合共同致害 -> **均具有因果关系** 。 > [!example] 高频考点：具体情形认定规则 > 1. **被害人特殊体质** ：特殊体质不是介入因素，而是行为时已存在的特定条件。只要暴力导致特殊体质者疾病发作死亡，*均肯定因果关系*（至于是否预见，是责任阶层的问题）。 > 2. **假定的因果关系** ：刑法只讨论现实发生的结果。若甲破坏刹车本会致死，但被害人先因泥石流死亡，甲的破坏行为只是“假设原因”，不对现实死亡负责。若父亲在官方行刑前抢先按下开关，现实死亡由父亲行为造成，应肯定父亲行为的因果关系。 > 3. **择一的竞合与重叠的因果关系** ：两人无联络同时开枪均击中致命部位（择一）；或两人各投 50%致死量毒药致死（重叠）。由于均起到了致命作用，*各行为人均具有因果关系*。 > 4. **被害人自身行为介入** ： > * *逃跑避险致死*（跳车、坠崖）：属行为诱发，不异常，肯定因果关系。 > * *被害人自杀*：自杀属于高度独立的异常选择，原则上切断因果关系。例外：虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪中长期的压迫导致自杀，肯定因果关系。 > 5. **第三人行为介入** ： > * 后车正常行驶轧死被推下车者：不异常，推人者负全责。 > * 仇人突然开枪击毙被追杀者：高度异常，追杀者无因果关系。 > 6. **阻断现实救助** ：若被害人本可获救，但被第三人或自己（如因宗教拒输血）阻断了现实救助，死亡结果归属于阻断者，*原伤害行为无因果关系*。 #### 三、客观归责理论（更高维度的价值评价） 客观归责理论将因果关系（事实层面）与结果归属（规范层面）区分。在确认存在条件因果关系后，需通过三个阶段的价值评价，判断能否将结果归责于行为人。 > [!note] 客观归责的三阶层检验 > **1. 行为制造了不被允许的危险** > 排除归责的情形：行为降低了现有危险；行为仅改变了自然流程未恶化状况；危险属于社会允许的范围（如遵守规则的正常驾驶）；未显著提高危险（如劝人跑步被车撞）。 > > **2. 行为实现了不被允许的危险** > 排除归责的情形：结果与危险只是偶然同时发生；没有实现不被允许的危险（如未消毒但即便消毒也无法查出病毒）；*结果不在注意规范的保护目的之内*（如夜间不开灯撞人，后车没开灯的行为不能被归责，因为后车开灯的规范目的不是为了防止前车撞人）。 > > **3. 结果没有超出构成要件的保护范围** > 排除归责的情形：被害人自愿的自我答责（明知危险仍自愿承担）；防止结果发生完全属于他人专属的责任领域。 不能将结果归责于行为人的典型情形： 1. **没有制造危险** ：生活行为不是刑法上的“因”，如劝成年人雷雨天进森林、送溜冰鞋盼其摔伤。 2. **没有制造法律不允许的危险** ：遵守交规正常驾驶、合法追赶小偷等，没有违反注意义务，结果不归责。 3. **结果超出规范保护范围** ：交通肇事规范防止公共安全危险，不保护死者财物不被路人拿走；未保持车距规范防止追尾，不保护路人不被撞击声吓死。 4. **责任范围转移** ：若防止结果发生已经进入他人专属职责领域，结果归属于该责任人。例如交警接管指挥后因指挥不当造成追尾死亡，死亡结果原则上归属于交警，而非最初被查车辆驾驶人。 因果关系无法查明时，按以下规则处理： 1. **共同犯罪** ：部分实行，全部负责。共同开枪无法查明谁击中致命部位的，所有共同正犯均对死亡负责。 2. **单独犯罪或互不知情的数人犯罪** ：事实存疑时作有利于被告人的认定。死亡时间无法查明时，通常按“死得越早越有利”处理。 3. **一人连续行为** ：无法查明死于前行为还是后行为时，选择对行为人有利的事实组合；如砍杀后放火毁尸，无法查明死因时，可认定死于砍杀，不评价放火致人死亡。 4. **数人非共犯** ：分别对每个人作有利认定；同时开枪互不知情且无法查明致命枪，通常各定故意杀人未遂。 ## 第六章 违法阻却事由【重要】 ### 第一节 违法阻却事由概述 不法是指行为符合构成要件并且违法。一般来说，符合构成要件的行为通常具有违法性。因此，在确认构成要件符合性之后，不需要再积极判断行为有无违法性，而是仅需消极判断是否存在“排除违法的事由”。 我国刑法明文规定了正当防卫、紧急避险两种违法阻却事由。但在刑法教义学中，事实上还存在其他公认的超法规违法阻却事由（如被害人的承诺、自损行为、法令行为、正当业务行为、自救行为等）。 --- ### 第二节 正当防卫【非常重要】 #### 一、概念与分类 根据刑法第 20 条规定，正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 通说认为，正当防卫分为两种： 1. **一般正当防卫** ：针对正在进行的其他不法侵害所进行的防卫， **具有防卫限度要求，存在防卫过当的问题** 。 2. **特殊正当防卫** ：针对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫， **造成伤亡不属于防卫过当，不负刑事责任** 。 #### 二、正当防卫的本质 正当防卫符合某些犯罪的构成要件，但是，正当防卫保护了更为优越（或至少同等）的法益，属于正当的法益保护行为，刑法也明文允许。 因此，正当防卫 **既不具备形式违法性，也不具备实质违法性** 。 #### 三、一般正当防卫的成立条件【重点】 （记忆口诀：起、时、意、对、限） ##### （一）起因条件：必须存在现实的不法侵害 1. **不法性** ：不法侵害 **包括犯罪行为与其他一般违法行为** 。 1. 必须是具有攻击性、破坏性、紧迫性、持续性的不法侵害，才宜进行正当防卫（对于单纯违约行为、受贿行为等不宜防卫）。 2. 采取客观的违法性论立场， **对于未达法定年龄、不具有责任能力者的侵害行为，同样属于不法侵害，允许对其进行正当防卫** （但防卫应当尽可能控制限度）。 2. **侵害性** ：行为必须现实威胁法益。 1. 保护的法益不仅限于私法益，对于危害公共法益的行为（如窃取国家秘密）也可以进行防卫。 2. 对于不作为的不法侵害，如果只能通过防卫迫使其履行义务，可以进行正当防卫。 3. **防卫挑拨不成立正当防卫** 。但如果仅是轻微过失引发，对方却进行重大法益侵害的，仍可实行正当防卫。 4. **对动物的防卫** ： 1. 若动物是饲主用来侵害他人的工具（或因饲主过失导致致害），打死动物属于针对饲主财产的 **正当防卫** 。 2. 若动物自发侵害他人且饲主无过错：结果无价值论（客观违法论）认为这是饲主的客观不作为，仍可成立正当防卫；行为无价值论则主张成立紧急避险。 3. **现实性** ：不法侵害必须是客观现实存在的。 1. 客观上并无侵害，行为人误认而防卫的，属于 **假想防卫** 。 2. 假想防卫有过失的，定过失犯罪；无过失的，按意外事件处理；若是借口防卫而故意加害，定故意犯罪。 ##### （二）时机条件：不法侵害必须正在进行 即不法侵害已经开始，且尚未结束。 1. **开始时间** ：一般采取“着手说”。但在严重暴力犯罪等特殊情况下，为保障防卫目的，应采“ **直接面临说** ”（如掏枪尚未瞄准时即可防卫）。 2. **结束时间** ：指法益不再处于紧迫、现实的威胁之中。 **不法侵害结束与犯罪既遂不能等同** 。 1. 在财产犯罪（状态犯）中，即使已经既遂，只要在现场还来得及挽回损失，应认为侵害尚未结束，可正当防卫。 2. 持续犯在持续过程中、隔时犯在结果发生前，均可防卫。 3. **防卫装置** ：预设防卫装置，若本身不危害公共安全，且在侵害发生时发挥作用未超限度的，一般认可为正当防卫。 4. **防卫不适时（事前加害与事后加害）** ： 1. 明知未开始或已结束而实施，构成故意犯罪。 2. 应当预见而因疏忽大意未预见，构成过失犯罪。 3. 客观上完全不能预见，属于意外事件。 4. 【注意】若侵害结束后的防卫行为与结束前的防卫行为 **属于一体化的防卫行为** ，不属于防卫不适时，若超限度定防卫过当。 ##### （三）主观要件：防卫意识 包含防卫认识（认识到侵害正在进行）与防卫意志（出于保护法益的目的）。 1. **防卫挑拨** ：为了侵害对方而故意激怒对方实施侵害，再以防卫为借口加害。 **任何理论都不承认其为正当防卫** 。 2. **互殴行为** ：双方以侵害对方为目的相互攻击， **双方都不成立正当防卫** （基于相互承诺阻却违法，且无防卫意识）。 1. 【例外】一方明显停止、求饶或逃走，另一方继续侵害的，前者可防卫。 2. 【例外】一般性轻微斗殴中，一方突然使用致命凶器，另一方可防卫。 3. **偶然防卫** ：行为人出于犯罪故意实施行为，但在客观上巧合地制止了另一不法侵害（如甲想杀乙，开枪刚好打死了正要杀丙的乙）。 1. 行为无价值论（防卫认识必要说）：不成立正当防卫。 2. **结果无价值论（我国常见观点）** ：只看客观上制止了不法侵害， **认为偶然防卫不成立犯罪** 。 ##### （四）对象条件：必须针对不法侵害人本人进行防卫 1. 针对不法侵害人的 **人身** 进行防卫。 2. 针对不法侵害人的 **财产** 进行防卫（如损毁其作为犯罪工具的财产以制止侵害）。 ##### （五）限度条件：没有明显超过必要限度造成重大损害 1. **必要性（第一判断标准）** ：“不能明显超过必要限度”。只要是制止侵害所必需的手段就不过当。判断应基于行为时的情境和一般人的视角，不苛求防卫人必须采取与侵害人强度完全对等的方式。 2. **相当性（第二判断标准）** ：“没有造成重大损害”。即结果上的比例原则判断，防卫造成的损害不能极其悬殊于所保护的法益。 #### 四、防卫过当 1. **成立条件** ：必须是在防卫过程中，客观上发生过当结果（明显超过必要限度且造成重大损害），才能成立防卫过当。仅手段过当而无严重结果，不成立。 2. **法律性质** ：防卫过当 **不是独立罪名** ，应根据其符合的具体犯罪构成定罪（如过失致人重伤罪、故意伤害罪等）。 3. **责任形式** ：对过当结果持希望或放任，成立故意犯罪；持过失，成立过失犯罪。 #### 五、特殊正当防卫（无过当防卫） 刑法第 20 条第 3 款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。” **【理解要点】** ： 1. **并非例外，而是提示性规定** ：特殊正当防卫仍需符合一般正当防卫的其他所有条件（起因、时机、主观、对象），只是在限度条件上，立法提示法官针对严重暴力犯罪造成伤亡不属于过当。 2. **并非针对特定罪名，而是针对特定行为类型** ：“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”是指正在进行的 **暴力犯罪行为** 。 1. 必须有暴力手段（如投毒杀人、不喂养婴儿，不能实施特殊防卫致死）。 2. 包含以特定手段实施的其他罪名（如以绑架手段拐卖妇女儿童适用特殊防卫）。 3. “其他严重危及人身安全的暴力犯罪”：必须是与上述四种行为相当，具有致人重伤或死亡紧迫危险和现实可能性的暴力犯罪。 ### 第三节 紧急避险 #### 一、概述与区分 紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已损害另一较小或者同等法益的行为。 紧急避险是“正对正”的法益冲突，即通过损害一个合法利益来保护另一个合法利益。 > [!info] 紧急避险与正当防卫的对比 > - **起因** ：正当防卫针对正在进行的不法侵害；紧急避险针对正在发生的各种危险。 > - **对象** ：正当防卫针对不法侵害人；紧急避险针对无辜的第三人。 > - **方法** ：正当防卫不要求“不得已”（有条件逃走也可防卫）；紧急避险必须是“不得已”（无其他退路）。 > - **限度** ：正当防卫不能明显超出且造成重大损害；紧急避险不能超过必要限度造成不应有的损害（保护法益必须大于或等于牺牲法益）。 > - **主体** ：正当防卫无限制；紧急避险不适用于在职务上、业务上负有特定责任的人。 #### 二、成立条件 1. **必须发生了现实危险** ：危险可来源于自然灾害、动物袭击、人的违法犯罪等。 1. 不能为保护他人自愿放弃的法益而避险。 2. 对自己故意招致的危险不允许避险；对因偶然过失招致的危险允许避险。 3. 误认危险属于假想避险，按假想防卫原则处理。 2. **必须是正在发生的危险** ：危险已发生或迫在眉睫且未消除。 3. **必须出于不得已（补充性原则）** ：在法益面临危险时， **没有其他合理办法** 可以排除危险，只有损害另一法益才能保护面临危险的法益。 4. **避险意识** ：包含避险认识与避险意志。客观避免了危险但主观没有认识到的，属于偶然避险；避险认识不要说认为可阻却违法，避险认识必要说认为不阻却违法但通常只成立未遂。 5. **必须没有超过必要限度造成不应有的损害** ： 1. **限度标准** ：必须在所造成的损害不超过所避免的损害的前提下，足以排除危险所必需的限度。 2. **法益价值权衡** ：一般来说，生命 > 身体 > 财产。财产法益之间可以等量衡量，保护同等价值财产而损害另一财产，仍可能成立紧急避险；但生命法益原则上不能画等号，不能为了保全一人的生命而牺牲另一无辜者的生命。 #### 三、受强制的紧急避险 受他人暴力胁迫而实施避险行为（如被绑匪威胁杀害儿子，被迫抢劫银行）。 **处理原则** ：只要行为符合紧急避险的条件，就成立紧急避险。被害方（如银行职员）的反击属于假想防卫。 #### 四、避险过当 避险行为超过必要限度造成不应有损害的，成立避险过当。 避险过当不是独立罪名，依具体符合的犯罪构成定罪，并应当减轻或免除处罚。 --- ### 第四节 被害人承诺及其他违法阻却事由 #### 一、被害人承诺（法益处分） 符合一定条件的被害人同意他人侵害自己法益的行为，可以排除该行为的违法性。 **成立条件（六要件）** ： 1. **有处分权限（承诺范围）** ：原则上只能承诺自己的法益。但 **重大法益不可承诺** （如同意杀人仍定故意杀人罪；身体权仅在轻伤范围内可承诺，重伤不可承诺，除非为救治等更大利益）。 2. **有理解能力（承诺能力）** ：要求受害人对损害内容有辨认和控制能力。精神病人、某些情形下的未成年人缺乏承诺能力（如与负有特殊职责人员发生性关系的未成年人）。 3. **承诺对象完整** ：既要承诺行为，也要承诺结果。 4. **承诺意志真实** ：基于暴力、胁迫、欺骗的承诺无效。 1. *重大错误说（主流）*：若无错误认识就不会承诺，承诺无效。 2. *法益关系错误说（张明楷）*：仅动机错误承诺有效；对法益种类、范围产生错误，承诺无效。 3. **存在现实承诺** ：张明楷主张，由于受害人已同意，受保护法益已不存在， **不要求行为人主观上必须认识到该承诺的存在** 。 4. **承诺时间与范围** ：承诺至迟必须存在于结果发生时；必须在承诺的范围内实施侵害。 #### 二、推定的承诺 虽然没有现实承诺，但依一般人观念，被害人知道真相后当然会承诺的情形。 **成立条件** ： 1. 没有现实承诺，且客观上无法询问。 2. 依据合理的一般人意志（而非该被害人特殊癖好），推定其将承诺。 3. 通常是为了保护被害人的更大利益而牺牲较小利益，且针对有权处分的个人法益。 #### 三、假定的承诺 常见于医疗纠纷。医生未充分告知即行手术，但事后查明即使告知，患者也会同意。 **处理原则** ：由于治疗符合患者目的且保护了优越法益，阻却违法性，不构成故意伤害罪。 #### 四、自损行为与危险接受 1. **自损行为** ：自己损害自己的法益（如自伤、自毁财物）原则上阻却违法。但若自损行为侵害了国家或社会法益（如军人战时自伤），则构成犯罪。 2. **危险接受** ： 1. **被害人自发危险化（自己支配）** ：被害人明知危险仍自己实施行为（如自己执意爬树摔伤），后果自负。 2. **危险化的参与（自己支配+他人协助）** ：被告人提供帮助，但被害人自己支配危险过程。若被害人有认知和控制能力，结果归属被害人，被告人无罪。 3. **基于合意的他者危险化（他人支配）** ：被告人实施危险行为，被害人仅同意冒险（如明知司机醉驾仍要求乘坐致死）。此时危险由被告人支配，结果仍归属被告人。 > [!tip] 被害人自陷风险的判断公式 > 先看危险由谁实行、谁支配。若被害人支配危险，且对危险有认识能力、控制能力，原则上由被害人自负；若行为人支配危险，即使被害人同意冒险，重伤、死亡结果通常仍归属于行为人。救火案中，救人或抢救重大利益而死亡，通常归责于放火者；抢救普通财物而死亡，通常由救援者自负。 --- ### 第五节 基于法益衡量阻却违法的事由 #### 一、法令行为 基于成文法律、法规的规定，作为行使权利或承担义务所实施的行为。虽形式上符合犯罪构成，但因受法律鼓励或允许而阻却违法（如依法执行死刑、依法扭送扭犯）。 #### 二、正当业务行为 在社会生活上被公认为正当的业务行为。阻 却违法的核心在于行为的 **正当性** （维持或保护正当利益），超出正当范围的业务行为依然构成犯罪。 #### 三、自救行为 法益受侵害者，在无法及时获得公权力救济的情况下，依靠自己的力量恢复法益的行为。 **条件** ：法益已受侵害；具有需实现的请求权；公权力救济不可及或明显难以恢复；救济手段适当，与受害法益相当。 #### 四、义务冲突 存在两个以上不相容的义务，为了履行重要义务而不得已放弃其他义务的情况。 **条件** ：存在两个以上作为义务；必须权衡义务轻重（保护重大法益牺牲轻微法益）。若两法益等价，履行其一即阻却违法，无需考虑道德伦理过错因素。义务冲突若系本人故意造成，则不能阻却违法。 ## 第七章 责任 ### 第一节 责任概述 #### 一、责任的概念与核心内涵 **1. 概念界定** 责任也称 **有责性** ，是指对 **符合构成要件的不法行为的非难可能性** 。 **2. 核心内涵** (1) 这种非难可能性，*并不是指一般意义上的主观恶性，也不是指人身危险性*，而是针对不法事实所进行的 **法的谴责的可能性** 。 (2) 责任以客观上存在不法事实为前提。与不法事实没有关系的内容，不是责任的内容。 **3. 责任主义原则** 没有责任就没有刑罚（责任主义）是近代刑法的一个基本原理，也是宪法原则。即即使某种行为符合刑法条文规定的构成要件，给法益造成了侵害或者危险，若对行为人无非难可能性，亦不能科处刑罚。 > [!note] 核心考点：罪过形式对比记忆 > > | 罪过形式 | 认识因素 | 意志因素 | > | :--- | :--- | :--- | > | **直接故意** | 明知危害结果*必定/可能*发生 | *希望*，积极追求危害结果发生 | > | **间接故意** | 明知危害结果*可能*发生（不含必定发生） | *放任*，不反对危害结果发生 | > | **过于自信的过失** | 已经预见危害结果*可能*发生 | *轻信能够避免*，反对危害结果发生 | > | **疏忽大意的过失** | 没有预见危害结果*可能*发生（有预见可能性） | *反对*危害结果发生 | > | **意外事件** | 没有预见危害结果*可能*发生（无预见可能性） | 无罪过 | > | **不可抗力** | 已经预见危害结果*可能*发生（无法抗拒） | 无罪过 | 罪过形式的判断顺序： 1. 先问是否认识到结果可能发生：认识到了，再区分希望、放任、反对；没有认识到，再看有无预见可能性。 2. 希望是直接故意；放任是间接故意；反对但轻信可避免是过于自信的过失；应当预见而未预见是疏忽大意的过失。 3. 已经预见但客观上无法避免，是不可抗力；没有预见且无法预见，是意外事件。 4. 过失犯罪一般要求发生实害结果；过失犯罪没有预备、未遂、中止，也不成立共同犯罪。 --- ### 第二节 故意 #### 一、故意的概念与基本原则 **1. 概念界定** 故意，是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。故意是一种基本的责任形式。它由两个要素构成： (1) **认识因素** ：即明知自己的行为会发生危害社会的结果； (2) **意志因素** ：即希望或者放任危害结果的发生。 > [!warning] 故意的本质厘清 > **1.** 刑法上的故意，不等于生活中的“故意做了某个动作”。 > **2.** 刑法上的故意，也不等于明知自己违反行政法规、行业规范或者管理规则。 > **3. 核心判断标准** ：行为人是否认识到构成要件结果，并且对该结果持*希望*或者*放任*态度。 **2. 主客观相一致原则** 成立故意，原则上要求行为人对符合构成要件的客观事实具有认识。 (1) **必须认识的内容（客观构成要件要素）** ： ① 行为的社会意义与危险性； ② 行为对象的存在及其构成要件属性； ③ 危害结果； ④ 某些特定事实（如特定身份、对象性质、特定前提事实）。 (2) **无需认识的内容（非客观构成要件要素）** ：不属于客观构成要件要素的事实，通常不是故意必须认识的内容。例如： ① 故意杀人只要求认识到对象是“人”，*不要求*认识到具体是谁。 ② 贩卖毒品只要求认识到是“毒品”，*不要求*认识到具体毒品种类。 ③ 猥亵儿童罪要求认识到对方是或者可能是不满 14 周岁的儿童。 ④ 掩饰、隐瞒犯罪所得罪要求认识到对象是犯罪所得及其收益。 #### 二、直接故意与间接故意 ##### （一）直接故意 **1. 认识因素** ：明知自己的行为会发生危害社会的结果（适用主客观相一致原则）。 **2. 意志因素** ： **希望** 危害结果的发生。即积极追求结果发生；发生结果是行为人直接追求的结局，除犯罪动机外没有其他任何意图。 ##### （二）间接故意 **1. 认识因素** ：明知自己的行为 **可能** 发生危害社会的结果。行为人自认为可能发生并放任，而客观上必然发生的，也仅成立间接故意。 **2. 意志因素** ： **放任** 危害结果发生。即听之任之，既不是希望结果发生，也不是希望结果不发生，不采取防范措施，结果发生与否均不违背其意志。 ##### （三）两者的关系与界限 **1. 认识因素差异** ：直接故意包含*必然性与可能性*；间接故意仅要求认识到*可能性*。 **2. 意志因素差异** ：直接故意为*希望*；间接故意为*放任*。 **3. 适用规则** ： (1) **包容关系** ：间接故意能成立的，直接故意更能成立。不存在“直接故意定此罪、间接故意定彼罪”的情形。 (2) **法无明文排除** ：凡是由故意构成的犯罪，刑法分则均未排除间接故意。 (3) **存疑认定** ：只要查明认识到构成要件事实且对结果放任，即使无法查明是否“希望”或是否认识到“必然发生”，也能认定为间接故意，不能因事实不清宣告无罪。 #### 三、故意的具体认定规则 **1. 坚持故意与行为同时存在的原则** 故意的有无及形式必须以 **行为时** 为基准进行判断。行为前有犯意、行为后有遗憾或庆幸，均不能代替行为时的判断。 > [!example] 典型结论 > ① 事前有杀人计划，但现实行为时无针对眼前对象的杀人故意，不成立既遂。 > ② 行为后发现毒错人、打错人，不影响行为时故意的判断。 > ③ 暴力行为时无非法占有目的，事后顺手拿走财物，不成立抢劫罪，应分别评价。 **2. 严格区分刑法故意与生活故意** 一般生活意义上的“故意”仅表明有意识地实施某种行为，但不具有犯罪故意（对法益侵害的认识与希望/放任）的内容。 **3. 合理区分故意与目的、单纯的认识** 不能用“具有……目的”代替故意（会排斥间接故意）。认识到行为违反规章制度，不等于认识到危害结果发生，更不等于希望或放任结果发生。 **4. 妥善处理总则“明知”与分则“明知”的关系** (1) 总则“明知”是故意的一般因素，分则“明知”是故意的特定因素。 (2) 只有具备分则特定要素的明知（如明知是犯罪所得），才能产生总则的明知；分则明知是总则明知的 **前提** 。 **5. 概括故意与择一故意** 这两类不是独立于直接/间接故意之外的新罪过，而是对故意内容范围的进一步描述（可与直接/间接故意并存）。 (1) **概括故意** ：认识到结果会在一定对象范围内发生，但*不确定具体发生在哪一个或哪几个对象上*。（例：向人群扔炸弹） (2) **择一故意** ：认识到数个结果中*确定会发生一个*，但不确定究竟是哪一个。（例：两杯饮料一杯下毒，任由两人随机选取） **6. 妥当处理犯意转化、另起犯意与行为对象转换** (1) **犯意转化** ： ① *预备阶段此犯意，实行阶段彼犯意*：如准备抢劫，到现场发现无人改为盗窃。现实实施的是盗窃，犯意转化为盗窃故意，成立想象竞合从一重罪处罚。 ② *实行过程中犯意改变*：如伤害中途起意杀人，致此罪与彼罪转化，应定转化后的重罪（故意杀人罪）。 (2) **另起犯意** ：前罪已既遂/未遂/中止，又另起犯意实施新罪，应当数罪并罚或作为包括的一罪处理。 (3) **行为对象转换** （有意识地转移对象）： ① 若转换属于*同一构成要件内*：是不影响既遂的犯罪转化。 ② 若转换导致*专属法益主体变化或法益性质变化*：属于另起犯意。 --- ### 第三节 事实认识错误 #### 一、事实认识错误概述 错误是指行为人的认识与实际情况不一致。认识错误与故意是表里关系，处理认识错误的核心在于解决： **行为人对构成要件事实是否具有故意责任** 。 #### 二、具体的事实认识错误（同一构成要件内的错误） **1. 概念界定** 行为人认识的事实与实际发生的事实虽不一致，但 **没有超出同一构成要件的范围** 。 **2. 核心理论争议** (1) **具体符合说** ：要求认识事实与实际发生事实*具体相一致*才成立既遂（侧重尊重案件事实、保障人权）。 (2) **法定符合说** ：只要在*构成要件范围内一致*即成立既遂（侧重保护法益、严惩凶手）。 **3. 具体分类与认定** (1) **对象错误** ：误将甲对象当作乙对象加以侵害。 * **认定结论** ：法定符合说与具体符合说结论一致，均成立 **故意犯罪既遂** 。（例：本欲杀甲，黑夜误将乙当成甲杀害。） (2) **打击错误（方法错误）** ：由于行为本身的差误，导致所欲攻击对象与实际受害对象不一致。 * **具体符合说** ：对原目标成立未遂，对实际受害者成立过失，想象竞合从一重罪处罚。 * **法定符合说（通说）** ：主客观在构成要件范围内完全一致，成立 **故意犯罪既遂** 。 (3) **因果关系错误** ：侵害对象无误，但因果进程与预想不一致。包含三种情况： ① *狭义因果关系错误*（如刺杀致休克后因血友病流血死）： **不影响故意既遂的成立** 。 ② *事前的故意/结果推迟发生*（如打昏以为死亡，沉尸导致真实溺死）：第一个行为有致死危险且有杀人故意，介入行为不异常， **成立故意犯罪既遂** 。 ③ *结果提前发生*（如备毒药欲晚间毒杀，被害人提前误食身亡）：关键看前一行为是否已“着手”。若已着手且有实行意思，成立既遂；若不能评价为着手，只能认定为预备与过失致死想象竞合。 > [!warning] 辨析抓手：对象错误 vs 打击错误 > > * **对象错误** ：对实害对象本身有故意，只是*身份认错*（误把路人当仇人打死） ➡️ 不影响既遂。 > * **打击错误** ：想打预定对象，因*方法偏差*伤及无辜（开枪打偏击中旁人） ➡️ 法定符合说下成立既遂。 > * **间接故意** ：行为时已经认识到可能波及旁人并予以放任，*不属于错误*，直接对旁人成立间接故意。 #### 三、抽象的事实认识错误（不同构成要件间的错误） **1. 概念界定** 行为人所认识的事实与现实发生的事实，分别 **属于不同的构成要件** （跨越了构成要件）。仅包含对象错误与打击错误两种情况。 **2. 核心理论争议** (1) *抽象符合说*：在主客观相一致的限度内承认既遂。 (2) **法定符合说（通说）** ：不能仅根据故意内容或仅根据客观事实定罪，而应 **在故意内容与客观事实相符合（重合）的范围内认定犯罪** 。 ##### 抽象错误的处理步骤： 1. 分别评价主观上想犯的罪和客观上实际发生的罪。 2. 再看二者之间是故意、过失、未遂中的哪种组合。 3. 判断是否成立想象竞合，并特别注意是否存在 **包容评价关系** 。 ##### 典型包容关系： 1. 故意杀人可以包容评价为故意伤害。 2. 强奸可以包容评价为强制猥亵。 3. 绑架可以包容评价为非法拘禁。 4. 抢劫、抢夺、敲诈勒索可以包容评价为盗窃。 5. 盗窃可以包容评价为侵占。 只要在轻罪范围内实现了主客观一致，就可能直接成立轻罪既遂。 #### 四、违法阻却事由的认识错误 **1. 概念界定** 也称正当化事由的认识错误，指不存在正当化事由的事实前提，但行为人误以为存在的情形（如假想防卫、假想避险）。 **2. 理论学说** (1) *严格责任说*：错误可避免时作故意犯处罚（可减轻），不可避免时阻却责任。 (2) *法律效果的限制责任论*：独立错误类型，阻却责任故意，不影响构成要件故意。 (3) **限制责任说（通说）** ：视为构成要件的错误（事实的错误）， **直接阻却故意的成立** （视情况按过失或意外事件处理）。 ### 第四节 过失 #### 一、过失的概念与处罚的例外性 **1. 概念界定** 犯罪过失，是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。 **2. 处罚的例外性** 刑法以处罚故意犯罪为原则， **以处罚过失犯罪为例外** 。分则条文未规定责任形式的，只能由故意构成；只有当“法律对处罚过失犯罪有规定”时，才能确定为过失犯罪。 #### 二、过失犯的种类 ##### （一）疏忽大意的过失（无认识的过失） **1. 成立条件** (1) 应当预见（有预见义务且有预见可能）； (2) 因为疏忽大意而没有预见（表面责任要素）。 **2. 预见可能性的判断（核心）** (1) **预见对象** ：只需要预见分则规定的作为构成要件要素的*具体结果*及其*因果关系*，不要求对具体被害人是谁或具体因果进程有预见可能性。 (2) **判断基础** ：将行为人的知能水平与行为本身的危险程度、行为时的客观环境相结合判断。 (3) **判断基准** ：采取 **主观个别化标准** （即行为人本人的知能水平），不能采取一般人标准。 **3. 与意外事件的区别** 意外事件是指客观上造成损害，但由于*不能预见*的原因引起的。二者核心区别在于 **有无预见可能性** ：过失是能够预见，意外事件是不能预见。 ##### （二）过于自信的过失（有认识的过失） **1. 成立条件** (1) 已经预见结果可能发生（仅是曾经预见，但同时否认了结果发生）； (2) 轻信能够避免（这是导致实施该行为的主观原因）。 > [!warning] 间接故意 vs 过于自信的过失 > 二者都预见到结果“可能发生”，核心区别在于 **对结果的态度不同** 。 > * **间接故意** ：投了弃权票（放任）。 > * **过于自信过失** ：投了反对票（反对结果发生，且轻信能够避免）。 > > **判断标准与抓手** ： > 1. 若认识到高度紧迫危险仍实施，原则上为间接故意。 > 2. 若 **采取了真实有效的回避措施** ，原则上为过失；若未采取任何措施，通常为间接故意。 > 3. 事实存疑时，基于有利于被告人原则，认定为过失犯罪。 > 4. 若明知结果 **必然** 发生，原则上评价为直接故意。 过失与无罪过的分界： 1. **疏忽大意过失 vs 意外事件** ：均未预见结果，区别在于有无结果预见可能性。 2. **过于自信过失 vs 不可抗力** ：均已预见结果，区别在于有无结果避免可能性。 3. 结果避免可能性的判断时点是 **过失行为时** ，不是危险已经无法控制的临界时。 ### 第五节 责任能力 #### 一、责任能力的含义 **1. 概念界定** 责任能力是指行为人具备有责地实施行为、承受法的非难的能力。刑法采取消极规定模式，除特定年龄和精神病外，推定具有责任能力。 **2. 构成要素** (1) **辨认能力（认识能力）** ：认识自己特定行为的内容、社会意义与结果的能力。 (2) **控制能力** ：支配自己实施或者不实施特定行为的能力。 #### 二、责任能力的判断：年龄 + 精神状态 ##### （一）刑事责任年龄 **1. ≥ 16 周岁** ：应当负刑事责任。 **2. 14 周岁 ≤ 年龄 ＜ 16 周岁** ：犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。 > [!note] 14-16 周岁特定犯罪的适用细节 > ① 包含分则规定以故意杀人/伤害罪论处的情形（如非法拘禁暴力致重伤/死亡）。 > ② 强奸包含奸淫幼女（但双方自愿且未造严重后果的一般不作犯罪处理）。 > ③ 抢劫包含抢劫枪支弹药等危险物质，统一定普通抢劫罪。 > ④ **包含拟制抢劫** （携带凶器抢夺、聚众打砸抢）。 > ⑤ **事后抢劫特殊处理** ：14-16 岁实施盗窃/诈骗/抢夺，为抗拒抓捕当场使用暴力，*不按事后转化抢劫罪处理*；若暴力致重伤/死亡，按故意伤害/杀人罪处理。 > ⑥ 上述规定仅限 **正犯** ，不包括从犯与胁从犯。 **3. 12 周岁 ≤ 年龄 ＜ 14 周岁** ：犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣， **经最高人民检察院核准追诉** 的，应当负刑事责任。 **4. 不满 18 周岁** ：应当从轻或者减轻处罚。因不满 16 岁不予处罚的，责令监护人管教，必要时专门矫治教育。 **5. 已满 75 周岁** ：故意犯罪的，*可以*从轻或者减轻；过失犯罪的，*应当*从轻或者减轻。 **6. 年龄计算与证明** ：生日当天尚未“满”相应周岁，从生日第二天起才算已满。出生日期无法查明时，可通过骨龄鉴定等证据认定是否达到相应责任年龄，不要求必须查明具体出生年月日。 ##### （二）精神状态的判断 须经法定程序进行双重判断： (1) *医学判断*：由医学专家鉴定是否患有精神病及程度。 (2) *法学判断*：司法人员在医学鉴定基础上，判断是否丧失或减弱了辨认与控制能力。 #### 三、醉酒人的责任能力与原因自由行为 ##### （一）醉酒人的责任能力 **1. 生理性醉酒（普通醉酒）** ：非精神病，具有责任能力。应承担责任，且由自己造成，不得从轻/减轻处罚。 **2. 病理性醉酒** ：属于精神病，完全丧失责任能力。首次发作不能定罪；若得知病史仍故意/过失饮酒肇事的，按 **原因自由行为** 处理。 ##### （二）原因自由行为 **1. 概念界定** 具有责任能力的行为人，故意或过失使自己一时陷入丧失或尚未完全丧失责任能力的状态（ **原因行为** ），并在该状态下实施了符合构成要件的违法行为（ **结果行为** ）。（如：明知有病理性醉酒史仍故意饮酒伤人；吸毒肇事） **2. 可罚性依据理论** (1) *间接正犯构造说*：将无责任能力的自己作为工具利用。 (2) *原因行为时支配可能性说*：实施原因行为时对结果行为具有支配可能性。 (3) *例外说*：认为是同时存在原则的例外。 (4) **因果法则说（张明楷说/通说）** ：坚持同时存在原则。“行为”应理解为与结果发生有因果关系的行为。只要开始实施原因行为时具有责任能力，即可对其加以谴责。 责任年龄、责任能力原则上必须存在于实施行为时，不要求结果发生时仍有责任能力。精神正常时寄出毒酒，发病后被害人才喝死的，仍可成立故意杀人既遂。若有责任能力时的行为与最终死亡无因果关系，则不能对死亡结果负责。 --- ### 第六节 违法性认识的可能性 #### 一、概念界定 **1. 违法性认识** ：指对自己的行为违反刑法的认识（即对形式上的刑事违法性的认识）。 **2. 违法性认识的可能性** ：指行为人在实施构成要件行为时，能够认识到自己的行为是违法的。 #### 二、违法性错误（禁止的错误）的类型与判断 **1. 违法性错误的类型** 行为人认识到了事实，但不知道行为被法律禁止： (1) **直接的禁止的错误** ：不知禁止规范存在（误将违法当合法）。 (2) **间接的禁止的错误** ：误以为存在正当化规范。包括允许的错误（法秩序不承认的免责事由）和允许界限的错误（错误扩大正当化界限）。 (3) **涵摄的错误（归类错误）** ：错误解释构成要件要素（如明知珍稀动物禁卖，但误认人工繁育的不属珍稀动物）。*通说认为不阻却故意*。 (4) **有效性的错误** ：知道规范但误以为其无效。 **2. 回避可能性的判断（是否具备认识可能性）** (1) **判断基准** ：不能采取一般人标准，只能采取 **主观个别化标准** （具体状况下行为者个人的能力）。 (2) **具体契机的认定** （以下情形通常认为具备回避可能性，不阻却责任）： ① *产生疑问时*：产生疑问却轻率行动的。但若信赖最高法院判例、主管机关见解的，属不可避免的错误。 ② *特殊规制领域*：从事特种行业（如证券）未努力收集法律信息的。 ③ *侵害基本法益*：认识到行为侵害他人人身、财产等基本法益的（如私自关押他人）。 事实认识错误与法律认识错误的处理顺序： 1. 先查事实错误，后查法律错误。存在事实认识错误并排除故意时，一般不再讨论法律认识错误。 2. 法律认识错误中的“法律”主要指刑法禁止性；对行政法规范的误解若导致未认识到构成要件事实，如误将珍贵动物当普通动物、误将真枪当玩具枪，属于事实认识错误。 3. 真正的法律认识错误原则上“不知法不免责”；但行为人信赖有权机关正式答复且无违法性认识可能性的，可阻却责任。 ### 第七节 期待可能性 #### 一、期待可能性的概念 期待可能性，是指根据具体情况， **有可能期待行为人不实施不法行为而实施其他适法行为** 。如果不能期待其实施适法行为，就不能对其进行法的非难，从而阻却责任。 #### 二、期待可能性的判断标准 判断行为人在实施违法行为时是否具有适法行为的期待可能性的标准： > [!note] 理论学说争议 > 1. *国家标准说*：以国家或国法秩序为标准。 > 2. *平均人标准说*：把平均人放到行为人的处境看是否能期待。 > 3. **行为人标准说（通说）** ：以行为人自身的具体条件及附随情况为标准，看此情此景下能否期待其发挥能力实施适法行为。 期待可能性的常见情形： 1. 近亲属窝藏、包庇：法律难以期待父亲出卖儿子，可不追究或从宽处理。 2. 本犯销赃、毁灭自身犯罪证据：通常缺乏期待可能性，不另定掩饰、隐瞒犯罪所得罪或帮助毁灭证据罪；但帮助他人毁灭证据的，仍可定罪。 #### 三、期待可能性的认识错误 属于对客观责任要素的认识错误。 **1. 积极的错误** 原本 **并不存在** 丧失期待可能性的事由，但行为人 **误以为存在** 。 (1) 若构成要件本身隐含了期待可能性要求，属于构成要件错误， **阻却故意** （如误将他人犯罪证据当自己证据毁灭，以为是不可罚的，阻却妨害作证类故意）。 (2) 若与故意无关，在责任判断内部解决：不可避免则阻却责任，可避免则定罪。 **2. 消极的错误** 原本 **存在** 丧失期待可能性的事由，但行为人 **误以为不存在** 。 客观上确实存在缺乏期待可能性的事情，理当 **阻却责任** 。（例：以为窝藏的是陌生犯人，实际上窝藏的是出走多年的亲儿子，因缺乏期待可能性而免责。） ## 第八章 犯罪的特殊形态【重要】 ### 第一节 犯罪的特殊形态概述 #### 一、犯罪形态的处罚扩张 刑法并不是仅处罚犯罪既遂，而是有条件地将处罚范围扩张到 **犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止** 。这三种形态与犯罪既遂共同构成了犯罪在时间上所呈现的终局性形态。 #### 二、犯罪形态的适用前提与阶段关系 > [!warning] 核心限制与阶段关系 > **1. 适用前提** ：犯罪的特殊形态， **只能存在于故意犯罪中** ，过失犯罪没有犯罪预备、未遂与中止形态。 > **2. 阶段与形态的对应** ： > * *预备阶段*：只能出现 **犯罪预备** 与 **犯罪中止** 形态。 > * *实行阶段*：只能出现 **犯罪未遂** 、 **犯罪中止** 与 **犯罪既遂** 形态。 > > *(注：一个故意犯罪行为在时间终局上不可能同时出现几种形态，但其发展过程可能经过几个阶段。)* 犯罪形态的分布： 1. **预备阶段（着手前）** ：被迫放弃成立犯罪预备；自动放弃成立犯罪中止。 2. **实行阶段（着手后）** ：被迫放弃成立犯罪未遂；自动放弃成立犯罪中止；构成要件结果发生成立犯罪既遂。 3. **终局性要求** ：犯罪形态是犯罪在时间上的终局状态，不是暂时停顿。同一起犯罪的预备、未遂、中止、既遂相互排斥，不能并存。 --- ### 第二节 犯罪预备【重要】 #### 一、犯罪预备的概念 **犯罪预备** ，是指为了实行犯罪，准备工具、制造条件，但由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的特殊形态。 #### 二、犯罪预备的成立特征 成立犯罪预备，必须同时具备以下四个特征： **1. 客观上实施了犯罪预备行为** 刑法将预备行为分为两类，即 **准备工具** 与 **制造条件** 。 预备行为必须已经对法益造成一定危险，但尚未达到现实、紧迫、直接的危险程度。单纯犯意表示不属于预备行为；为“预备行为”本身做准备的行为，一般也不属于犯罪预备，如为了买刀而打工挣钱。 **2. 主观上为了实行犯罪** 即行为人主观上做出了实行某种犯罪的决定，其预备行为是为了实施犯罪的实行行为。 **3. 事实上未能着手实行犯罪** 犯罪预备终结于预备阶段，主要包括两种情况： (1) 一是*没有完成预备行为*，由于某种原因未能继续实施，因而不可能着手实行； (2) 二是*虽已完成预备行为*，但由于某种原因未能着手实行。 **4. 未能着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因** 刑法虽未明文规定预备犯须基于“意志以外的原因”，但基于体系解释（自动放弃构成中止），如果行为人自动放弃预备行为或自动不着手实行，属于犯罪中止。只有被迫停顿，才成立犯罪预备。 #### 三、犯罪预备的处罚原则 **1. 法定原则** ：对于预备犯， **可以** 比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。 **2. 适用限制** ：对犯罪预备的成立范围必须进行严格限制，即只能将*实质上值得处罚的预备行为*作为犯罪处罚。 ### 第三节 犯罪未遂【重要】 #### 一、犯罪未遂的概念 **犯罪未遂** ，是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的特殊形态。 #### 二、犯罪未遂的成立条件 ##### （一）已经着手实行犯罪（实行阶段的起点） “着手”标志着犯罪行为进入了实行阶段，表明行为人实施的是实行行为。关于“着手”的认定，存在以下学说： **1. 主观说** ：认为犯罪意思被发现时（危险性格的显现）就是着手。 **2. 形式的客观说** ：认为实施了一部分符合构成要件的行为才是着手。 **3. 实质的客观说** ： (1) *实质的行为说*：开始实施具有实现犯罪的现实危险性的行为时是着手。 (2) *结果说*：发生未遂犯的危险结果（侵害法益的危险达到紧迫程度）时是着手。 **4. 折中说** ： (1) *主观的折中说*：以整体计划为基础，对法益造成直接危险的行为明确表现出犯罪意思时是着手。 (2) **客观的折中说（妥当观点）** ：结合主客观，采用*结果说*的内核——只有当行为 **产生了侵害法益的具体危险状态** 时，才是着手。（即未遂犯都是具体的危险犯，需根据具体案件综合判断危险的紧迫性）。 常见罪名的着手认定： 1. **抢劫罪** ：开始对人使用暴力、胁迫或其他强制方法时着手；合谋前往抢劫地点、埋伏等待机会，一般仍属预备。 2. **强奸罪** ：开始对妇女使用暴力、胁迫或其他强制方法时着手；将被害人拖入车内、铲至僻静处等，通常已经着手。 3. **盗窃罪** ：入户盗窃通常以进入室内并接近财物为着手；若屋内无人，撬门入室可能已使财物处于现实危险中。 4. **诈骗罪** ：开始向被害人实施足以引起处分的诈骗行为时着手；制作假证件、准备话术一般只是预备。 5. **保险诈骗罪** ：开始向保险人提出索赔时着手；制造保险事故通常仍属预备。 6. **隔离犯** ：根据邮寄物在途中是否已经制造现实危险判断。寄毒饼干通常以被害人收到并打开时为着手；寄易泄漏的危险病原体可能寄出即着手。 7. **间接正犯** ：原则上以被利用人开始着手实行时作为利用者的着手。 ##### （二）犯罪未得逞（未能既遂） “未得逞”的认定规则与适用范围： **1. 罪过形式** ：直接故意与间接故意都可以成立未遂。放任的结果没有发生时，可成立间接故意的未遂。 **2. 结果的界定** ：行为人希望/放任的结果应限定于 **构成要件行为性质本身所能导致的逻辑结果/当然结果** 。 > [!example] 例如：故意杀人罪的逻辑结果是致人死亡。如果计划是“杀人碎尸”，致人死亡后未能碎尸，也成立故意杀人既遂（碎尸不是杀人的逻辑结果）。 **3. 目的犯** ：目的犯中的“目的”是否实现，不影响犯罪既遂的成立。 **4. 加重犯与基本犯** ：若希望的加重结果未发生，但发生了基本犯的逻辑结果，成立 **基本犯的既遂** 。 **5. 抽象危险犯** ：发生了构成要件行为的逻辑结果即为既遂。若未发生（如着手盗窃枪支但未能转移占有），成立未遂。 ##### （三）未得逞是由于意志以外的原因 即导致犯罪未能既遂的原因，违背了行为人的本意。主要包括三种原因： **1. 抑止犯罪意志的原因** 某种事实使行为人认为客观上已不可能继续实行，从而被迫停止（主观上无选择余地）。 > [!example] 例如：入户抢劫听到警笛声以为警察来抓捕而逃跑（即使实际上是救护车），属于意志以外的原因。 **2. 抑止犯罪行为的原因** 某种情况使行为人在客观上物理性地不可能继续实行（如正在实行时被第三人制服抓获）。 **3. 抑止犯罪结果的原因** 行为已实行终了，但某种情况阻止了结果发生（如打昏被害人扔进水里以为必死，但被害人被路人救起）。 #### 三、犯罪未遂的类型 **1. 实行终了的未遂与未实行终了的未遂** (1) *实行终了的未遂*：已将自认为既遂所需的全部行为实行完毕，但由于意志以外原因未得逞（如投毒后被害人被抢救脱险）。 (2) *未实行终了的未遂*：未能将自认为既遂所需的全部行为实行完毕（如举刀时被制服）。 *(注：区分二者应根据行为本身对法益的侵犯程度进行客观评价，不能单纯以行为人的主观判断为绝对标准。)* **2. 能犯未遂与不能犯未遂** (1) *能犯未遂*：实施的行为本身可能达到既遂，但因意志以外原因未得逞。 (2) *不能犯未遂*：实施的行为本身就不可能既遂因而未得逞。 #### 四、不能犯（罪与非罪的界限） ##### （一）不能犯的情形 **1. 方法不能** ：有犯罪意思，但方法绝无可能导致结果（如本想投毒，实际投放了白糖）。 **2. 对象不能** ：有犯罪意思，但对象不存在（如将稻草人当仇人射击）。 **3. 主体不能** ：想实施身份犯，但不具备特殊身份（如普通公民以为自己是国家工作人员而受贿）。 ##### （二）区分未遂犯与不能犯的判断标准 关于判断行为是否具有危险性（即成立未遂还是不构成犯罪的不能犯），存在以下学说： **1. 纯粹主观说** ：以行为人认识的事实为基础和基准（已被彻底否定）。 **2. 抽象的危险说（我国传统理论）** ：以行为人当时认识到的事实为基础，以*一般人的见地*判断有无危险。 **3. 具体的危险说** ：以行为人特别认识到的事实及一般人可能认识到的事实为基础，从*事后预测的客观见地*判断危险。 **4. 客观的危险说** ：绝对不能实现的为不能犯；相对不能（自身有可能性但在特定状况下未发生）的为未遂。 > [!important] 应采取的裁判方法：【修正的客观危险说】 > **核心判断标准** ：只有当行为人客观上实施的行为 **具有侵害法益的紧迫危险** ，且主观上有相应故意时，才认定为未遂犯；若客观行为没有任何危险，属于不能犯，不以犯罪论处。 > **资料基础** ：客观行为是否具有紧迫危险，应以 **行为时存在的所有客观事实** 为基础进行判断。 典型判断： 1. 拦路抢劫遇到穷人、向空床开枪、开枪击中防弹衣、子弹因偶然原因未达有效射程，通常仍有现实危险，成立未遂。 2. 沙漠射击稻草人、用坏枪射击、迷信犯扎小人，客观上没有任何法益危险，属于不能犯，无罪。 ### 第四节 犯罪中止【重要】 #### 一、犯罪中止的概念 在犯罪过程中， **自动放弃犯罪** 或者 **自动有效地防止犯罪结果发生** 的，是犯罪中止。 包含两种类型： **1. 未实行终了的中止** ：在预备阶段或实行行为未终了时，自动放弃犯罪。 **2. 实行终了的中止** ：在实行行为终了的情况下，自动有效地防止犯罪结果发生。 #### 二、犯罪中止的成立条件 ##### （一）中止的时间性 必须在 **开始实施犯罪行为之后、犯罪呈现结局之前** 中止。 犯罪预备、未遂、既遂都是结局状态。既遂后恢复原状的，不成立中止；由于意志以外原因被迫停顿成立预备/未遂后，也不可能再成立中止。 ##### （二）中止的自动性（核心要件） 要求行为人“自动”放弃犯罪或有效防止结果发生。 > [!abstract] 自动性的判断方法（逐步判断法） > **第一步：采用“限定主观说”** 。若行为人基于悔悟、同情等否定自身行为的规范意识、感情或动机而放弃，表明其回到合法轨道，具有自动性。 > **第二步：采用“主观说（弗兰克公式）”** 。若第一步被否定，则用此公式： > * *能达目的而不欲* = 中止。（“能”以行为人自身的认识为标准，只要他认为可能既遂而不愿既遂，即为中止）。 > * *欲达目的而不能* = 未遂。（只要他认为不可能既遂而被迫放弃，即使客观上可能，也是未遂）。 > **第三步：参考“客观说”** 。若依据主观说仍难以得出合乎情理的结论，引入一般人标准： > * 若一般人在当时情况下*也会*放弃，行为人放弃不能说明其丧失特殊预防必要性（不成立中止）。 > * 若一般人在当时情况下*不会*放弃，行为人却放弃了，说明其无特殊预防必要性（成立中止）。 > [!example] 第三步判断的应用实例 > 甲近距离拿枪对准乙，正欲开枪，100 米外警察喊“住手”，甲逃走。甲主观上知道在警察跑过来前完全能打死乙（主观能达目的），但为了不被抓而逃跑（而不欲）。如果直接套用弗兰克公式得出中止，显然不合理。此时参考客观说：面对警察警告，一般人都会放弃。因此甲属于“欲达目的而不能”，成立未遂而非中止。 ##### （三）中止的客观性 中止不仅是内心转变，必须有客观的中止行为： **1. 未实行终了** ：表现为放弃继续实施犯罪。 **必须是真挚、彻底地放弃** ，不能是等待时机（如入库发现财物太多，回去开车来拉，不是中止）。 **2. 实行终了** ：表现为采取积极措施有效防止结果发生。 **必须是足以避免结果发生的、真挚的努力行为** （不要求单独实施，但必须真诚努力）。如放火后仅喊一句“救火”就跑，他人扑灭的，不成立中止；不作为犯罪的中止通常表现为履行原本应履行的作为义务。 ##### （四）中止的有效性 不管是哪种中止，都必须 **没有发生** 行为人原本希望或放任的、由构成要件行为性质所决定的犯罪结果。 如果自动放弃或采取了抢救措施，但最终*依然发生了*该构成要件结果，则不成立犯罪中止（成立既遂）。 对于实行终了的中止，要求行为人采取真诚、有效的防止措施；不要求该措施与结果未发生之间一定具有严格因果关系。只要行为人主观上真诚防止结果，客观上结果确未发生，即使毒药本不致死或第三人实际救活，也可成立中止。 若犯罪行为后已经采取救助措施，但异常介入因素直接导致死亡，如送医途中发生严重车祸，先前犯罪行为与死亡结果被阻断的，不构成既遂；原犯罪可成立中止，另对介入事故分别评价。 #### 三、中止犯的处罚原则 刑法第 24 条第 2 款规定：对于中止犯， **没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚** 。 **1.** “损害”一般仅限于行为造成的 **实害** ，不包括造成的危险。 **2.** “损害”必须是刑法规范禁止的侵害结果。 **3.** “损害”不限于物质性结果，也包括非物质性结果。 **4.** 中止犯中“造成损害”的行为，只能是 **中止行为之前** 的犯罪行为。 因此，抢劫中止只造成轻微伤的，因刑法不处罚轻微伤，可认定为“没有造成损害”；强奸中止造成强制猥亵、入户伤害中止造成非法侵入住宅的，属于造成刑法意义上的损害，应当减轻处罚。中止救助措施本身造成的损害，不作为原犯罪中止“造成损害”的根据，应另行评价。 ### 第五节 犯罪既遂与形态排斥 #### 一、犯罪既遂的认定 犯罪既遂要求由实行阶段的实行行为造成构成要件结果，并符合该罪的行为逻辑结构。 1. **诈骗罪** ：欺骗行为 -> 认识错误 -> 基于错误处分财物 -> 行为人取得财产。若被害人识破骗局后出于同情给钱，或警察设局理赔，通常为未遂。 2. **敲诈勒索罪** ：恐吓行为 -> 恐惧心理 -> 基于恐惧处分财物 -> 行为人取得财产。若被害人并不恐惧而是为诱捕给钱，通常为未遂。 3. **抢劫罪** ：暴力、胁迫或其他方法压制反抗 -> 被害人不能反抗 -> 行为人取得财物。若暴力后财物偶然掉落又被行为人另行捡走，需分别评价抢劫未遂与侵占等后行为。 4. **强奸罪** ：强制手段压制反抗并违背妇女意志发生性关系。若行为过程中被害人转为真实同意，可能成立中止。 #### 二、形态排斥规则 终局形态一旦形成，其他形态即被排斥。 1. **既遂排斥中止** ：盗窃既遂后返还财物，不改变既遂结论。 2. **既遂排斥未遂** ：盗窃财物脱离被害人占有后又遗失，仍为既遂。 3. **中止排斥未遂** ：行为人已经自动、彻底放弃犯罪并形成终局状态，事后被抓不再改定未遂。 4. **未遂排斥中止** ：行为人以为结果必然发生而离开，已经形成未遂终局，事后返回救助成功，一般不再成立中止。 5. **重复侵害行为** ：前后行为若紧密连续，尚未形成终局状态，中途放弃可成立中止；若已经隔断并形成终局状态，后行为另行评价。 ## 第九章 共同犯罪 ### 第一节 概述 #### 一、共同犯罪的认定逻辑 处理共同犯罪案件时，应当遵循以下三大中心原则依次进行判断： 1. **以不法为重心：** 首先从“不法层面”判断是否成立共同犯罪，然后从“责任层面”个别地判断各参与人是否具有责任以及具有何种责任。 2. **以正犯为中心：** 应先确定正犯。在正犯的行为符合构成要件且违法的前提下，再判断是否存在共同正犯、教唆犯、帮助犯。 3. **以因果关系为中心：** 一旦成立共同犯罪，共同犯罪人都要对结果负责。其原理在于共犯的行为与结果之间具有因果性，因果性既决定共犯能否成立，也决定共犯承担责任的范围。 ### 第二节 共同犯罪的形式 #### 一、任意的共犯与必要的共犯 1. **任意的共犯：** 是指一人可以实施的犯罪，由二人以上共同实施的情形（一般的共同犯罪大多属于此类）。 2. **必要的共犯：** 是指刑法分则所规定的，必须由二人以上共同实行的犯罪。 #### 二、对向犯 1. **概念：** 是指以存在二人以上相互对向的行为为要件的犯罪。 2. **认定规则：** 对向犯是 **必要共同犯罪** 的一种。必须存在相对方的行为，且相对方的行为方式必须与行为人的行为方式相反或者相对。 3. **法律效果：** 相对方的行为成立犯罪与否， **不影响** 对向犯的成立。 #### 三、聚众共同犯罪 1. **概念：** 由首要分子组织、策划、指挥众人所实施的共同犯罪。 2. **认定规则：** 聚众共同犯罪是典型的必要的共犯。 > [!warning] 核心辨析：聚众犯罪 ≠ 聚众共同犯罪 > 聚众犯罪不一定是共同犯罪，依具体情况分为两类： > 1. **属于共同犯罪的聚众犯罪：** > > [!example] 举例：聚众持械劫狱罪，其首要分子、积极参加者与其他参加者成立共同犯罪。 > 2. **是否属于共同犯罪依案情而定的聚众犯罪：** > > [!example] 举例：聚众扰乱公共场所秩序罪，只处罚首要分子。 **当首要分子只有一人时** ，是一人以聚众方式犯罪，不成立共同犯罪。 #### 四、集团共同犯罪 ##### （一）集团犯罪概念 **三人以上有组织地实施的共同犯罪** 。既可能是必要的共犯，也可能是任意的共犯。 ##### （二）犯罪集团的特征 犯罪集团是指三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，具备四大特征： 1. **人数较多：** 必须三人以上。 2. **较为固定：** 具体表现为： (1) 有明显的首要分子； (2) 重要成员固定或基本固定； (3) 集团成员以首要分子为核心结合紧密； (4) 实施一次或数次犯罪后，组织形式继续存在。 3. **目的明确。** 4. **危害严重。** #### 五、事前通谋与事前无通谋的共同犯罪 1. **事前通谋的共同犯罪：** 在着手实行犯罪之前，各共犯人就实施共同犯罪进行了通谋。 2. **事前无通谋的共同犯罪：** 在着手实行犯罪之前，各共犯人没有就共同犯罪进行通谋。 ### 第三节 间接正犯 #### 一、概念与法理基础 > [!note] 理论基础：【犯罪事实支配说】 > 行为人不必出现在现场，也不必参与共同实施，而是通过对直接实施者（被利用者）的 **强制** 或者 **欺骗** ，从而支配、操纵构成要件实现。我国刑法理论一直使用此概念来弥补成文法的不足。 #### 二、间接正犯的类型 ##### （一）被利用者欠缺构成要件要素（不法要素） 在真正身份犯的场合，有身份者利用无身份者实施犯罪，有身份的利用者成立间接正犯。 ##### （二）被利用者具有违法阻却事由（不法要素） 1. 利用他人的合法行为。 2. 利用被害人的自我侵害行为。 ##### （三）被利用者欠缺责任（责任要素） 1. **利用欠缺故意的行为** > [!warning] 注意： > (1) 被利用者虽有其他犯罪故意，但缺乏利用者所有的特定故意时，利用者也可成立间接正犯。 > (2) 一般人故意利用有身份的不知情者， **不成立间接正犯** （因缺乏特殊身份），可能成立教唆犯。 2. **利用欠缺目的的行为** 被利用者虽有故意但无特定目的（目的犯），利用者就该目的犯成立间接正犯。 3. **利用无责任能力者的行为** 无责任能力者缺乏辨认控制能力，不具非难可能性。利用者支配了犯罪事实，将结果归责于背后的利用者。 > [!warning] 注意：若被利用者具有辨认控制能力，且利用者 **并未** 支配、操纵被利用者，则不能认定为间接正犯。 5. **利用他人缺乏违法性认识可能性的行为** 利用他人不可避免的违法性认识错误，成立间接正犯。 #### 三、亲手犯的限制 1. **概念：** 必须由正犯者自己直接实行的犯罪。 2. **规则：** 亲手犯（自手犯） **不可能存在间接正犯** ，也不存在共同正犯。 3. **范围：** 我国刑法中，除了 **重婚罪** 中的重婚者是亲手犯，其他犯罪均不是。 ### 第四节 共同正犯 #### 一、概念 二人以上共同实行构成要件行为的情形。 #### 二、成立条件 1. **客观要件：** 有共同实施行为的事实。 2. **主观要件：** 有共同的行为意思（意思的联络）。 (1) 仅要求行为人具有和他人共同实施行为的意思， **不要求** 二人以上具有共同的犯罪故意（因共同正犯本质是不法形态）。 (2) 不要求明示，形成 **默契** 即可。 (3) 存在于 **行为时** 即可，不要求事前通谋或商谈。 #### 三、“共同性”的判断学说 ##### （一）完全犯罪共同说（已淘汰） 认为共犯是数人共同实施特定的一个犯罪，各共犯人成立的罪名必须完全同一。 ##### （二）部分犯罪共同说（有缺陷） 认为在两罪构成要件重合的限度内成立共同正犯。 > [!example] 举例缺陷：A 以杀人故意、B 以伤害故意共同导致 C 死亡。依此说，A、B 仅在故意伤害罪内成立共同正犯。若无法查明谁致死，A 只能定杀人未遂，B 定伤害未遂，导致无法将死亡结果归责于二人，缺乏实质合理性。 ##### （三）行为共同说（ **应当采用的通说** ） **1. 核心主张：** 共犯通过共同实施“行为”来实现各自的犯罪；相互间罪名不必同一（否认罪名从属性），不要求存在共通的犯罪故意。 **2. 具体结论：** (1) 不要求罪名相同。 (2) 承认片面的教唆犯、帮助犯，也承认 **片面的共同正犯** 。 (3) 承认过失犯的共同正犯，也承认过失犯与故意犯的共同正犯。 **3. 采用理由：** (1) **符合不法本质：** 共同犯罪首先是不法形态，指共同实施刑法上的不法行为，而非特定犯罪。（例如甲乙共同施暴致丙死，即成立共同正犯归责死亡结果，各自故意内容个别认定）。 (2) **合理全面：** 在构成要件无重合、片面共犯场合均可合理认定，且不扩大处罚范围。 (3) **不违背刑法文本：** 刑法第 25 条“共同故意犯罪”可解释为“共同有意识地犯罪”，仅是限制了成立范围，未否认行为共同说。 #### 四、过失的共同正犯 1. **法条规定：** 刑法第 25 条第 2 款“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；分别处罚。” 2. **理论解释：** 传统理论据此否认过失共同正犯。但依行为共同说， **理论上可以承认过失的共同正犯** 。 3. **释法逻辑：** 共同犯罪解决的是“结果客观归属”问题。因过失犯实行行为较缓和（凡违反注意义务即为实行行为），将其分别处罚即可达到目的，故刑法规定“不以共同犯罪论处”，但这并非在法理上否认其共同制造了不法事实。 #### 五、共同正犯的处罚原则 > [!note] 核心原则：【部分实行，全部负责】 > 成立共同正犯，意味着在制造违法事实上具有连带性。某个正犯虽然只实施了部分的实行行为，也需要对其共同制造的全部违法事实负责。 ### 第五节 狭义的共犯（教唆犯与帮助犯） #### 一、共犯的性质争议 1. **共犯独立性说：** 认为共犯的可罚性在于行为本身，不要求正犯着手实行。 2. **共犯从属性说（我国采纳）：** 共犯成立犯罪， **至少要求正犯者着手实行了犯罪** 。 (1) 如果被教唆/帮助的人没有实行犯罪，教唆/帮助者不成立犯罪。 (2) **教唆未遂** （教唆失败）：不可罚。 (3) **未遂的教唆** （正犯着手但未遂）：可罚。 (4) 若正犯具有违法阻却事由（侵犯的不是共犯必须保护的法益），则共犯不成立犯罪。 #### 二、教唆犯 ##### （一）概念 故意唆使并引起他人实施符合构成要件的违法行为（正犯行为）以及共同正犯行为的人。 ##### （二）教唆对象条件 1. **有责任能力：** 原则上必须实际具有责任能力（不必达到法定年龄，事实上具备即可）。 2. **对象特定：** 必须能确定具体范围（可对特定多人）。若对象不特定，则属于缓和的“煽动”。 ##### （三）教唆行为规则 1. **引起犯意原则：** (1) 若他人已有犯意 → 仅能成立帮助犯。 (2) 他人具附条件故意，教唆者创造条件或谎称具备条件 → 成立教唆犯。 (3) 他人欲犯轻罪，教唆犯重罪 → 构成重罪的教唆犯。 (4) 他人欲犯重罪，教唆犯同质轻罪 → **不构成教唆犯，也不构成心理帮助犯** （因降低了法益危险）。 (5) 他人打算将来犯罪，教唆现在实施 → 成立教唆犯。 2. **行为方式：** 方法不限，但 **不能以不作为的方式** 构成。 3. **因果限制：** 教唆犯只对与教唆行为具有心理因果性的结果负责。被教唆者实施的“另一种”无因果归属关系的犯罪，教唆者不负责。 ##### （四）教唆犯的认定与定罪 1. 必须具备教唆故意。 2. 定罪原则： **依照他所教唆的罪定罪** ，不能笼统定“教唆罪”。若教唆几种特定犯罪之一，按正犯实际实施的定罪。 3. **共犯正犯化例外：** 当分则条文将教唆行为规定为独立犯罪时，依分则条文定罪，不适用总则教唆犯规定。 #### 三、帮助犯 ##### （一）概念与条件 1. **帮助行为：** (1) 有形帮助（物质）与无形帮助（精神，如提供建议、强化犯意）。 (2) 作为与不作为均可。 (3) 时间上：实行前、实行同时、实行一部分后均可实施。 2. **因果条件：** 帮助行为与正犯结果间必须具物理或心理因果性。 3. **帮助故意：** 故意促进他人制造违法事实。 ##### （二）中立的帮助行为（日常生活行为） 外表无害的“中立”行为客观上帮助了正犯时，需综合考察以下四点判断是否成立帮助犯： 1. 正犯行为的 **紧迫性** 。 2. 帮助者对法益的 **保护** 义务。 3. 行为对法益侵害所起的 **作用大小** （及中立行为本身的重大利益）。 4. 行为人对 **正犯行为与结果确实性** 的认识。 > [!example] 举例辨析： > (1) 出租车司机大体估计对方将来可能犯罪 → 不认定帮助犯。 > (2) 向正在斗殴的人出售利刃 → 成立帮助犯。 > (3) 既有中立帮助又有正犯行为侵害同一法益 → 直接按正犯论处。 ##### （三）量刑规则 分则对帮助犯设置量刑规则时，仍是帮助犯身份，但 **不得** 再依总则“从犯”从宽处罚。 ##### （四）帮助犯的既遂与未遂 帮助行为必须实际连接到正犯行为，才可能成为可罚的帮助。 1. 帮助行为本身没有可能促进作用，如提供废钥匙、找完全无用的工具，不成立帮助犯。 2. 帮助尚未连接到正犯行为即断裂，如钥匙中途被偷、错放地点，属于帮助未遂，一般不可罚。 3. 帮助连接到正犯行为但未维持到着手阶段，可评价为帮助犯预备。 4. 帮助维持到着手阶段但对既遂结果没有实际贡献，如钥匙打不开而正犯改破门进入，通常评价为帮助犯未遂。 5. 帮助对既遂结果有物理或心理贡献，如工具被实际使用、望风形成心理支持，成立帮助犯既遂。 #### 四、共同犯罪与身份的关系 处理有无身份者同案情形的四大规则： 1. **利用身份：** 无身份者与有身份者共同犯罪，利用了有身份者身份的，按身份犯处理；未利用的，按一般犯罪处理。 2. **教唆/帮助无身份者：** 有身份者教唆无身份者实施无身份者不能实施的犯罪（如受贿），有身份者构成间接正犯，无身份者属间接正犯的帮助犯。 3. **教唆可实施之罪：** 有身份者教唆无身份者实施其可实施的犯罪，成立无身份之罪的教唆犯与有身份之罪的间接正犯的想象竞合。 4. **相互勾结利用各自职务：** 以主犯身份定罪，职权作用大者为主犯（职务高者不一定作用大）。 ### 第六节 承继的共同犯罪 #### 一、概念 事前无通谋的共同犯罪中，前行为人已经实施了一部分正犯行为之后，后行为人以共同实施的意思参与犯罪，并对结果发生起重要作用的情况。 #### 二、成立时间 只能存在于 **犯罪既遂之前** （继续犯/持续犯除外）。 #### 三、性质认定 前行为人实施 A 罪一部分实行行为后，后参与者的定性： 1. **肯定说：** 构成整个共同犯罪。 2. **否定说：** 只对参与后的行为与结果负责。 3. **中间说（通说倾向）：** 原则上后行为人与前行为人行为性质相同（中途参与抢劫成立抢劫；中途参与杀人成立杀人）。 > [!warning] 例外情形： > (1) 诈骗/敲诈勒索中，后行为人仅参与接受财物的 → 宜认定为 **承继的帮助犯** 。 > (2) 结合犯中，后行为人仅参与后一犯罪的 → 不构成结合犯，仅成立后一犯罪。 #### 四、承继的责任范围 采取 **否定说** 。后行为人对参与前的前行为人的行为造成的结果 **不承担责任** （缺乏因果性）。 > [!example] 举例：甲暴力致被害人死亡后，乙参与夺取财物。乙不负抢劫致人死亡的责任。 若前行为造成重伤后，后行为人才参与共同抢劫，后行为人只对参与后的抢劫负责，不承受前重伤结果。若无法查明死亡发生于后行为人参与前还是参与后，按有利于后行为人的事实认定处理。 #### 五、共犯关系的脱离 共犯中途退出若要成立犯罪中止，必须消除自己已经形成的物理贡献和心理贡献。 1. **教唆犯** ：原则上必须打消正犯犯意。 2. **帮助犯** ：原则上必须取回工具、撤回信息、消除心理支持。 3. **共同正犯** ：预备阶段明确告知退出并消除贡献即可；实行阶段原则上必须有效阻止结果发生。 4. 未有效消除贡献的，即使口头退出，仍可能对后续结果负责；有效消除贡献并阻止结果的，可成立中止。 ### 第七节 片面的共同犯罪 #### 一、概念 参与同一犯罪的人中，一方认识到在共同实施违法行为，而另一方没有认识到的情形。 #### 二、存在类型 1. **片面的帮助：** 帮助者有意识，正犯无意识。 2. **片面的教唆：** 教唆者有意识且引起犯意，被教唆者没意识到被教唆。 3. **片面的共同正犯：** 甲未认识到乙的共同正犯行为，乙认识到在与甲共同实现构成要件。 #### 三、性质认定 1. **肯定说：** 不要求相互参与意识，有参与意识的一方成立片面共犯，需对无意识一方的违法事实负责。 2. **否定说：** 必须要求相互的参与意识，片面共犯不成立共同犯罪。 *(注：理论争议，背诵掌握逻辑，答题时自圆其说即可。)* 常见类型： 1. **片面帮助** ：暗中提供帮助并实际促进正犯行为的，肯定说认为成立帮助犯；单纯暗中望风但没有实际促进作用的，不宜认定。 2. **片面教唆** ：暗中引诱他人产生犯意的，肯定说可认定教唆犯。 3. **片面实行** ：明知他人将实施抢劫、强奸等犯罪，提前以实行行为压制被害人反抗的，肯定说可认定片面共同正犯；否定说则分别评价为单独犯罪与片面帮助。 ### 第八节 共同犯罪的结合问题 #### 一、共同犯罪与不作为犯 1. 有作为义务者利用或请求他人帮助自己不履行义务的，有义务者通常为不作为正犯，帮助者可成立教唆犯或帮助犯。 2. 无作为义务者实施作为犯罪，有义务者明知而不阻止的，可能成立不作为帮助犯。 3. 共同行为先制造危险后，一方继续实施强奸、杀人等后续侵害，另一方因先行行为负有阻止义务而不阻止的，可能成立不作为帮助犯。 #### 二、共同犯罪与实行过限 实行过限，是指实行犯实施了超出共同故意范围的行为。处理规则是：超出共同故意范围的部分，其他共犯原则上不负责。 1. 共同盗窃中一人临时强奸、暴力抗拒抓捕致重伤，其他盗窃共犯对强奸或转化抢劫原则上不负责。 2. 教唆、帮助盗窃，正犯另行实施强奸或事后抢劫的，教唆犯、帮助犯原则上只对盗窃负责。 3. 若对过限结果具有过失，如教唆抢劫时虽叮嘱不得杀人但客观上对致死有预见可能，可能对抢劫致人死亡等结果承担过失责任。 4. 判断不负责后，还要考察是否因先行共同侵害产生阻止义务；若产生而不阻止，可能另以不作为共犯评价。 #### 三、共同犯罪与认识错误 1. 正犯发生对象错误时，正犯通常成立既遂；教唆犯因不在现场，常按打击错误思路处理。 2. 教唆犯与间接正犯发生交叉错误时，若在教唆犯范围内可以包容评价，通常定教唆犯。 3. 共犯人成为被害人时，应分别判断正犯、帮助犯对预定对象和实际对象的故意与归责，不能机械套用共同犯罪结论。 ### 第九节 共同犯罪的处罚 #### 一、共犯人的分类体系 1. **分工分类：** 实行犯、教唆犯、帮助犯。 2. **作用分类：** 主犯、从犯、胁从犯。 *(两套体系可交叉结合，但帮助犯绝对不可能是主犯)* #### 二、主犯 ##### （一）概念与分类 组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的，或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。分为： 1. 犯罪集团的首要分子。 2. 其他共同犯罪中起主要作用的分子。 ##### （二）首要分子的精准定位 指在犯罪集团或聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的分子。 > [!note] 逻辑辨析： > 1. **集团首要分子 → 绝对是主犯** （但集团主犯不一定是首要分子）。 > 2. **聚众首要分子 → 不一定是主犯** （若有多名首要分子，分主从犯；且聚众犯罪的主犯也不一定是首要分子）。 ##### （三）处罚原则 1. **集团首要分子：** 按照 **集团所犯的全部罪行** 处罚。（注：成员超出计划独自实施的过限行为除外）。 2. **其他主犯：** 按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 #### 三、从犯 1. **概念：** 在共同犯罪中起次要或者辅助作用的。 2. **处罚：** 应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 3. **逻辑：** 共同犯罪可以只有主犯（如全起主要作用），但 **绝对不可能只有从犯没有主犯** 。 #### 四、胁从犯 1. **概念：** 被他人威胁下不完全自愿参加，并在共犯中起较小作用的参与人。 > [!warning] 注意：若身体完全被强制、意志完全被剥夺，属于紧急避险，不构成胁从犯。 2. **处罚：** 应当按照犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。 #### 五、教唆犯的处罚规则 1. **一般原则：** 按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。 2. **加重情节：** 教唆不满十八周岁的人犯罪的， **应当从重处罚** 。 3. **减轻情节：** 被教唆的人没有犯被教唆的罪（教唆失败），对于教唆犯， **可以** 从轻或者减轻处罚。 ## 第十章 罪数 > [!tip] 编前与复习建议 > 本章主要涉及罪数的认定以及处罚问题。需要区分 **是否成立数罪** 以及 **数罪是否并罚** 两大问题。 > 重点掌握：法条竞合与想象竞合的含义、具体认定与区别；继续犯、集合犯的认定；以及并罚的数罪等特殊情形。 ### 第一节 罪数概述 张明楷教授将罪数形态作出了如下四种分类： 1. **单纯的一罪** ：无论依据什么标准，都只能评价为一罪，*只能适用一个刑法分则条文*的情形。 2. **包括的一罪** ：对行为进行孤立评价可能得出数罪结论，但如果进行整体评价，*只需要适用一个刑法分则条文*的情形。 3. **科刑的一罪** ：行为构成数个犯罪，应当适用数个刑法分则条文，但*裁判上只需要适用一个重法定刑*的情形。 4. **并罚的数罪** ：行为构成数个犯罪，应当适用数个刑法分则条文，而且*需要分别定罪量刑后实行并罚*的情形。 ### 第二节 单纯的一罪 单纯的一罪，是指一个行为侵害一个法益的情形。主要包括继续犯与法条竞合。 #### 一、继续犯 1. **概念** ：继续犯（持续犯），是指行为从着手实行到终止以前，*一直处于持续状态*的犯罪（例如非法拘禁罪）。 2. **特点** ： 1. **实行行为与不法状态同时继续** 。这是继续犯与状态犯的主要区别。状态犯是一旦发生结果犯罪便终了，仅有法益受侵害的状态在持续。 2. **实行行为在一定时间内持续** 。瞬间性的行为不可能构成继续犯。至于中间是否有间断，对认定不重要。 3. **一个行为侵犯了同一具体的法益** 。即实行行为自始至终都针对同一对象、侵犯同一法益。 3. **处罚规则** ： 1. 不论持续时间长短，均以一罪论处。 2. 在持续期间参与犯罪的，成立共同正犯或者帮助犯。 3. 对继续犯的追诉期限，从*犯罪行为终了之日*起计算。 #### 二、法条竞合 1. **概念** ：一个行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成，但从法条之间的逻辑关系来看，*只能适用其中一个法条，当然排除适用其他法条*的情况。 2. **特点** ： 1. 存在一个符合犯罪构成的事实。 2. 仅侵害了一个保护法益，适用一个构成要件足以评价。 3. 表面上符合数个法条。 4. 数个法条之间存在某种逻辑关系。 5. 最终只能适用一个法条（排斥其他法条）。 6. 属于单纯的一罪。 3. **法条竞合的类型** ： 1. **特别关系型** * *内涵*：甲法条（特别法条）包含了乙法条（普通法条）的全部特征，且至少包含一个进一步的特别特征。（如：重婚罪与破坏军婚罪）。 * *具体情形*：①加重构成要件；②减轻构成要件；③结合犯（甲罪+乙罪=丙罪，基于明文规定结合）；④加重责任要素。 * *处理原则*：①适用特别法条；但当适用特别法条因实体/程序原因不受处罚时，普通法条重新适用。②量刑时应当考虑被排除适用的法条。③共犯中可对部分人适用特别法条，部分人适用普通法条。 2. **补充关系型** * *内涵*：补充法条是为了避免基本法条对法益保护的疏漏而设立的兜底构成要件。 * *处理原则*：如果已经实施了真正的或者更严重的侵害并应受到处罚（适用基本法条），则不再适用补充性的法条。 --- ### 第三节 包括的一罪 包括的一罪，是指存在数个法益侵害事实，但通过适用一个法条就可以进行包括评价的情形。 #### 一、连续犯 是指基于同一的或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同的数个行为，触犯同一罪名的犯罪。 1. 基于同一的或者概括的犯罪故意； 2. 必须实施性质相同的数个行为； 3. 数次行为具有连续性； 4. 数次行为必须触犯同一罪名。 连续犯的处理还要考虑保护法益性质： 1. **财产法益等非专属性法益** ：通常定一罪，数额累计计算。 2. **生命、身体等人身专属性法益** ：原则上按被害人人数或法益个数分别评价，必要时数罪并罚。 3. 法条将“多次”规定为成立条件或升格条件的，按法条规定整体评价为一罪。 #### 二、集合犯 是指犯罪构成预定了数个同种类的行为的犯罪。 1. **常习犯** ：预定具有常习性反复实施（我国无明文规定）。 2. **职业犯** ：预定将一定犯罪作为职业反复实施（如非法行医罪）。 3. **营业犯** ：预定以营利为目的反复实施（如以赌博为业）。*营业犯与职业犯的区别在于是否要求营利目的*。 #### 三、数额犯、多次犯与情节犯 1. **数额犯** ：分则将累计数额规定为法定刑升格条件时（如盗窃数额巨大），即使数次行为均独立成罪，也包括地评价为一罪并累计数额。 2. **多次犯** ：分则将“多次”作为*法定刑升格条件*或*累计数额条件*时，包括地评价为一罪。但若将“多次”作为*基本构成要件*时（如多次盗窃），则是单纯的一罪。 3. **情节犯** ：分则将情节严重/特别严重作为升格条件时，数次行为包括评价为一罪。 #### 四、吸收的一罪 事实上数个不同行为，其一行为吸收其他行为，仅成立一个罪名。 1. **附随犯** ：一个行为引起数个法益侵害，对次法益的侵害附随于主法益，不单独处罚（如开枪杀人附随毁坏了衣服）。 2. **发展犯** ：针对同一法益的犯罪阶段性发展（如预备—未遂—既遂），仅定最终形态，之前形态为共罚的事前行为。 3. **共罚的事后行为** ：利用状态犯结果的行为，未超出前罪保护法益，被综合评价（如盗窃后毁坏赃物，不定毁坏财物罪）。 4. **共犯的竞合** ：同一共犯中既教唆又帮助或又实施正犯行为的，包括评价为一罪。 吸收的根据是没有遗漏评价法益侵害。若数行为侵犯不同性质法益，不能轻易吸收。例如盗掘古墓后又不救助落入墓坑者致死，杀人不能吸收盗墓，应分别评价。 #### 五、不可罚的事后行为 不可罚的事后行为，是指前罪既遂后又实施与前罪结果利用、处分有关的后行为，但后行为没有侵犯新的法益，或者缺乏期待可能性，因而不再独立处罚。 1. **缺乏期待可能性** ：本犯盗窃后自行销赃给知情买家，通常不另定掩饰、隐瞒犯罪所得罪。 2. **未侵犯新法益** ：盗窃名画后误以为赝品毁坏，通常不另定故意毁坏财物罪。 3. **侵犯新法益时不能吸收** ：盗窃车辆后，又谎称合法车辆按市场价卖给不知情买家，侵犯买家财产法益，应以盗窃罪与诈骗罪并罚。 4. **法益不同不能当然吸收** ：盗窃枪支后继续非法持有枪支，财产法益与公共安全法益不同，可能并罚。 #### 六、狭义的包括一罪【易漏点】 1. 一个行为对同一被害人造成数个法益侵害结果（如一枪致同一人一重伤一轻伤，定一个重伤）。 2. 数个行为造成一个法益侵害结果（如分次对同一人施暴致死，定一个杀人罪）。 3. 数个行为具有前后发展关系（前行为是后行为的必经阶段，后行为是通常结果），侵害相同法益的，从一重罪论处。 4. 数个行为触犯数个不同罪名，但行为间关联紧密且仅侵害一个法益（或一法益包含另一法益），从一重罪论处。 ### 第四节 科刑的一罪 科刑的一罪，是指存在数个一罪应评价为数罪，但仅需要按其中较重犯罪的法定刑量刑的情形。 #### 一、想象竞合 1. **概念** ：一个行为同时触犯了数个罪名的情况（一行为数法）。 2. **特征** ： 1. 行为人只实施了*一个行为*。 2. 一个行为触犯数罪名，造成多种法益侵害结果。 3. **处理** ：应当认定为数罪。判决书中必须明示触犯的所有罪名，但*仅按其中较重犯罪的法定刑处罚（从一重处断）*。 > [!warning] 想象竞合与法条竞合的深度区分 > 1. **法条适用原则** ：法条竞合（特别关系）必须优先适用特别法（哪怕刑罚较轻）；想象竞合采取*从一重罪处罚*。 > 2. **是否明示罪名** ：法条竞合只排他性适用一个法条，是单纯的一罪；想象竞合必须明示同时触犯数法条，是实质数罪但科刑一罪。 > 3. **交叉关系的处理** ：两法条若存在交叉关系（如利用极端主义破坏法律实施罪 vs 煽动暴力抗拒法律实施罪），不属于法条竞合，*只能认定为想象竞合*，从而实现全面评价。 ###### 法条竞合与想象竞合的动态调整： 1. 法条竞合通常适用特别法优于一般法。 2. 若机械适用特别法会导致罪刑不相适应，尤其是特别罪处于未遂或中止而一般罪已经既遂时，可退回想象竞合，从一重处断。 3. 不要把中立关系误认为对立关系或包容关系。例如强迫交易罪与抢劫罪不是非此即彼，具体案件中可成立想象竞合。 #### 二、牵连犯 1. **概念** ：犯罪的*手段行为或结果行为*，与*目的行为或原因行为*分别触犯其他罪名的情况。 2. **特征** ： 1. 手段或结果行为触犯了其他罪名。 2. 数行为间存在手段与目的、原因与结果的牵连关系。 3. 手段与目的、原因与结果触犯相同罪名时，也可属牵连犯。 3. **处理** ：一般从一重处罚，或从一重从重处罚。 4. **对比辨析** ： 1. *与想象竞合的区别*：牵连犯是*数个行为*（实质数罪）；想象竞合是*一个行为*（实质一罪）。 2. *与吸收犯的区别*：牵连犯行为间是*手段与目的/因果*关系；吸收犯行为间是*必经阶段/必然结果*关系。 3. 牵连关系要求具有通常性。伪造国家机关证件后诈骗，通常可认定牵连；为杀人而偷枪、抢刀，通常性不足，应数罪并罚。 #### 三、加重犯 加重犯，是一个行为同时触犯基本犯与加重构成，法律将加重事实作为法定刑升格条件的情形。 1. 加重犯还原后通常是想象竞合；正常情况下，基本犯与加重犯之间又呈现特别法与普通法的法条竞合关系。 2. 加重犯的评价重心在加重部分，如入户抢劫重心在入户，抢劫致人死亡重心在致死结果。 3. **基本犯既遂，加重犯未遂或中止** ：若形态不一致，通常退回想象竞合，择一重罚方案论处。 4. **基本犯未遂或中止，加重事实已经实现** ：可认定加重犯成立，再适用未遂或中止规定从宽。 #### 四、结合犯 结合犯，是两个原本独立的犯罪，因刑法明文规定结合成一个犯罪，其中一罪成为另一罪的法定刑升格条件。 1. 结合犯必须有法律明文规定；没有明文规定的，原则上按数罪或其他罪数形态处理。 2. 加重犯还原后是一个行为的想象竞合；结合犯还原后是两个行为的数罪并罚。 3. 常见情形包括拐卖妇女、儿童并强奸被拐卖妇女，绑架中故意杀害或故意伤害被绑架人致其重伤、死亡，以及部分组织、运送他人偷越国边境或走私、贩卖毒品过程中抗拒检查的升格规定。 ### 第五节 并罚的数罪 并罚的数罪，是指需要对数罪分别定罪量刑，然后实行数罪并罚的情形。 > [!example] 貌似一罪实为数罪的情况（必须并罚） > 1. 行为触犯一个分则条文实为数罪的情况。 > 2. 行为侵害同一对象实为数罪（如对同一妇女先强奸后杀人）。 > 3. 着手实行犯罪后另起犯意构成数罪的。 > 4. 在犯罪过程中超出原犯罪范围成立数罪的（如长期虐待中突发杀意致死，定虐待与故意杀人并罚）。 > 5. **刑法分则特别规定实行并罚的** ：无论法理上属何种罪数，必须绝对适用并罚（如暴力抗拒缉私，以走私罪和妨害公务罪并罚）。 > [!tip] 编前复习建议 > 刑罚论知识点以记忆为主，内容较琐碎。 > 重点掌握：罚金与没收财产的区别、缓刑与假释的条件、死刑与死缓的适用与结局、累犯的认定、自首与坦白的区分、追诉时效的计算。 ## 第十一章 刑罚的体系 我国刑法体系分为主刑和附加刑。 ### 第一节 主刑 主刑只能独立适用，不能附加适用；一罪只能适用一个主刑。 1. **管制** ：不予关押，限制一定自由，实行社区矫正（我国特有轻刑）。 * 期限为 3 个月以上 2 年以下；数罪并罚最高不超过 3 年。 * 判决执行以前先行羁押的，羁押 1 日折抵刑期 2 日。 2. **拘役** ：短期剥夺自由，就近实行劳动改造。 * 期限为 1 个月以上 6 个月以下；数罪并罚最高不超过 1 年。 * 判决执行以前先行羁押的，羁押 1 日折抵刑期 1 日。 3. **有期徒刑** ：剥夺自由，在监狱执行，凡可劳动皆劳动。 * 期限：6 个月以上 15 年以下。 * 并罚限度：总和不满 35 年的，最高不超过 20 年；总和 35 年以上的，最高不超过 25 年。 * 判决执行以前先行羁押的，羁押 1 日折抵刑期 1 日。指定居所监视居住依法可折抵；取保候审、普通监视居住不折抵。 4. **无期徒刑** ：剥夺自由，凡可劳动皆劳动。*必须附加剥夺政治权利终身*。确有悔改或立功可减为有期徒刑。 5. **死刑【重要】** ： 1. *积极条件*：分则明文规定，且罪行极其严重。 2. *限制条件（绝对不适用）*：犯罪时不满 18 周岁的人；审判时怀孕的妇女。 3. *老年人豁免*：审判时已满 75 周岁的人不适用，*但以特别残忍手段致人死亡的除外*。 * “审判时怀孕的妇女”通常扩大理解为整个羁押期间曾经怀孕的妇女；羁押期间自然流产或人工流产的，仍不得适用死刑。 4. **死缓的适用与结局** ： * 适用前提：应当判处死刑，但根据案情可以不立即执行。 * 结局一：2 年期满，无故意犯罪，减为无期。 * 结局二：2 年期满，确有重大立功，减为 25 年有期。 * 结局三：故意犯罪且情节恶劣，最高法核准执行死刑。 * 结局四：故意犯罪未执行死刑，死缓期间重新计算。 5. *限制减刑与终身监禁*：对特定严重暴力累犯可限制减刑；对贪腐数额特别巨大者，可决定死缓减为无期后终身监禁（不得减刑、假释）。 ### 第二节 附加刑 既可独立适用，也可附加适用；可同时并用多个。 1. **罚金** ：强制缴纳金钱。 2. **没收财产** ：将个人所有财产的一部或全部强制无偿收归国有。 3. **剥夺政治权利** ：剥夺参与国家管理和政治活动的权利。 * *必须附加的对象*：判处死刑、无期徒刑的罪犯；危害国家安全的罪犯。 4. **驱逐出境** ：针对犯罪的外国人。轻罪可独立适用，重罪在主刑执行完毕后附加适用。 附加刑执行中的重点规则： 1. **罚金与没收财产** ：罚金是缴纳一定金钱；没收财产是没收犯罪人个人合法所有财产的一部或全部，不得没收家属所有或应有财产。 2. **财产执行顺序** ：先赔偿被害人损失，再清偿经债权人请求的正当民事债务，最后执行财产刑。 3. **剥夺政治权利起算** ：独立适用的，从执行之日起算；附加于管制的，与管制同时起算、同时执行；附加于拘役、有期徒刑的，从主刑执行完毕或假释之日起算；附加于死刑、无期徒刑的，通常为终身。 ### 第三节 非刑罚处罚措施 1. **禁止令** ：可随管制、缓刑适用，禁止从事特定活动、进入特定区域或接触特定人员。 2. **从业禁止** ：利用职业便利犯罪或者实施违背职业要求的特定义务犯罪的，可禁止在一定期限内从事相关职业。 3. **追缴与责令退赔** ：违法所得及其收益尚存的追缴；已经灭失或被处分的责令退赔。共同犯罪违法所得不重复追缴。 4. **没收违禁品和供犯罪所用的本人财物** ：犯罪工具需具有用于该类犯罪的通常性；普通生活用品偶然用于犯罪的，不当然没收。 ## 第十二章 刑罚的裁量 ### 第一节 量刑制度 1. **法定情节** ： 1. *从轻处罚*：在法定刑限度内判处较轻刑罚。 2. *减轻处罚*：在法定刑以下判处（只能在下一个刑格内处罚，不能跨格）。 3. *特别减轻处罚*：无减轻情节但情况特殊，*经最高人民法院核准*在法定刑以下判处。 4. *免除处罚*：免除刑罚处罚（仍可判处训诫等非刑罚处罚）。 2. **酌定情节** ：刑法未明文规定但可能影响从宽的情节（如未遂犯）。 ### 第二节 累犯【核心重点】 累犯应当从重处罚；绝对不能适用缓刑和假释；死缓犯可以限制减刑。 1. **一般累犯的成立条件** ： 1. *主观条件*：前后罪都必须是 **故意犯罪** 。 2. *年龄条件*：前后罪发生时，行为人都必须 **已满 18 周岁** 。 3. *刑度条件*：前后罪都必须被判或应判 **有期徒刑以上刑罚** 。 4. *时间条件*：后罪必须发生在前罪刑罚执行完毕或赦免后的 **5 年以内** 。 * 这里的“刑罚执行完毕”主要指主刑执行完毕；附加刑是否执行完毕不影响累犯成立。 * 假释考验期满视为原判刑罚执行完毕，5 年从假释期满之日起算。 * 缓刑考验期满后原判刑罚不再执行，不属于“刑罚执行完毕”，之后再犯罪不因前罪成立累犯。 2. **特殊累犯的成立条件** ： 1. *范围要求*：前后罪必须是 **危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪** （只要均属于这三类即可，无需同种罪名）。 2. *时间要求*：不受 5 年限制（任何时候再犯均可）。 3. *刑罚要求*：不受刑罚种类限制。 ### 第三节 自首与坦白【常考对比】 > [!note] 核心区分规则 > * **一般自首** = 犯罪后*自动投案* + *如实供述*自己罪行。 > * **特别（准）自首** = *被动归案*（被采取强制措施/服刑中） + 如实供述司法机关*还未掌握的本人其他（不同种）罪行*。 > * **坦白** = *被动归案* + 如实供述司法机关*已经掌握*的本人罪行。 * **单位自首** ：集体决定投案如实供述，或直接负责主管人员投案如实供述，均认定为单位自首。 * **自首法律后果** ：*可以*（非应当）从轻或减轻；较轻的可以免除。部分自首仅对该部分从宽；共犯自首仅适用于本人。 * **自动投案的典型形式** ：准备投案或投案途中被抓、明知他人报警后在现场等待且无拒捕、因形迹可疑被一般盘问时主动交代司法机关未掌握罪行，通常可认定自动投案。 * **如实供述的范围** ：只要求供述影响定罪量刑的主要事实；对行为性质进行辩解，如主张正当防卫、过失犯罪，一般不影响“如实供述”。 * **特别自首的罪行要求** ：供述的是司法机关尚未掌握的本人其他罪行，通常要求与已掌握罪行不同种；同种罪行一般评价为坦白。 ### 第四节 立功 犯罪后揭发他人犯罪查证属实，或提供重要线索破案。 *法律后果*：一般立功可以从轻或减轻；重大立功可以减轻或免除。 立功的主要类型： 1. 揭发他人犯罪行为，经查证属实。 2. 提供重要线索，从而侦破其他案件。 3. 协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，包括带领抓捕、当场指认、提供司法机关未掌握的藏匿地点或联系方式。 4. 阻止他人犯罪活动，或者有其他有利于国家和社会的突出表现。 **自首与立功的关系** ： 1. 共犯人供述同案犯共同犯罪事实，是如实供述自己罪行的组成部分，通常认定自首或坦白，不另认定立功。 2. 揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，或协助抓捕同案犯的，可成立立功。 3. 对向犯中供出相对方，如行贿人供出受贿人，既有自首成分又有揭发他人犯罪成分，通常择优评价。 **不构成立功的典型情形** ： 1. 仅提供同案犯姓名、体貌、案发前已有联系方式等司法机关可掌握的基本信息。 2. 通过暴力、胁迫、贿买司法人员等非法手段获取线索。 3. 亲友直接向司法机关提供线索，不能归为犯罪人本人立功。 ### 第五节 缓刑 1. **适用条件** ： 1. 被判处拘役或 3 年以下有期徒刑。 2. 确有悔改，不致再危害社会，对社区无重大不良影响。 3. *累犯和犯罪集团的首要分子，绝对不适用缓刑*。 2. **应当适用的对象** ：符合条件的未满 18 周岁的人、怀孕的妇女、已满 75 周岁的人。 3. **法律后果** ：考验期内遵守条件，*原判刑罚就不再执行*。 4. **禁止令与附加刑** ：宣告缓刑时可以同时适用禁止令；附加刑仍须执行。 5. **撤销缓刑** ： 1. 考验期内又犯新罪的，无论考验期内还是期满后发现，均撤销缓刑并数罪并罚。 2. 考验期内发现判决宣告前还有漏罪的，撤销缓刑并数罪并罚。 3. 违反监管规定或禁止令情节严重的，撤销缓刑，执行原判刑罚。 4. 缓刑考验期满后才发现漏罪的，一般不撤销缓刑，漏罪另行处理。 6. **考验期限起算** ：缓刑考验期限从判决确定之日起计算；先行羁押时间不能折抵缓刑考验期。 ### 第六节 数罪并罚 数罪并罚适用以下原则： 1. **吸收原则** ：死刑、无期徒刑吸收其他主刑；有期徒刑吸收拘役。 2. **限制加重原则** ：有期徒刑、拘役、管制同种主刑并罚时，在总和刑期以下、数刑中最高刑以上酌定执行刑期，并受法定上限限制。 3. **并科原则** ：有期徒刑或拘役与管制并罚的，分别执行；主刑与附加刑并罚的，附加刑仍须执行。 4. **附加刑并罚** ：同种附加刑合并执行，异种附加刑分别执行。 发现漏罪与又犯新罪： 1. **发现漏罪，先并后减** ：先将漏罪刑罚与原判决定执行刑并罚，再减去已经执行的刑期。 2. **又犯新罪，先减后并** ：先用原判执行刑减去已执行刑期，再将剩余刑期与新罪刑罚并罚。 3. 既有漏罪又有新罪的，一般先处理漏罪，再处理新罪。 ## 第十三章 刑罚的执行 ### 第一节 减刑 1. **适用对象** ：被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的罪犯（不论故意/过失、重罪/轻罪）。 * 缓刑犯一般不适用减刑；有重大立功表现的，可以减刑并相应缩短缓刑考验期。 * 死缓 2 年期满减为无期徒刑或有期徒刑，属于刑种变更，不是第 78 条意义上的减刑。 2. **适用条件** ： 1. *可以减刑*：遵守监规接受改造，确有悔改或立功表现。 2. *应当减刑*：有重大立功表现。 3. **限度底线** ： 1. 管制、拘役、有期徒刑：不能少于原判刑期的 1/2。 2. 无期徒刑：不能少于 13 年。 3. 普通死缓犯减为无期或有期后，实际执行刑期不能少于 15 年（不含死缓 2 年）。 4. 限制减刑的死缓：减为无期的不能少于 25 年；减为 25 年有期的不能少于 20 年。 4. **减刑程序** ： 1. 管制、拘役、有期徒刑的减刑、假释：执行机关向中级人民法院提出建议，由中级人民法院裁定。 2. 无期徒刑的减刑、假释：执行机关向高级人民法院提出建议，由高级人民法院裁定。 3. 死缓的减刑：执行机关向高级人民法院提出建议，由高级人民法院裁定。 ### 第二节 假释 附条件提前释放制度。 1. **前提条件** ：只适用于有期徒刑、无期徒刑。 * *绝对不适用对象*：累犯；以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪，被判 10 年以上有期徒刑、无期徒刑的罪犯。 * 这些不得假释的罪犯被判死缓后减为无期或有期的，仍不得假释；其他罪犯死缓减刑后，符合条件的可以假释。 * 数罪并罚时，看单罪是否属于上述禁止假释范围并达到刑度：一个禁止假释罪被单独判 10 年以上，即使并罚，也不得假释；两个禁止假释罪虽各不满 10 年但并罚达 10 年以上，通常也不得假释；禁止假释罪不满 10 年与非禁止假释罪并罚达 10 年以上的，可以假释。 2. **刑期条件** ：有期徒刑需执行原判 1/2 以上；无期徒刑需实际执行 13 年以上（有特殊国防/外交需要经最高法核准除外）。 * 有期徒刑的已执行刑期从判决执行之日起算，判前羁押 1 日折抵 1 日；假释考验期为剩余未执行的刑期。 * 无期徒刑需实际执行 13 年以上，假释考验期为 10 年，从假释之日起算。 * 普通死缓犯减为无期或有期后，实际执行 15 年以上方可假释；该期间从死缓 2 年期满之日起算。 3. **实质条件** ：确有悔改表现，没有再犯罪的危险。 * 职务犯罪、破坏金融管理秩序和金融诈骗犯罪、黑社会性质组织犯罪等罪犯，不积极退赃、协助追缴、赔偿损失的，通常不认定确有悔改表现。 * 有履行能力而拒不缴纳罚金等财产刑的，一般不认定确有悔改表现，通常不予假释。 * 正当申诉权受保护，不能仅因申诉就否定认罪悔罪。 4. **社区矫正** ：被假释的犯罪分子，在假释考验期内依法实行社区矫正；一般不得通过减刑缩短假释考验期。 * 假释考验期不同于管制期间，除另有剥夺政治权利等附加刑外，并不当然剥夺言论、出版、集会、结社、游行、示威自由。 5. **假释的法律后果** ： 6. *成功假释*：考验期满，认为原判刑罚已经执行完毕。 7. *考验期内发现漏罪*：撤销假释，先并后减；已经经过的假释考验期不算已执行刑期。考验期满后发现漏罪的，不撤销假释，另行追诉。 8. *考验期内犯新罪*：无论期内还是期满后发现，均撤销假释，先减后并；一般不得再次假释。考验期满后犯新罪的，不撤销假释，但可能构成累犯。 9. 考验期内违反法律、行政法规或者监督管理规定的，撤销假释，收监执行尚未执行完毕的刑罚；一般不得再次假释。 10. **缓刑与假释对比** ： 11. 缓刑成功：原判刑罚不再执行；假释成功：原判刑罚已经执行完毕。 12. 缓刑期满后再犯罪不构成累犯；假释期满后再犯罪可能构成累犯。 13. 缓刑或假释考验期内发现漏罪，撤销后并罚，符合条件的仍可能再次缓刑或假释；考验期内犯新罪的，缓刑不得再次适用，假释一般不得再次适用。 ## 第十四章 非刑罚法律后果与法律后果的消灭 ### 第一节 非刑罚法律后果 1. 单纯宣告有罪。 2. 免予刑罚时的非刑罚处罚（如训诫、责令赔偿）。 3. 保安处分（如禁止令、从业禁止；可适用于缺乏责任能力的行为人）。 ### 第二节 法律后果的消灭 消灭事由包括：①超过追诉时效；②经特赦令免除；③告诉才处理案件未告诉或撤回；④嫌疑人/被告人死亡；⑤其他法定事由。 ### 第三节 追诉时效【重点】 司法机关对犯罪人进行刑事追诉的有效期限。超过期限即丧失追诉权。 1. **期限标准（以法定最高刑为准）** ： * 最高刑不满 5 年有期（含拘役）：经过 **5 年** 。 * 最高刑 5 年以上不满 10 年：经过 **10 年** 。 * 最高刑 10 年以上有期：经过 **15 年** 。 * 最高刑为无期、死刑：经过 **20 年** （20 年后认为必须追诉的，须报最高人民检察院核准）。 * 法定最高刑不是整个罪名所有量刑档的最高刑，而是案件对应量刑幅度的最高刑。 * 单位犯罪中，直接责任人员按其对应法定刑计算；若专门考查犯罪单位本身，按罚金刑口径通常记为 5 年。 * 共同犯罪中，各共犯人分别计算追诉时效；想象竞合、牵连犯中，轻罪已过时效而重罪未过的，只追诉重罪。 2. **计算规则** ：从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。 * 故意犯罪一般自实施行为并制造危险时起算；过失犯罪以实害结果发生、犯罪成立时起算。 * 追诉期限截止点以审判时是否超过追诉期限为准。 3. **期限延长与不受限制** ： 1. 人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者人民法院受理案件以后，犯罪嫌疑人逃避侦查或者审判的，不受追诉期限限制。 2. 被害人在追诉期限内提出控告，司法机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限限制。 * “逃避侦查或者审判”要求有逃避意思；误以为无事而正常外出，不当然属于逃避。 * 延长只影响该罪的追诉期限；再犯新罪的，新罪仍按自身追诉期限计算。 4. **追诉时效中断** ：在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉期限从犯后罪之日起重新计算。 * 中断后此前经过的期间清零；共同犯罪中，各共犯人的中断互不影响。 * 中断与延长并存时，优先按延长规则处理。 * 后罪必须是我国刑法规定且我国有管辖权的犯罪，才会导致前罪时效中断。 5. **两高核准事项** ： 6. *特别减轻处罚*：无法定减轻情节但有特殊情况，经最高人民法院核准。 7. *特别假释*：未达到实际执行刑期底线但有特殊情况，经最高人民法院核准。 8. *特别追诉*：无期徒刑、死刑案件超过 20 年后认为必须追诉，报最高人民检察院核准。 9. 12 至 14 周岁低龄未成年人承担特定严重犯罪责任，经最高人民检察院核准追诉。 ### 第四节 赦免 1. **大赦** ：对不特定犯罪人免予追诉和免除刑罚（*既赦罪又赦刑*）。 2. **特赦** ：对特定犯罪人免除执行全部或部分刑罚，但不免除有罪宣告（*只赦刑不赦罪*）。我国宪法仅规定了特赦制度。