# 刑法分论
以法益与构成要件为线索，梳理各类具体犯罪。
## 关联阅读
- [刑法总论](/docs/resources/criminal/general)：用总论的犯罪分析框架理解分论中的具体罪名。
- [刑事诉讼法](/docs/resources/procedure/criminal)：从具体犯罪的实体问题转向证据、证明与办案流程。
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> [刑法分论概说](#第十五章-刑法分论概说) · [侵犯公民人身权利、民主权利罪](#第十六章-侵犯公民人身权利民主权利罪重要) · [侵犯财产罪](#第十七章-侵犯财产罪重要) · [危害公共安全罪](#第十八章-危害公共安全罪重要) · [妨害社会管理秩序罪](#第十九章-妨害社会管理秩序罪重要) · [破坏社会主义市场经济秩序罪](#第二十章-破坏社会主义市场经济秩序罪) · [贪污贿赂罪](#第二十一章-贪污贿赂罪重要) · [渎职罪](#第二十二章-渎职罪)
> [危害国家安全罪](#第二十三章-危害国家安全罪)
## 笔记总览
#### 分论概说与人身权利犯罪（法益权衡与生命自由保护）
> **核心命题** ：刑法分论不仅考法条，更考法理。必须掌握“注意规定与法律拟制”的识别，以及故意杀人、伤害、强奸等传统重点罪名的特殊定性与转化规则。
| 模块 | 细分考点 | 构成要件与核心规则（全景覆盖） | 易混辨析与实战避坑 |
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| **基础理论** | **注意规定 vs
法律拟制** | **区分法（假设删除法）：**
假设删去该法条，依然能得出相同定罪结论的 → **注意规定** （理所当然）；
删去后无法得出该结论（只能定轻罪）的 → **法律拟制** （指鹿为马）。 | **必背拟制（重罪）：** 非法拘禁、刑讯逼供、聚众斗殴等 **过失致死** → 拟制为 **故意杀人/伤害罪** 。
携带凶器抢夺 → 拟制为 **抢劫罪** 。 |
| **生命身体** | **故意杀人罪与
故意伤害罪** | **自杀的定性：** 欺骗/逼迫无认知能力者自杀 → 故意杀人（间接正犯）；相约自杀幸存者 → 无罪（若杀死对方再自杀未死则构杀人罪）。
**被害人承诺：** 重伤、死亡的承诺 **绝对无效** ，仍定杀人/伤害罪。 | **对象不能犯：** 误把尸体当活人杀，无死因危险 → **不能犯（无罪）** 。
打人致死但无杀人故意 → 故意伤害致死（而非杀人）。 |
| **性自主权** | **强奸罪**
*(含猥亵)* | **手段：** 暴力、胁迫（以恶害通告）或其他手段。利用妇女醉酒昏迷亦算。
**奸淫幼女：** 不满14岁， **同意绝对无效** ！
**升格条件（10年以上/死刑）：** 轮奸、公共场所当众、造成重伤死亡、奸淫不满10岁等。 | **负有照护职责人员性侵罪：** 对象为 14-16岁，无论是否自愿均构罪（保护密切关系纯洁性）。若强迫则定强奸罪，择一重处。 |
| **人身自由** | **非法拘禁 vs
绑架与拐卖** | **非法拘禁罪：** 剥夺自由。为 **索取债务** 扣押人的，原则上定非法拘禁。
**绑架罪：** 实力控制人质，并 **向第三人提出不法要求** 。
**拐卖妇女儿童罪：** 必须具有 **出卖目的** 。 | **转化与结合：** 拘禁中超出必要限度暴力致死 → 拟制为故意杀人罪。
拐卖中强奸的 → **不并罚** ，直接适用拐卖罪升格法定刑！ |
#### 财产犯罪（非法占有与转移占有逻辑，法硕压轴大题区）
> **核心命题** ：财产犯罪的核心在于“谁转移了占有”。“两抢一盗”和诈骗罪的边界是历年最易设陷阱的考区，事后转化抢劫必考。
| 模块 | 细分考点 | 构成要件与核心规则（全景覆盖） | 易混辨析与实战避坑 |
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| **抢夺控制** | **盗窃、抢夺与
抢劫的界限** | **盗窃罪：** 平和手段转移占有。
**抢夺罪：** **对物暴力，并对人有危险** （如飞车抢夺）。
**抢劫罪：** 对人暴力、胁迫， **足以压制反抗** ，当场取财。 | 公开拿走也能定盗窃！盗窃罪 **不要求秘密性** 。
抢劫罪索财必须是“两角关系”（向被害人本人要）；向第三人要是绑架。 |
| **抢劫拟制** | **转化型抢劫**
*(第269条)* | **要件：** 犯盗、诈、抢（已着手） + 为窝藏赃物/抗拒抓捕/毁灭罪证 + **当场使用暴力/暴力威胁** = 抢劫罪。
**入户抢劫：** 带非法目的入户，在户内实施强制手段。 | **避坑：** 还没拿到钱，纯粹为了 **继续取财** 而施暴的 → **普通抢劫罪** （不适用转化抢劫）。
逃跑时栏杆倒塌意外砸伤人，不转化。 |
| **欺诈勒索** | **诈骗罪 vs
敲诈勒索罪** | **诈骗罪：** 欺骗 → **陷入认识错误** → 自愿处分财物。
**敲诈勒索罪：** 恐吓 → **陷入恐惧心理** → 被迫处分财物。
**三角诈骗：** 骗处分人，让其交出被害人的财物。 | **机器不能被骗！** 用假币在自助售货机买东西、利用ATM漏洞取钱 → 定 **盗窃罪** 。
若既虚假又使人恐惧，两罪想象竞合。 |
| **内部侵占** | **侵占罪 vs
职务侵占罪** | **侵占罪：** 自己已合法占有（代管物/遗忘物/埋藏物），变为己有，拒不退还。 **告诉才处理。**
**职务侵占罪：** 单位人员（非国家工作人员） + 利用职务便利 + 将单位财物非法占为己有。 | 店员拿柜台钱、保姆偷主人的包，因未形成独立占有，定 **盗窃罪** 。
出纳利用职权转走资金，定职务侵占罪。 |
#### 贪污贿赂与渎职罪（公权力的不可收买与滥用）
> **核心命题** ：抓准“国家工作人员”身份，理清贪污与挪用的“非法占有目的”之别，区分受贿、斡旋受贿与利用影响力受贿。
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| **贪污挪用** | **贪污罪** | **公式：** 国家工作人员 + 利用职务便利 + 侵吞/窃取/骗取公共财物。
**主观目的：** **有非法占有目的** 。
**共犯规则：** 伙同贪污，无身份者成立贪污罪共犯。 | 把单位财物分给第三人/私企，也算非法占有目的（贪污既遂）。
出纳撬开自己管的保险柜拿钱 → 是贪污罪（侵吞），不是盗窃。 |
| | **挪用公款罪** | **行为：** 国家工作人员，将公款 **挪作私用** （无非法占有目的）。
**处罚条件：** ①进行非法活动；②进行营利活动；③进行一般活动且 **超 3 个月未还** 。 | 携带挪用公款 **潜逃** 的，或者做假账平账拒不归还的 → 转化为 **贪污罪** 。 |
| **贿赂犯罪** | **受贿罪** | **权钱交易：** 利用职务便利，索取财物（无需许诺办事），或收受财物+ **为他人谋取利益** （许诺办事即成立）。
**事后受贿：** 在职时约定，离职后收钱 = 受贿罪。 | 国家工作人员明知亲属收钱为其谋利，定受贿罪。
**受贿后又渎职** （枉法出入罪除外）， **一律数罪并罚** ！ |
| | **斡旋受贿 vs
影响力受贿** | **斡旋受贿（本犯受贿）：** **国家工作人员** 利用职权形成的便利，通过 **其他** 国家工作人员办事收钱。
**利用影响力受贿：** **非国家工作人员** （近亲属、离职官员）利用影响力收钱办事。 | 区分关键看主体身份和上下级关系。下找上、平级找平级办事收钱 → 斡旋受贿。 |
| **渎职犯罪** | **滥用职权 vs
玩忽职守** | **滥用职权罪：** **故意** 超越职权、不正确履职或故意不履职（如袖手旁观），致使国家利益遭受重大损失。
**玩忽职守罪：** **过失** 严重不负责任致重大损失。 | 警察巡逻看到杀人故意不救（滥用职权+杀人不作为共犯）；警察接警因醉酒听错未出警（玩忽职守）。 |
#### 危害公共安全罪（公共危险与重大事故）
> **核心命题** ：公共安全的核心是“不特定多数人”。交通肇事罪的逃逸及致死规则是绝对高频考点，要和故意杀人/伤害严格区分。
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| **公共危险** | **以危险方法危害公共安全罪** | **性质：** 具体危险犯。作为“放火、决水、爆炸、投毒”的兜底条款， **必须与其危险性相当** 。
**限制解释：** 绝不能把所有危害社会的行为都装进去。劫持公交车 → 破坏交通工具罪。 | 只要造成具体危险即 **既遂** （适用第114条），造成实害适用加重刑（第115条）。 |
| **交通肇事** | **交通肇事罪与
逃逸致死** | **基本犯：** 违反交规发生重大事故（过失）。
**逃逸的实质：** 不履行救助被害人的义务。
**因逃逸致人死亡（7年以上）：** 肇事 **已独立构成犯罪** ，为逃避法律追究跑路， **致使被害人得不到救助而死** 。 | **转化故意杀人/伤害：** 肇事后把人 **带离现场隐藏、遗弃** 致死的 → **故意杀人罪** 。
若被害人当场已死再跑的，只算普通逃逸，不算逃逸致死。 |
| **危险作业** | **危险驾驶与
危险作业罪** | **危险驾驶罪（抽象危险犯）：** 醉驾（超80mg）、追逐竞驶、校车客车严重超员超速。
**危险作业罪（刑修十一）：** 违规作业具有发生重大事故的 **现实危险** （重大事故发生前的提前干预）。 | 危险驾驶时过失撞死人 → **定交通肇事罪** （危险驾驶故意，肇事结果过失，从一重处断）。 |
#### 矩阵五：社会秩序与经济秩序犯罪（妨害司法、毒品与金融安全）
> **核心命题** ：掩饰隐瞒罪与洗钱罪的竞合、毒品犯罪的居间代购认定、以及新增的帮信罪是实务与考试的交叉热点。
| 模块 | 细分考点 | 构成要件与核心规则（全景覆盖） | 易混辨析与实战避坑 |
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| **妨害司法** | **妨害作证罪与
伪证罪** | **伪证罪：** 仅限刑事诉讼中的证人、鉴定人、记录人、翻译人。
**妨害作证罪：** 以暴力/威胁/贿买等阻止作证或 **指使他人作伪证** 。 | 本犯自己作假供/毁灭证据 → 无罪。
本犯用暴力/贿买 **指使他人作伪证** → 定妨害作证罪。 |
| | **窝藏包庇 vs
掩饰隐瞒罪** | **窝藏、包庇罪：** 针对“犯罪的 **人** ”。事前通谋事后窝藏定共犯。
**掩饰、隐瞒犯罪所得罪：** 针对“犯罪的 **物** （赃物）”。仅限本犯以外的人。 | 黑吃黑偷走赃车再卖给别人 → 盗窃罪+诈骗罪，不再定掩饰隐瞒罪。 |
| **毒品犯罪** | **走私、贩卖、
运输、制造** | **贩卖：** 有偿转让即算， **不要求牟利目的** 。代购加收劳务费 = 贩卖。
**既遂：** 卖出去/造出来即既遂。
**特别再犯：** 凡犯过毒品罪被判刑，再犯本节任一罪，一律从重（无时间限制）。 | 吸毒者托人代购，代购者未加价 → 代购者不定贩卖；若代购者 **克扣毒品当酬劳** → 定贩卖毒品罪。 |
| **经济犯罪** | **洗钱罪** | **七类上游犯罪：** 毒、黑、恐、走、贪、管、诈。
**核心修正：** **“自洗钱”独立成罪！** 上游犯罪人自己转换/转移资产的，定上游犯罪+洗钱罪并罚。 | 洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪法条竞合， **从一重罪处罚** 。 |
| | **生产销售
假药、劣药罪** | **假药罪（抽象危险犯）：** 生产/销售/提供，不论有无实害。
**劣药罪（实害犯）：** 必须造成人体健康严重危害。
**妨害药品管理罪：** 具体危险犯（足以严重危害健康）。 | **第149条法条竞合：** 产销假劣药，若没达到特罪标准但销售额超 5 万 → 转定 **生产、销售伪劣产品罪** 。 |
## 第十五章 刑法分论概说
> [!tip] 分论复习方法
> 1. 抓大放小：重点抓财产犯罪、人身犯罪、贪污贿赂犯罪以及其他章节高频罪名。
> 2. 掌握罪名的行为公式：保护法益、行为对象、实行行为、目的要素、结果/情节加重、罪数关系。
> 3. 善于对比总结：分论命题常考相邻罪名的边界。
> 4. 司法解释特殊规定要记，但不能脱离总论原理。
### 第一节 罪名与罪状
#### 一、罪名
罪名分为类罪名与具体罪名。例如，分则第三章第五节“金融诈骗罪”是类罪名，保险诈骗罪是具体罪名。
##### （一）单一罪名
一个条文只表述一个罪名，该罪名不能分拆使用。例如，第 232 条只规定故意杀人罪，不能拆成其他罪名。
##### （二）选择性罪名
一个条文规定多个选择行为、多个选择对象，或者同时规定多个选择行为和选择对象。
1. **多个选择行为** ：如引诱、容留、介绍卖淫罪。
2. **多个选择对象** ：如拐卖妇女、儿童罪。
3. **行为与对象均可选择** ：如非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪。
选择性罪名既可概括使用，也可分拆使用。行为对象不止一个时，通常概括使用，不数罪并罚。例如既拐卖妇女又拐卖儿童的，定拐卖妇女、儿童罪；引诱甲、容留乙、介绍丙卖淫的，定引诱、容留、介绍卖淫罪。
> [!note] 选择性对象认识错误
> 选择性对象之间发生对象认识错误，按客观事实定罪。例如欲拐卖男童，误将 15 周岁女性当作男童拐卖的，客观上成立拐卖妇女罪既遂。
##### （三）概括罪名
条文规定的行为类型多种多样，但罪名只能概括使用，不能分拆。例如信用卡诈骗罪包括多种行为类型，只实施恶意透支也仍定信用卡诈骗罪，不能拆成“恶意透支罪”。同时实施多个行为类型的，仍定一罪。
#### 二、罪状
1. **简单罪状** ：只概括规定罪名或行为，如“故意杀人的”。简单罪状不违反明确性要求。
2. **叙明罪状** ：详细描述行为类型。
3. **引证罪状** ：引用刑法自身条文，如“过失犯前款罪的”。
4. **空白罪状** ：引用行政法等非刑法规范，如“违反森林法的规定”。空白罪状不同于引证罪状：前者引用行政法规范，后者引用刑法自身条文。
### 第二节 注意规定
#### （一）核心概念
注意规定是指在刑法已作出基本规定的前提下，为了 **提示司法人员注意、以免司法人员忽略** 而设置的规定。
#### （二）基本特征
1. **不改变基本规定的内容**
注意规定的设置仅仅是对基本规定内容的重申， **绝不改变** 原有的基本规则。即使立法上不设置该注意规定，也完全存在相应的法律适用根据（即依然可以按照基本规定进行处理）。
2. **仅具有提示性**
注意规定表述的内容与相关基本规定的内容完全相同，其功能仅在于提醒。因此，它 **绝对不会** 导致将原本不符合相关基本规定的行为也按该基本规定论处。
#### （三）常见注意规定
1. 非法侵入计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据等行为，同时构成盗窃、诈骗、金融诈骗等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
2. 贪污罪共犯条款属于注意规定。即使没有该条，与国家工作人员勾结伙同贪污的，也应按共同犯罪处理；受贿罪虽无完全相同条款，与国家工作人员勾结伙同受贿的，也可成立受贿罪共犯。
3. 窝藏、包庇罪中“事前通谋的，以共同犯罪论处”属于注意规定。掩饰、隐瞒犯罪所得罪虽无相同条款，但事前通谋的，也按事前所通谋之罪的共同犯罪处理。
4. 盗窃信用卡后在 ATM 等机器上使用的，机器不能被骗，实质本就是盗窃，刑法规定按盗窃罪处理属于注意规定。
5. 挪用公款后携带挪用款潜逃，司法解释按贪污罪处理。若挪用行为本身已构成挪用公款罪，且潜逃款与未潜逃款对象不同，对潜逃部分定贪污罪，对其余部分仍可评价为挪用公款罪。
6. 与走私犯罪人事前通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者运输、保管、邮寄等方便的，以走私罪共犯论处，属于共同犯罪一般原理的注意规定。
7. 利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密等犯罪，依照刑法有关规定定罪处罚，属于提示不得另造“计算机犯罪”评价的注意规定。
### 第三节 法律拟制
#### （一）核心概念
法律拟制是指，将 **原本不符合** 某种规定的行为，在法律上强行 **赋予其与该规定相同的法律效果** ，从而按照该规定进行处理的立法技术。
#### （二）基本原理
在法律拟制的场合，立法者明知情形 B 与情形 A 在事实上并不完全相同，但出于特定的刑事政策或定罪量刑的目的，仍然 **对 B 赋予与 A 相同的法律效果** 。其实质是立法者指示法律适用者： **将 B 视为 A 的一个事例，对 B 直接适用 A 的法律规定** 。
> [!note] 设立理由
> 1. **形式理由** ：基于法律经济性，避免分则反复设置相同构成与法定刑。
> 2. **实质理由** ：被拟制行为与被拟制成的犯罪，在法益侵害上具有相同性或高度相似性，因而立法上作同等评价。
#### （三）必须熟记的典型法律拟制条款
以下五类情形属于刑法分则中极其重要的法律拟制（或包含法律拟制），必须准确记忆其转化条件：
##### 1. 非法拘禁罪 拟制为 故意伤害罪、故意杀人罪
> [!example] **法条链接：刑法第 238 条第 2 款**
> **规定：** 非法拘禁过程中，使用暴力致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。
> **背诵要点：**
> 1. 这里的“使用暴力”必须是 **非法拘禁实行行为之外** 的暴力行为。
> 2. 这里的“致人伤残、死亡”，在主观上是指 **过失** 所为。
> 3. **拟制本质：** 该规定将“非法拘禁 + 过失致人重伤、死亡”的行为，法定拟制为故意伤害罪、故意杀人罪。
##### 2. 聚众斗殴罪 拟制为 故意伤害罪、故意杀人罪
> [!example] **法条链接：刑法第 292 条第 2 款**
> **规定：** 聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。
> **背诵要点：**
> 1. 这里的“致人重伤、死亡”，在主观上同样是指 **过失** 所为。
> 2. **拟制本质：** 该规定将“聚众斗殴 + 过失致人重伤、死亡”的行为，法定拟制为故意伤害罪、故意杀人罪。
##### 3. 抢夺罪 拟制为 抢劫罪
> [!example] **法条链接：刑法第 267 条第 2 款**
> **规定：** 携带凶器抢夺的，依照抢劫罪定罪处罚。
> **背诵要点：**
> **拟制本质：** 将一种特殊状态下的抢夺行为（携带凶器），直接拟制为抢劫罪论处，无需实际使用或显露凶器。
##### 4. 转化型抢劫（盗窃、诈骗、抢夺罪 拟制为 抢劫罪）
> [!example] **法条链接：刑法第 269 条**
> **规定：** 犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照抢劫罪的规定定罪处罚。
> **背诵要点：**
> **拟制本质：** 将“先行的取得财产犯罪（盗、诈、抢） + 后行的掩饰/抗拒/毁证目的 + 当场使用暴力/暴力威胁（故意伤害等）”，复合拟制为抢劫罪。
##### 5. 盗窃并使用信用卡（注意规定与法律拟制的竞合）
> [!example] **法条链接：刑法第 196 条第 3 款**
> **规定：** 盗窃信用卡并使用的，依照盗窃罪定罪处罚。
> **背诵要点：**
> 盗窃信用卡如果不使用，仅作无罪或按盗窃卡片本身价值处理，故本条处罚的 **核心在于“使用行为”** 。根据使用对象的不同，该条款的性质会发生变化：
> 1. **对机器（ATM 等）使用 —— 属于【注意规定】：**
> 因为在机器上冒用他人信用卡，其行为本质就是盗窃（机器不能被骗）。此时法条仅为提示，不改变行为原本就构成盗窃罪的性质。
> 2. **对自然人（如银行柜员、商户）使用 —— 属于【法律拟制】：**
> 对自然人冒用他人信用卡，行为本质是通过欺骗手段获取财物，原本应构成“信用卡诈骗罪”。但立法者为了严惩此类行为，将其强制拟制为盗窃罪论处。
##### 6. 刑讯逼供罪、暴力取证罪、虐待被监管人罪拟制为故意伤害罪、故意杀人罪
刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪从重处罚。这里的“致人伤残、死亡”通常指过失结果，法律将其拟制为故意犯罪。
##### 7. 聚众“打砸抢”中的拟制
聚众“打砸抢”致人伤残、死亡的，若故意所为是注意规定，若过失所为则是法律拟制。毁坏或者抢夺财物而按抢劫罪处理，属于法律拟制；真正抢劫财物本来就构成抢劫罪，属于注意规定。
##### 8. 为卖淫、嫖娼通风报信拟制为窝藏、包庇罪
为卖淫、嫖娼等违法行为通风报信而按窝藏、包庇罪处理，属于法律拟制；若通风报信的是强迫卖淫等犯罪行为，本来就可能构成窝藏、包庇罪，则属于注意规定。
##### 9. 收买被拐卖的妇女、儿童后又出卖
收买被拐卖的妇女、儿童后又出卖的，依照拐卖妇女、儿童罪定罪处罚。该条将原本的“收买 + 后续出卖”整体评价为拐卖罪，属于法律拟制。
##### 10. 非法组织卖血、强迫卖血造成伤害
非法组织卖血、强迫卖血，对他人造成伤害的，依故意伤害罪定罪处罚。若行为人本来就具有伤害故意，则可理解为注意规定；若仅为过失造成伤害，则属于将过失伤害拟制为故意伤害罪。
> [!note] 必背统计
> 1. 法律拟制来的故意杀人罪 5 个：非法拘禁罪、刑讯逼供罪、暴力取证罪、虐待被监管人罪、聚众斗殴罪。
> 2. 法律拟制来的抢劫罪 3 个：携带凶器抢夺、事后转化抢劫、聚众“打砸抢”中毁坏或抢夺财物。
### 第四节 注意规定与法律拟制的区分
> [!warning] **考点总结：如何区分注意规定与法律拟制**
> 在判断某一法条究竟是注意规定还是法律拟制时，可采用 **“假设删除法”** 进行检验：
>
> 1. **假设将该法条删除：**
> (1) 如果删除后，该行为 **依然能够** 根据刑法的一般原理或其他基本规定得出 **完全相同** 的定罪结论，则该条款为 **注意规定** 。
> (2) 如果删除后，该行为 **无法** 得出相同的定罪结论（即只能定其他罪，或无法定重罪），则该条款为 **法律拟制** 。
>
> 2. **本质区别：**
> 注意规定是“理所当然”（A 必然是 A）；法律拟制是“指鹿为马”（B 强行视为 A）。
> [!summary] 区分标准与意义
> 1. **有无设置必要/拟制理由** ：注意规定只是提醒；法律拟制必须有把“不符合者”同等处理的理由。
> 2. **与基本条款是否相同** ：内容与基本条款相同，通常是注意规定；内容有特殊扩张，通常是法律拟制。
> 3. **法益侵害是否相同或相似** ：法律拟制通常以法益侵害相同或高度相似为实质根据。
> 4. **删除后的效果** ：删除后仍可当然适用相关规定的是注意规定；删除后不能再按该罪处理的是法律拟制。
> 5. **实质意义** ：二者会影响对犯罪成立要件的理解。例如非法拘禁中“使用暴力致人死亡”的规定，若理解为注意规定，通常要求行为人另有杀人故意才定故意杀人；若理解为法律拟制，则即使无杀人故意，只要使用超出拘禁必要的暴力过失致死，也可拟制为故意杀人罪。
## 第十六章 侵犯公民人身权利、民主权利罪【重要】
> [!info] **本章背诵导语**
> 本章为分论绝对重点。请严格按照 **法益、构成要件（主体、对象、行为）、特殊阻却事由、转化拟制规则、罪数形态** 的逻辑体系进行背诵。注意利用 **高亮部分** 迅速定位易错考点。
### 一、故意杀人罪
> [!note] **法条链接**
> **第二百三十二条** ：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。
#### (一) 故意杀人罪的概念
故意杀人罪，是指 **故意非法剥夺他人生命** 的行为。生命是行使其他一切权利的基础和前提，公民的生命都受法律保护。
#### (二) 构成要件
构成要件内容为剥夺他人生命，即导致自然人提前死亡。
##### 1. 行为对象
刑法理论一般认为本罪的行为对象为“他人”， **自杀行为不成立本罪** 。
*人出生的标准*：独立呼吸说（胎儿全部露出母体且能独立呼吸）。
*人死亡的标准*：综合标准说（自发呼吸停止、心脏跳动停止、瞳孔反射机能停止）。
> [!warning] **易错点：对象不能犯**
> **尸体不能成为故意杀人罪的对象。** 行为人误认尸体为活人而进行“杀害”的，属于 **对象不能犯** 。只有具有导致活人死亡的可能性时（如尸体附近有其他人），才能按故意杀人未遂处理，否则应认定为不能犯。
##### 2. 行为
行为内容为剥夺他人生命，特点是直接或间接作用于人的肌体，使生命提前终结。
既可以是作为，也可以是不作为；既可以是物理方式，也可以是心理方式（*如以精神冲击致心脏病患者死亡*）。
**被害人对生命的承诺无效** 。即使基于真实意愿请求杀害，行为人依然成立故意杀人罪。
##### 3. 责任形式
责任形式为 **故意** ，即明知会发生他人死亡的结果，并且希望或者放任结果发生。
#### (三) 故意杀人罪的认定
##### 1. 法律拟制的故意杀人罪场合
此类场合 **不需要行为人对死亡具有故意** （根据责任主义，至少必须有过失即可），但量刑应当*轻于*典型的故意杀人罪。必须熟记以下五种法定拟制情形：
###### (1) 非法拘禁使用暴力致死（刑法第 238 条）
###### (2) 刑讯逼供或者暴力取证致死（刑法第 247 条）
###### (3) 虐待被监管人致死（刑法第 248 条）
###### (4) 聚众斗殴致死（刑法第 292 条）
###### (5) 聚众“打砸抢”致死（刑法第 289 条）
##### 2. 未经同意或强迫摘取器官致死
未经本人同意摘取器官、摘取未满 18 周岁人器官，或者强迫、欺骗捐献器官，致人死亡或有致死危险，且行为人对死亡有故意（含间接故意）的，认定为故意杀人罪。
##### 3. 危险方法故意杀人的想象竞合
以放火、爆炸等方法杀人，同时符合放火罪等与故意杀人罪构成要件的， **应认定为想象竞合** 。从性质与法定刑看，故意杀人罪更重，故 **适用故意杀人罪的法定刑** 。
#### (四) 【难点聚焦】自杀与安乐死行为定性
##### 1. 与自杀相关的案件处理
> [!note] 自杀的判断
> 自杀要求被害人客观上亲自控制、支配直接终结生命的行为，主观上认识并意欲死亡结果，且系自主决定死亡。若行为人利用优势认知支配整体死亡流程，被害人只是工具性参与，不能轻易评价为自杀。
###### (1) 相约自杀
双方实施自杀，一方死一方未逞， **未逞方不构成犯罪** 。
由一方杀死对方后自杀未逞，对杀死对方的行为以 **故意杀人罪** 论处（量刑可从轻）。
###### (2) 无效的共同自杀
与幼儿、精神病人等*无同意能力者*相约自杀，同意无效，未遂者构成 **故意杀人罪** 。
###### (3) 教唆、帮助他人自杀（理论争议）
- **观点一（无罪论）** ：自杀不具违法性，实行者无罪；根据共犯从属性原则，教唆、帮助者也无罪。
- **观点二（有罪论）** ：自杀具客观违法性，仅因无法谴责而免责；根据共犯从属性原则，教唆、帮助者有罪。
###### (4) 引起他人自杀
1. 正当行为、轻微错误行为引起他人自杀的，原则上不构成犯罪。
2. 严重不法行为引起他人自杀的，应先按原本不法行为评价；若原罪名的加重结果包括自杀死亡，可进入结果加重犯。
3. 犯罪行为引起被害人自杀，但不成立故意杀人罪的，通常在原罪范围内从重评价。
4. 形式上教唆、帮助自杀，实质上支配被害人死亡决定或者死亡流程的，可按故意杀人罪的间接正犯处理。
###### (5) 自杀不作为场合
判断行为人是否负有阻止、救助义务，可以依次考虑：是否有先行行为；是否存在紧密家庭关系、医患关系、照护关系；是否存在对被害人自我决定权的限制。没有作为义务的，不因单纯不阻止他人自杀成立犯罪。
> [!summary] 自杀关联题的答题路径
> 1. 先判断被害人是否自我答责：是否亲自支配死亡流程，是否有意思瑕疵。
> 2. 若不能自我答责，优先考虑行为人是否成立故意杀人罪的正犯或间接正犯。
> 3. 若能够自我答责，再讨论教唆、帮助自杀是否可罚，以及是否存在其他原罪名或不作为义务。
##### 2. 积极安乐死的理论争议
考试结论先行：我国刑法上，积极安乐死仍构成作为的故意杀人罪。因为生命法益原则上不能由被害人承诺放弃，患者请求死亡的承诺无效。
- **有罪论** ：本质是受嘱托杀人，定故意杀人罪。
- **无罪论（四种理论路径）** ：
1. **犯罪构成要件欠缺说** ：无社会危害性，未侵犯权利，无犯罪目的与动机。
2. **无社会危害性说** ：形式上符合构成要件，但依刑法第 13 条“但书”作非罪化处理。
3. **违法阻却事由说** ：为消除病人极端痛苦，基于法益衡量或社会相当性，被害人真实承诺可阻却违法。
4. **责任阻却事由说** ：医生基于真实请求为缓解极端痛苦不得已而为之， **欠缺期待可能性（超法规责任阻却事由）** ，进而阻却责任。
### 二、故意伤害罪
#### (一) 概念与构成要件
故意伤害罪，是指故意非法损害他人身体健康的行为。
##### 1. 行为对象
**他人身体** 。伤害自己不构成本罪（*除战时自伤等特殊法益情形*）。身体包括已成为身体组成部分的人工骨、镶入的牙齿；不包括假肢、假发。毁坏尸体不构成本罪。
##### 2. 行为内容与非法性
非法损害他人身体健康，作为或不作为均可（不作为需具备特定保护义务）。正当防卫、紧急避险、医疗需要阻却违法。
> [!warning] **被害人承诺的效力区分**
> 1. **保护重大法益** （如合法器官移植）：尊重自己决定权，承诺有效。
> 2. **无重大法益但造成重伤** ：承诺无效， **认定为故意伤害罪** 。
> 3. **无重大法益仅造成轻伤** （如相互斗殴造成轻伤）：承诺有效，阻却违法，不构成犯罪。
> [!example] **【刑修十一新增】刑事责任年龄**
> 1. 已满 14 不满 16 周岁：对故意伤害致人重伤或死亡负刑事责任。
> 2. 已满 12 不满 14 周岁：犯故意伤害罪，致人死亡或以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高检核准追诉的，负刑事责任。
#### (二) 责任形式与认定
##### 1. 责任形式
**故意** 。只要求认识到会发生 **轻伤以上** 的伤害结果并希望/放任，不要求对具体伤害程度有清晰认识。
##### 2. 伤害行为的判断
不能唯结果论。伤害行为要求主观上至少具有造成轻伤的故意，客观上具有造成轻伤的一般可能性。日常推搡偶然导致严重后果，若无轻伤故意，只能评价为过失致人重伤/死亡。
##### 3. 与故意杀人的区分及罪数
区分关键在于对死亡结果的心理态度。故意杀人罪对死亡持故意，故意伤害致人死亡对死亡持过失。判断时看客观证据：打击部位是否致命、是否使用凶器、打击次数、行为是否有节制、事后是否施救等。不能因为“临时起意”就否认杀人故意。
故意杀人与故意伤害是性质相同、程度不同的包容评价关系。先伤后杀但无法查明死因的，基于存疑有利于被告原则，可在故意伤害致人死亡范围内评价。
实施特定犯罪时同时故意伤害致人重伤的，如暴力危及飞行安全、强制猥亵、非法拘禁、侮辱、暴力干涉婚姻自由、妨害公务、抗税、强迫卖血等，通常成立想象竞合，择一重罪论处。
#### (三) 法律拟制的故意伤害罪
以下情形即使行为人对伤残、重伤结果仅有过失，也可能被分则拟制为故意伤害罪处理：
1. 非法拘禁中使用暴力致人伤残；
2. 刑讯逼供、暴力取证致人伤残；
3. 虐待被监管人致人伤残；
4. 聚众“打砸抢”致人伤残；
5. 聚众斗殴致人重伤；
6. 非法组织卖血、强迫卖血造成伤害。
### 三、组织出卖人体器官罪
#### (一) 构成要件
##### 1. 行为对象
**活体人体器官** （具有可移植性，如眼角膜、肾脏等）。 **不包括血液、骨髓、细胞，也不包括尸体器官** 。
##### 2. 行为内容
组织（招募、引诱、介绍等）他人出卖。单纯的购买者、器官接受者不当然构成本罪。
##### 3. 责任形式
故意， **不要求具有营利目的** 。
#### (二) 认定规则
判断的核心在于 **审查器官提供者有无有效承诺** ：
1. **无有效承诺** ：未满 18 周岁、被强迫、被欺骗的，同意无效。摘取器官依法依 **故意伤害/杀人罪** 论处。
2. **有有效承诺** ：承诺有效但属于非法黑市买卖的，才进入本罪的评价。重伤原则上不能承诺放弃，但为保护另一重大法益的合法移植除外。
### 四、遗弃罪
#### (一) 构成要件
##### 1. 行为主体
负有扶养义务的人。扶养义务扩大理解为 **扶助、救助义务** ，不限于家庭成员，依不作为义务来源判断。
##### 2. 行为对象与性质
对象为年老、年幼、患病或其他没有独立生活能力的人。本罪是 **真正不作为犯** ，可表现为消极不作为或积极举动。
必须达到 **情节恶劣** ，如遗弃时间较长、次数较多、手段恶劣、造成严重危险或后果等。被害人承诺原则上可以影响违法性判断，但在生命、身体已经面临具体危险时，承诺无效。
#### (二) 与不作为故意杀人的区分
关键在于： **生命危险是否紧迫、被害人对作为义务的依赖程度** 。
*放医院门前*：危险不紧迫，定遗弃罪。
*放荒山野岭/高楼顶*：危险极度紧迫，定故意杀人罪。
### 五、强奸罪
#### (一) 概念与法益
包括普通强奸（违背妇女意志）与奸淫幼女（准强奸）。保护法益是 **性行为自己决定权** ，不仅包括是否发生性交的决定权，也包括性交具体条件的决定权（对象、时间、地点、方式等）。妇女同意性交但要求戴安全套、去宾馆或分别发生性关系，行为人强行违背该具体条件的，也可能构成强奸。
#### (二) 普通强奸的构成要件
##### 1. 行为主体与对象
正犯只能是 **男子** （妇女可为教唆、帮助、间接正犯或共犯）。对象为 **妇女** （包含两性畸形人）。
##### 2. 行为手段
必须是暴力、胁迫或其他手段。
- **胁迫** ：必须符合“以恶害通告→产生恐惧→被迫妥协”。单纯利诱、以自杀要挟 **不属于胁迫** 。
- **其他手段** ：须与暴力、胁迫具有同质性，足以使妇女明显难以反抗；利用或造成被害人不能抗拒的，也可成立本罪。如妇女自行醉酒昏迷后乘机性交，依然成立本罪。
- **欺骗型强奸** ：冒充丈夫、情夫等导致被害人对性行为对象发生事实认识错误，承诺无效，构成强奸；骗取角色、利益等仅造成动机错误的，不构成强奸。
> [!note] 被害人承诺与未遂
> 行为人以暴力、胁迫压制反抗后，被害人并非因恐惧而妥协，而是基于真实意愿同意性交的，行为人通常成立强奸未遂。承诺有效不要求行为人认识到被害人已经承诺。
> [!tip] 着手判断
> 能当场奸淫的，以开始实施暴力、胁迫等强制行为时为着手；不能当场奸淫、需要先将被害人转移到其他场所的，通常以开始实施奸淫行为时为着手。
> [!warning] **暴力致死后的罪数处理**
> 1. 先杀害后奸尸：故意杀人罪 + 侮辱尸体罪（并罚）。
> 2. 为了强奸暴力致死后奸尸：故意杀人与强奸(未遂)想象竞合 + 侮辱尸体罪（并罚）。
> 3. 昏迷期间奸淫（含杀人故意）：故意杀人罪与强奸罪想象竞合。
#### (三) 奸淫幼女的特殊规则
1. **对象** ：不满 14 周岁幼女（ **同意绝对无效** ）。
2. **认识错误的处理** ：对不满 12 周岁幼女，司法解释采取强保护立场， **即使辩称不明知年龄，也不影响本罪成立** 。
#### (四) 法定刑升格条件（10 年以上/无期/死刑）
必须熟记以下六种情形：
1. 情节恶劣的；
2. 强奸妇女、奸淫幼女多人的；
3. **在公共场所当众强奸/奸淫幼女的** （需有不特定人在场，刑修十一新增幼女情形）；
4. 二人以上轮奸的；
5. **奸淫不满十周岁幼女或者造成幼女伤害的** （ **刑修十一新增独立升格情形** ）；
6. 致使被害人重伤、死亡等严重后果的（必须是实行行为直接导致）。
> [!note] 升格条件的细节
> 1. “公共场所”指多数人或不特定人可进出的场所；“当众”要求行为人明知可能为多数人或不特定人知晓，不要求共犯以外实际有 3 人在场。
> 2. 轮奸要求对连续两次强奸的违法事实负责。共同轮奸中一人既遂、一人未得逞的，基本犯层面均可因部分实行全部负责而成立强奸既遂，但轮奸这一加重情节可能评价为未遂或中止。
> 3. 致人重伤、死亡的“人”限于被害妇女、幼女，不包括阻止犯罪的第三人；打伤第三人的，另按故意伤害等处理。
> 4. 被害人强奸后自杀，原则上不属于强奸罪“致人死亡”的结果加重犯。
### 六、负有照护职责人员性侵罪
#### (一) 构成要件
##### 1. 行为主体
对 **已满 14 不满 16 周岁** 未成年女性负有监护、看护、教育、医疗等特殊职责人员。
本罪对象必须客观上已满 14 周岁不满 16 周岁；若实际不满 14 周岁，应优先进入奸淫幼女型强奸罪评价。
##### 2. 行为对象与内容
对象为已满 14 不满 16 周岁女性。内容为 **发生性关系（狭义性交）** 。
**本罪不要求暴力胁迫，即使女方主动同意也不影响定罪** 。属于抽象危险犯。
#### (二) 保护法益的理论说明
关于本罪的 **保护法益** ：
1. **批判主流观点** ：未成年少女有性同意能力，不侵害性自主权；若说保护身心健康，会导致刑法内部年龄判断的矛盾。
2. **正确界定** ：规范保护目的是维护 **照护者与受照护女性之间支配性密切关系的纯洁性** 。这解释了为何限制的是特殊职责人员的行为，也完美划清了本罪与强奸罪的界限。
> [!note] 与相邻行为的区分
> 负有照护职责者与 14 至 16 周岁少女自愿性交，定本罪；若强制性交，同时触犯本罪与强奸罪，依处罚较重的强奸罪处理。自愿猥亵不构成本罪；强制猥亵则定强制猥亵罪。一般人与该年龄段少女自愿性交、猥亵，原则上无罪。
> [!summary] 与强奸罪的关系
> 本罪与强奸罪不是对立关系，而是竞合关系。即使未成年女性是否同意事实不清，只要能证明行为人具有特殊职责并发生性关系，仍可先评价为本罪；若同时能证明暴力、胁迫等强制手段，则按强奸罪等处罚较重的规定处理。
### 七、强制猥亵、侮辱罪 与 猥亵儿童罪
#### (一) 强制猥亵、侮辱罪
##### 1. 保护法益与对象
法益是他人的 **性自主权（性羞耻心）** 。对象是 **已满 14 周岁的人（含男女）** 。 **对男性实施“强奸”的，定本罪** 。
##### 2. 行为内容
以暴力、胁迫等强制猥亵或侮辱（侵犯性羞耻心的侮辱）。包括强制自行猥亵、强制观看等，但单纯偷窥不构成本罪。
强迫成年人发送裸照，通常不构成本罪；但强迫已满 14 周岁不满 18 周岁的未成年人发送裸照、视频的，司法解释作特别保护，可按本罪处理。
#### (二) 猥亵儿童罪
##### 1. 对象与承诺
对象是 **不满 14 周岁的男女儿童** 。 **儿童同意无效** 。对男童性交定本罪；对女童性交定强奸罪。
##### 2. 行为方式
包含接触式与非接触式（如强迫发裸照、裸聊视频等）。
### 八、非法拘禁罪
#### (一) 构成要件
##### 1. 行为对象
有身体活动自由的自然人。一般要求被害人认识到自己失去自由（但不要求认识到是谁干的，如机长故意不降落案）。若被害人只是因为被骗而“不想走”，并未认为自己出不去，不成立非法拘禁。
##### 2. 行为内容
剥夺人身自由，要求持续一定时间。本罪是 **继续犯** ，实际剥夺人身自由即既遂。行为方式既可以是作为，也可以是不作为（如发现误关他人后故意不开门）。
> [!note] 欺骗型拘禁
> 1. 欺骗导致被害人认为自己出不去的，成立非法拘禁。例如将人骗进电梯后断电并谎称检修；机长明知可降落却欺骗乘客天气原因不能降落。
> 2. 欺骗只是让被害人基于某种动机不愿离开，而其仍认为自己能离开，不成立非法拘禁。例如骗其待在没锁的房间体检。
#### (二) 定罪规则与转化
##### 1. 为索取债务
索取债务（无论合法还是高利贷、赌债），非法扣押他人的， **原则上按非法拘禁罪论处** ，不按绑架处理。
##### 2. 加重情节
- **情节加重犯** ：具有殴打、侮辱情节的从重处罚。
- **结果加重犯** ：拘禁实行行为本身过失致重伤、死亡。拘禁期间被害人基于自由意志自杀的，原则上不属于“致人死亡”；为逃离拘禁而跳窗、跌落等，通常可能归属于拘禁行为。
- 若拘禁实行行为本身故意造成重伤、死亡，同时触犯非法拘禁罪与故意伤害罪、故意杀人罪，按想象竞合择一重罪论处。
##### 3. 法律拟制（重中之重）
在拘禁中 **使用超出拘禁必需的暴力** 致人伤残、死亡（主观过失）， **拟制为故意伤害罪、故意杀人罪** 。若本身有杀人故意，则不适用拟制，数罪并罚。
> [!summary] 非法拘禁致伤亡的四分法
> 1. 拘禁实行行为本身过失致重伤、死亡：第 238 条结果加重犯。
> 2. 拘禁实行行为本身故意致重伤、死亡：非法拘禁罪与故意伤害/故意杀人想象竞合，择一重。
> 3. 拘禁行为之外另行使用暴力，过失致伤残、死亡：第 238 条法律拟制为故意伤害/故意杀人。
> 4. 拘禁行为之外另起故意伤害、杀人犯意：非法拘禁罪与故意伤害/故意杀人罪数罪并罚。
### 九、绑架罪
#### (一) 构成要件（短缩的二行为犯）
##### 1. 客观行为
使用暴力、胁迫、麻醉等实力控制人质。
##### 2. 主观目的（双重目的）
- 直接目的：非法拘禁人质的目的。
- 间目的： **向第三人提出不法要求（勒索财物、释放囚犯等）的目的（主观超过要素）** 。客观上不要求实际实施勒索行为。
绑架罪的成立只要求实施控制人质的行为，但在控制时必须具有向第三人提出不法要求的目的。若只是向被控制者本人索财，通常评价为抢劫；若为索取真实债务而扣押、拘禁他人，通常依非法拘禁罪处理。
> [!note] 索债与绑架的界限
> 为索取真实债务拘禁债务人本人、债务人的共同财产关系亲属，原则上定非法拘禁罪。若没有任何债务事实根据，伪造债务，或者明显超出债务数额勒索，实质具有非法占有目的，可能构成绑架罪或抢劫罪。
#### (二) 既遂与共犯认定
1. **既遂标准** ：带着胁迫第三人的目的 **实力控制了合格人质** 即既遂。合格人质是指从行为时一般人角度看足以使第三人担忧的人，不要求第三人事实上担忧。人质不合格（无法令人担忧）为绑架未遂，同时可能构成非法拘禁既遂。
2. **承继共犯** ：绑架是继续犯，控制人质期间加入看押的，成立承继共犯。
3. **加重处罚** ：杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人致重伤、死亡的，按绑架罪适用升格法定刑。杀害要求杀死人质；若杀人未遂，绑架罪与故意杀人未遂并罚。
4. **绑架过失致死** ：为控制人质而绑绳、塞毛巾等过失致死的，通常按绑架罪与过失致人死亡罪想象竞合，择一重罪定绑架罪；事后泄愤故意杀人、故意重伤的，适用绑架罪加重处罚。
> [!summary] 偷盗婴幼儿的目的区分
> 1. 为索取债务偷盗婴幼儿：非法拘禁罪。
> 2. 为勒索财物或其他不法利益偷盗婴幼儿：绑架罪。
> 3. 为出卖偷盗婴幼儿：拐卖儿童罪。
> 4. 为收养、奴役、乞讨等目的偷盗婴幼儿：拐骗儿童罪。
> [!note] 与抢劫罪的界限
> 绑架罪与抢劫罪不是绝对排斥关系。核心看是否利用第三人对人质安危的忧虑提出不法要求；只向被害人本人当场索财，通常是抢劫。若同一行为同时具有实力控制人质和当场劫财性质，可按想象竞合处理。
### 十、拐卖妇女、儿童罪
#### (一) 构成要件
##### 1. 主观与对象
**必须以出卖为目的** 。对象限于 **妇女** 与 **不满 14 周岁儿童** 。本罪保护妇女、儿童的人身自由；成年妇女若真实同意被介绍卖给他人，通常不构成拐卖妇女罪。
##### 2. 行为方式（选择性罪名）
拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转、偷盗婴幼儿。
> [!note] 行为公式
> 1. **绑架型拐卖** ：带着出卖目的实施实力控制，绑到手即既遂。
> 2. **贩卖型拐卖** ：直接出卖，卖出去既遂；金额畸低更接近赠与的，不当然成立本罪。
> 3. **收买型拐卖** ：带着出卖目的“进货”，买到手即既遂；若仅为自己收买，定收买被拐卖的妇女、儿童罪。
> 4. **拐骗型拐卖** ：带着出卖目的欺骗，通常卖出去既遂。
亲生父母将子女作为商品出卖的，可以构成拐卖儿童罪；若只是因无力抚养而收取明显不相当的少量费用，更接近送养或遗弃问题，需结合出卖目的判断。
#### (二) 罪数与加重情节
1. **结合犯** ：拐卖中又 **强奸** 、或者 **强迫被拐卖妇女卖淫** 的，不实行数罪并罚，直接适用升格法定刑。
2. **结合犯** ：拐卖中引诱、强迫被拐卖妇女卖淫，或者组织、运送他人偷越国边境的，适用拐卖罪升格法定刑。
3. **结果加重犯** ：造成被拐卖人重伤、死亡或其他严重后果，要求与拐卖行为有直接因果关系。被害妇女自杀通常不算死亡结果，可评价为其他严重后果。
4. **数罪并罚情形** ：强制猥亵被拐卖妇女；另起犯意故意伤害、杀害被拐卖人；打伤无关路人等。
> [!summary] 法定刑升格情形
> 1. 拐卖妇女、儿童集团的首要分子；
> 2. 拐卖妇女、儿童三人以上；
> 3. 奸淫被拐卖的妇女；
> 4. 诱骗、强迫被拐卖妇女卖淫，或者卖给他人迫使其卖淫；
> 5. 以出卖为目的，使用暴力、胁迫、麻醉方法绑架妇女、儿童；
> 6. 以出卖为目的偷盗婴幼儿；
> 7. 造成被拐卖妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果；
> 8. 将妇女、儿童卖往境外。
### 十一、收买被拐卖的妇女、儿童罪 与 拐骗儿童罪
#### (一) 收买被拐卖的妇女、儿童罪
- **概念** ：不以出卖为目的，用财物收买。买到手即既遂（ **非继续犯** ）。
- **未遂与不能犯** ：接收前人贩子“一女二嫁”的，收买人未买到手，构成未遂；“仙人跳”骗局中不存在被拐卖妇女、儿童，收买人属于对象不能犯，无罪。
- **转化并罚** ：收买时就有出卖目的的，直接定拐卖罪。收买后出卖的，拐卖罪吸收收买罪。收买后拘禁、强奸、伤害的，原则上数罪并罚；若后续拐卖罪能够吸收部分后罪（如非法拘禁、强奸），按拐卖罪处理，不能吸收的故意重伤等仍并罚。
- **从宽规则** ：收买后没有虐待、不阻碍解救的，可以从轻；按照被买妇女意愿不阻碍其返回原居住地的，可以从轻或者减轻。
#### (二) 拐骗儿童罪
- **概念** ：拐骗不满 14 周岁儿童脱离监护人。
- **核心界限** ：与拐卖儿童罪的区别在于 **有无出卖目的** 。没有出卖目的（如为了收养、驱使干活）定本罪。
### 十二、侮辱罪 与 诽谤罪
> [!note] **法条适用说明**
> 均属于侵犯名誉的抽象危险犯。原则上 **告诉才处理（自诉）** ，但严重危害社会秩序和国家利益的除外（转公诉）。
#### 1. 侮辱罪
使用暴力或其他方法， **公然** 败坏他人名誉。
- 对象：特定自然人。
- 内容：真实事实或虚假事实均可。
- 手段：口头、文字、暴力动作均可。
- 不包括死人和单位；但借侮辱死者或单位侵害特定自然人名誉的，可以评价为对该自然人的侮辱。
#### 2. 诽谤罪
散布 **捏造的虚假事实** ，足以败坏他人名誉。
- 对象：特定自然人。
- 手段：只能是口头或文字， **不能是暴力、动作** 。
- 虚假事实必须足以使人相信并降低社会评价；荒唐辱骂如“狐狸精”“全家都是婊子”等通常不是诽谤，而是侮辱。
> [!summary] 三罪区分
> 1. **侮辱罪** ：真实或虚假事实均可，重在公然贬损人格、败坏名誉；可以使用暴力、动作、语言、文字。
> 2. **诽谤罪** ：必须散布足以使人相信的虚假具体事实；不能以暴力、动作方式实施。
> 3. **诬告陷害罪** ：必须捏造犯罪事实并向公安、监察、司法等机关告发，法益重心是他人人身自由和刑事追诉安全。
> [!tip] 告诉才处理
> 侮辱罪、诽谤罪原则上告诉才处理；严重危害社会秩序和国家利益的除外。通过信息网络实施，告诉人举证确有困难的，法院可以要求公安机关协助。
### 十三、诬告陷害罪
#### (一) 概念
捏造事实诬告他人，意图使他人受刑事追究，向 **有关国家机关（公安司法监察）** 告发，情节严重的行为。
#### (二) 核心要件
1. **行为内容** ：捏造犯罪事实并自发告发。（被调查时做假陈述定伪证罪）。
2. **目的要求** ：意图使特定他人受到 **刑事追究** 。
3. **出罪情形** ：若告发事实偶然为真，无罪；若教唆/同意他人诬陷自己，双方均无罪。
4. **行为对象** ：必须是存在且特定的自然人。诬告单位本身通常不构成本罪，但足以使司法机关怀疑、追究特定自然人的，可成立本罪。
5. **既遂标准** ：司法机关收到诬告材料，足以引起调查活动即既遂，不要求实际立案或实际追究刑事责任。
### 十四、刑讯逼供罪 与 暴力取证罪
#### (一) 刑讯逼供罪
1. **主体** ：司法工作人员（真正身份犯）。
2. **对象** ：犯罪嫌疑人、被告人。
3. **行为** ：肉刑或变相肉刑逼供。仅有刑讯而无逼供目的，或仅欺骗、威胁而未使用肉刑、变相肉刑的，不成立本罪。
4. **法律拟制** ：致人伤残、死亡的（主观过失）， **拟制为故意伤害罪、故意杀人罪从重处罚** 。
#### (二) 暴力取证罪
主体同上，但对象是 **证人** （含被害人、鉴定人等）。手段必须是 **暴力** （单纯威胁欺骗不构成本罪）。拟制规则同上。
### 十五、虐待被监管人罪
- **主体对象** ：监管人员对被监管人（未决犯、已决犯、戒毒者等）。
- **行为** ：殴打、体罚虐待。指使他人殴打的亦同。
- **拟制规则** ：致人伤残、死亡的，拟制为故意伤害罪、故意杀人罪。
### 十六、非法侵入住宅罪
保护居住者的 **住宅安宁** 。住宅是供人起居生活的场所。行为包括作为的非法进入，也包括合法进入后经要求 **拒不退出** 。多数说认为本罪保护居住生活安宁，空房子没有现实安宁状态时不构成本罪；少数说认为保护进入许可权，潜入空房子也可构成。
### 十七、侵犯公民个人信息罪
违反国家规定，出售、提供、窃取或以其他方法获取公民个人信息。公民个人信息，是指能够单独或结合其他信息识别特定自然人身份，或者反映其活动情况的信息，如姓名、身份证号、通信联系方式、住址、账号密码、行踪轨迹等。履行职责或提供服务过程中获得的信息再出售、提供的，从重处罚。 **组织“人肉搜索”违法收集并向不特定多数人发布，情节严重的，构成此罪** 。
### 十八、强迫劳动罪
以暴力、威胁、限制自由方法强迫劳动。
- **罪数** ：若使用限制人身自由方法，与非法拘禁罪想象竞合，从一重罪处罚。
- **共犯** ：明知而协助招募运送的定本罪，但适用共犯从属性（实行者无罪则帮助者无罪）。
### 十九、雇用童工从事危重劳动罪
违反法规，雇用 **未满 16 周岁** 从事危重劳动。
**不以支付报酬为必要** 。误以为童工界限是 14 岁而雇用 15 岁的，属法律认识错误，有违法性认识可能性的仍成立本罪。
### 二十、重婚罪
保护一夫一妻制。包含：法律婚+法律婚、法律婚+事实婚。
**不包括单纯同居** 。事前单身者明知对方有配偶而结婚的，也构成本罪。事实婚姻要求公开共同生活、以夫妻名义相称并为周围群众认可。本罪侵犯婚姻制度，配偶同意不阻却违法，属于公诉案件。
### 二十一、破坏军婚罪
明知是 **现役军人的配偶** 而与之 **同居或结婚** 。
包含公开同居或秘密同居， **不包括单纯通奸** 。与重婚竞合时，优先定破坏军婚罪。
“利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人的妻子的，以强奸罪论处”属于注意规定；只有达到强奸罪中胁迫程度的，才定强奸罪。
### 二十二、暴力干涉婚姻自由罪
保护 **结婚与离婚自由** （不含恋爱分手自由）。
- **罪数** ：暴力达重伤，与故意伤害罪想象竞合。
- **结果加重** ：致使被害人死亡（含自杀），不适用告诉才处理规则（转公诉）。
主体不限于亲属。暴力程度一般为较低暴力，如捆绑、拘禁；轻微打一耳光通常不足，重伤以上则转入故意伤害等重罪评价。夫妻关系内部强迫对方与自己离婚或不离婚，通常不按本罪处理，可能评价为虐待等犯罪。
### 二十三、虐待罪
对 **家庭成员** （扩大包含保姆等同住者）实施虐待。
*告诉才处理*。致使被害人重伤、死亡的（含自杀），适用升格法定刑并转为公诉。禁闭虐待的，与非法拘禁罪想象竞合。
在虐待关系中另起犯意故意杀人，或故意伤害造成重伤的，虐待罪与故意杀人罪、故意伤害罪原则上数罪并罚。
### 二十四、虐待被监护、看护人罪
对被监护、看护的弱势群体（未成年、老人、病人）虐待，情节恶劣的。
*区别于虐待罪*： **单位可构罪；属于公诉案件；没有结果加重犯** 。二者对象重合时，按想象竞合处理。
> [!summary] 自诉案件记忆
> 1. **侮辱罪、诽谤罪** ：原则上告诉才处理；严重危害社会秩序和国家利益的，转公诉。
> 2. **暴力干涉婚姻自由罪** ：基本犯告诉才处理；致被害人重伤、死亡的，转公诉。
> 3. **虐待罪** ：基本犯告诉才处理；被害人没有能力告诉，或因强制、威吓无法告诉，以及致重伤、死亡的，转公诉。
> 4. **侵占罪** ：告诉才处理。
> 5. 相邻易混公诉罪：诬告陷害罪、重婚罪、遗弃罪、虐待被监护看护人罪、盗窃罪。
## 第十七章 侵犯财产罪【重要】
> [!info] 财产犯罪导览
> 财产犯罪是分则最重要的板块，盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪是重中之重。复习时先抓行为公式，再抓相邻罪名边界。
| 财产犯罪分类 | 转移占有情况 | 犯罪类型 | 程度/手段 |
| :--- | :--- | :--- | :--- |
| **取得型犯罪** （有非法占有目的） | 行为人转移占有 | 抢劫罪 | 对人暴力、胁迫，压制反抗 |
| | | 抢夺罪 | 对物暴力，并对人有危险 |
| | | 盗窃罪 | 平和手段转移占有 |
| | 被害人转移占有 | 诈骗罪 | 基于认识错误处分 |
| | | 敲诈勒索罪 | 基于恐惧心理处分 |
| | 不转移占有 | 侵占罪 | 行为人本已占有或财物脱离占有 |
| **毁弃型犯罪** （无非法占有目的） | 不适用 | 故意毁坏财物罪 | 毁坏、灭失功能或彻底丧失占有 |
> [!summary] 财产犯罪定性主轴
> 1. 先看是否有 **非法占有目的** ：有则考虑取得型犯罪；无则多看毁坏型、挪用型犯罪。
> 2. 再看是谁转移占有：行为人自己转移，多看盗窃、抢夺、抢劫；被害人处分，多看诈骗、敲诈勒索；本来就在行为人占有下，多看侵占。
> 3. 最后看手段强度：对物平和是盗窃；对物暴力且对人有危险是抢夺；对人暴力、胁迫压制反抗是抢劫。
### 一、财产犯罪基本原理
#### （一）保护法益
就有形财物而言，财产犯罪保护合法占有、所有权和已经平稳化的非法占有。保护层级为： **合法占有 > 所有权 > 非法占有 > 一般人** 。
1. **第三人侵犯非法占有事实** ：甲盗窃乙车后，丙又从甲处偷走该车。丙侵犯甲已经平稳化的非法占有事实，构成盗窃罪。刑法禁止“黑吃黑”，目的在于维护稳定的财产秩序。
2. **所有权人侵犯非法占有事实** ：乙车被甲偷走后，乙从甲处偷回。多数说、官方观点认为乙不构成盗窃罪，因为非法占有只能有限对抗一般人，不能对抗所有权人；乙恢复权利通常无非法占有目的。少数说认为仍应通过法律程序救济，私力取回构成盗窃。
3. **所有权人侵犯合法占有事实** ：乙将车借给甲，未到期秘密取回。多数说、官方观点认为乙构成盗窃罪，因为合法占有可以对抗所有权，且盗窃只要求非法占有目的，不要求非法所有目的。
> [!summary] 保护法益的四种学说
> 1. **所有权说** ：认为财产犯罪保护所有权。问题是会不当地排除债权、占有等利益，也难以解释盗窃违禁品、盗窃他人占有物等案件。
> 2. **本权说** ：认为保护所有权及质权、留置权、租赁权等本权。优点是比所有权说宽，问题是对需要通过法定程序恢复的占有保护不足。
> 3. **占有说** ：认为保护事实上的占有本身。优点是有利于维护财产秩序，问题是会把所有权人从盗窃犯处取回自己财物的行为也推向盗窃罪。
> 4. **中间说** ：首先保护所有权及其他本权，其次保护需要通过法定程序恢复的占有；但非法占有不能对抗本权人恢复权利的行为。本笔记采取此说作为主线。
> [!note] 财产概念的三种理解
> 1. **法律的财产说** ：刑法上的财产完全从属于民法权利。
> 2. **经济的财产说** ：只要有经济价值，即便来源非法，也可成为刑法财产。
> 3. **法律-经济的财产说** ：原则上承认经济价值，但要求该利益为法秩序所承认。违法、公序良俗明显否定的服务或利益，即使有偿，也不当然作为财产犯罪对象。
#### （二）行为对象
财产犯罪行为对象主要是财物和财产性利益。
1. **包括** ：电、通信网络信号、虚拟财产、违禁品、债权凭证、银行卡、存折、不动产、从身体分离出来的器官和血液。
2. **不包括** ：人的身体本身。
3. **违禁品价值** ：毒品、假币、淫秽物品等虽有消极价值，仍可成为财产犯罪对象，数额可参考非法交易行情价。
> [!tip] 行为对象三特征
> 1. **管理可能性** ：相对于被害人，财物或利益能够被支配、管理。
> 2. **转移可能性** ：相对于行为人，财物或利益能够从被害人领域转移到行为人或第三人领域。
> 3. **价值性** ：相对于保护法益，具有经济价值或值得刑法保护的财产利益。
财产犯罪的行为方式可以概括为三类：取得、毁坏和不履行债务。取得型犯罪通常要求非法占有目的；毁坏型犯罪重在破坏财物效用；不履行债务型犯罪则以拒不支付劳动报酬罪等为代表。财产犯罪的责任形式通常只能是故意。
#### （三）非法占有目的
非法占有目的 = **排除意思 + 利用意思** 。缺排除意思，通常不成立盗窃等取得型犯罪；缺利用意思，通常转向故意毁坏财物罪。
1. **排除意思** ：永久性排除占有人占有，将财物转为自己或第三人占有。偷自行车买酱油后及时放回，欠缺排除意思，不构成盗窃。
2. **利用意思** ：按财物经济用途、交换价值或主观效用利用。不要求按正常用途利用，盗窃内衣满足怪癖、偷珍藏本垫桌腿、偷钢材当废品卖、偷家具烤火，均有利用意思。
3. **缺利用意思** ：为防报警抢走手机后走远扔进水沟，或杀人后将行李推下山防追查，通常欠缺利用意思，不构成取得型财产犯罪，可看故意毁坏财物罪。
4. **条件返还仍有排除意思** ：偷商品伪装退货获取货款，返还意思以获得货款为条件，仍有排除意思；将商品换钱也属于利用。
5. **为第三人占有** ：偷苹果扔给暗恋对象、偷钱包放进女友包内、官员利用职权将公物送朋友，均具备非法占有目的。
6. **挪用与贪污** ：挪用公款罪中，“挪”表明缺少排除意思，“用”表明有利用意思，故无非法占有目的；贪污罪则有非法占有目的。
### 二、侵占罪
> [!note] 第 270 条
> 将代为保管的他人财物、遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还或拒不交出的，构成侵占罪。本罪告诉才处理。
#### （一）基本特征与行为结构
侵占罪只侵害所有权，不侵害占有权，因为行为人事先已经占有财物，或财物已经非自愿脱离占有。
行为结构： **他人所有、自己占有的财物，或非自愿脱离占有的财物 → 变成自己所有** 。
#### （二）代为保管物
代为保管物是所有权人自愿将财物委托给行为人占有的财物，应作扩大解释，包括出借物、担保物等。
1. **必须已经形成行为人占有** ：未形成独立占有，仅为占有辅助者时，拿走定盗窃。伴娘婚礼现场临时保管戒指、餐厅借手机打一通电话、受托照看房屋却变卖屋内电脑，均通常定盗窃。
2. **洗车店彩票案** ：委托洗车，店员占有车但未占有车内彩票，拿走彩票定盗窃；兑奖后拒不返还奖金，另可能构成侵占。
3. **不法原因给付物** ：行贿款委托转交而被截留，多数说认为国家应没收，委托人无返还请求权，截留者不构成侵占罪。
4. **不法原因保管物** ：盗窃赃物委托他人代管而被截留，多数说认为委托人无返还请求权，截留不构成侵占罪。但基于合法原因保管赃物，如不知情受托修赃车，察觉后拒不归还，因委托关系原本合法，构成侵占罪。
#### （三）遗忘物、埋藏物
遗忘物应扩大解释为非自愿脱离占有的财物，如街边钱包、阳台掉落的邻居衣服。埋藏物如买房后发现前房主未告知的祖传金子。拒不返还或拒不交出的，构成侵占罪。
#### （四）行为方式
1. **作为方式** ：无权处分，如变卖、消费、抵押、赠与、将代管的狗炖吃。
2. **不作为方式** ：拒不返还，包括主人索要后拒不返还，或者可推定即使索要也会拒不返还。
3. **资金特殊规则** ：资金是种类物，有混同效果。代管资金按期归还无罪；拒不归还，视为将他人资金变为自己所有，构成侵占。错误多找钱、错误汇款，单纯花掉有争议，经请求拒不返还可定侵占罪。
4. **竞合规则** ：敲诈勒索中同伙将被害人放在垃圾桶的钱取走并平分，同伙现实占有现金后变成自己和主犯所有，可能构成侵占罪，同时构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，想象竞合择一重罪。
### 三、盗窃罪
> [!note] 第 264 条、第 265 条
> 盗窃公私财物，数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，构成盗窃罪。以牟利为目的盗接通信线路、复制电信码号或者明知而使用的，依照盗窃罪处理。
#### （一）基本定义与结构
盗窃罪是带着非法占有目的，通过平和手段，将他人占有的财物转移为自己或第三人占有。
核心公式： **他人占有 → 平和手段 → 转移为自己占有** 。
与侵占罪的区别核心是财物当时由谁占有：主人占有，破坏其占有是盗窃；行为人已经占有，变为己有是侵占。
#### （二）事实上的占有
事实占有重在实际控制范围和社会生活经验。
1. **空间距离** ：主人占有不要求随身携带。火车行李架行李、秘书帮领导拎包、顾客试穿衣服、食堂书包占座，均属主人占有。三轮车夫在主人眼皮下运货拉走，车夫仅为占有辅助者，构成盗窃。
2. **短暂遗忘** ：短暂遗忘不改变占有。离开公园长椅十米，提包仍属主人占有。
3. **特定场所占有转化** ：财物遗忘于出租车、飞机、高铁、宾馆房间、储蓄所柜台、安检台，通常转化为管理者占有；遗忘于普通火车、公交车、大型超市、热闹餐厅，通常视为遗忘物。
4. **被害人是占有人** ：盗窃罪只要求转移占有，不要求转移所有权。偷走他人借用的自行车，侵犯借用人占有，构成盗窃罪。
5. **上下占有** ：店主在店，店员只是辅佐，店员拿财物定盗窃；分店由店员独立经营、司机单独长途运输并被充分授权，拿走财物可定职务侵占。
6. **共同占有** ：合伙买电脑，趁对方不在变卖，侵犯共同占有，定盗窃。
7. **封缄物占有** ：受托人占有外包装整体，委托人占有内容物。私拆拿走内容物定盗窃；不拆整体据为己有定侵占；不拆直接卖给第三人、修电脑发现暗藏金条拿走，通常定盗窃。
#### （三）观念上的占有与占有意思
观念上的占有，是财物虽不在实力控制内，但依社会观念推知有人占有。
1. **典型情形** ：停在家门口的自行车、地震时放街上的财物、信鸽、沉船或翻车货物。
2. **共享单车** ：无人使用时归公司占有，拆锁拿回家自用构成盗窃；正常使用完停自家楼下方便下次用，不构成盗窃；搬到农村供村民正常扫码使用，通常不构成盗窃。
3. **占有意思** ：鞋底粘钞票而不知情，不属于占有；手机掉五楼被行人捡走，主人当场呼喊，因占有意思强烈，拿走可定盗窃。
4. **占有意思推定** ：邮递员塞门缝的信、墙内未知金条、打晕人临时起意拿钱，均可推定原主占有。
5. **死者占有** ：当场杀、当场拿，多数说定盗窃或抢劫关联评价，承认死者占有短时延续；当场杀、过后拿，通常定侵占；第三人拿死者随身财物，通常定侵占；在死者家里拿财物，无论凶手还是第三人，通常定盗窃，因为住宅内占有应延续。
#### （四）平和手段与秘密性争议
法考立场支持 **个别公开说** ：盗窃通常秘密，但不以秘密为必要。盗窃、抢夺、抢劫是性质相同、程度不同的包容评价关系。
1. **个别公开说** ：公开拿走也可能是盗窃。错认车主打伤路人抢车，抢劫故意可包容盗窃故意，对车主成立盗窃，对路人成立故意伤害。
2. **全部秘密说的问题** ：会导致保姆搬东西随主人睁眼闭眼在盗窃、抢夺间跳跃；也会让行为人用“我自认公开”逃避定罪。
3. **真题依据** ：打昏路人后窃主人财物、当老妪面强拿财物、交警无权命退小票、微信群抢生活费红包等，均支持盗窃不要求秘密性。
#### （五）特殊类型
1. **多次盗窃** ：2 年内盗窃 3 次以上。基于同一犯意、同一地点连续对多人盗窃，通常算 1 次。不要求每次均既遂或达到数额较大。
2. **入户盗窃** ：“户”是相对隔离的家庭生活场所。入户时应具有非法目的，合法入户后临时起意不属于入户盗窃；诈骗入户后转盗窃，可认定入户盗窃。
3. **携带凶器盗窃** ：包括性质凶器和用法凶器。携带不要求显示或使用，但须有对人使用的意图；带镰刀偷麦子通常不属携带凶器盗窃。
4. **扒窃** ：在公共场所或公共交通工具上，盗窃他人随身携带财物。随身携带不要求贴身，口袋、旁包、行李架箱子均可。不要求秘密性。
#### （六）典型应用
1. 用钱包、手机占座后短暂离开，第三人拿走的，财物仍属主人松弛占有，定盗窃。
2. 手提箱遗忘在出租车，后来乘客拿走的，因出租车属特定场所并转化为司机占有，定盗窃。
3. 委托照看房屋，不等于委托占有屋内所有财物；照看人擅自变卖屋内财物，通常定盗窃而非侵占。
4. 公开当面拿走不当然排除盗窃。盗窃罪关键是平和转移占有，不是秘密性。
### 四、抢夺罪
抢夺罪是以非法占有为目的，当场直接夺取他人紧密占有的财物。核心是： **对物实施暴力，并对人具有人身危险性** 。
入罪类型包括数额较大和多次抢夺。数额不大但多次抢夺的，也可入罪；但若财物价值极其微薄且欠缺值得刑法保护的财产利益，仍应谨慎评价。
#### （一）行为结构
行为结构： **对物实施暴力 → 对人有危险** 。
1. “抢”说明手段不是平和手段；“夺”说明暴力直接作用于财物。
2. 若对人实施暴力并压制反抗，构成抢劫；若对物虽有动作但不具有人身危险性，构成盗窃。
3. 判断危险性时，看财物是否由被害人紧密占有。从手中夺包是抢夺；路人摔倒后包飞出 5 米，被人捡走，是盗窃。
4. 假装代骑摩托到平坦处骑走、试骑摩托到空地另一边骑走，因车主为松弛占有且手段平和，定公开盗窃。
5. 趁人熟睡割断挎包背带拿走，虽持刀，但手段对人身无危险，定盗窃。
#### （二）三罪区分
| 罪名 | 手段特征 | 危险性 |
| :--- | :--- | :--- |
| 抢劫罪 | 对人暴力、胁迫 | 压制反抗 |
| 抢夺罪 | 对物暴力 | 对人有危险 |
| 盗窃罪 | 对物平和 | 对人无危险 |
公开进行、乘人不备只是抢夺、抢劫的常见情形，不是必要条件。抢夺可以秘密进行，抢劫也可以秘密进行，如暗中下迷药昏醉抢劫。
#### （三）携带凶器抢夺
携带凶器抢夺依抢劫罪定罪处罚，属于法律拟制。
1. **性质上的凶器** ：枪支、爆炸物、管制刀具等违禁品。
2. **用法上的凶器** ：菜刀、砖块、钢管、硫酸、藏獒等，需看杀伤力和一般人畏惧感。牵藏獒抢夺，属于携带凶器抢夺。
3. **携带要求** ：不要求本人随身携带，可由同伙携带；不要求显示或暗示；要求有随时使用可能性和对人使用意图。枪锁在密码箱内通常不构成；买菜刀下班顺手抢夺无使用意图，拎砖头逛街伺机抢夺有使用意图。
4. **若显示或使用凶器压制反抗** ：直接评价为普通抢劫罪，不再适用携带凶器抢夺拟制。
#### （四）司法解释规则
1. **飞车抢夺** ：驾驶车辆强行夺取，被害人不放手而强行拖拽、逼挤撞击夺取，或明知会致伤亡仍放任并造成轻伤以上的，定抢劫罪。这属于注意规定，因为行为本身已符合抢劫要件。
2. **结果加重犯** ：抢夺行为过失致人重伤、死亡，构成抢夺罪致人重伤、死亡，定抢夺罪并加重处罚。
### 五、抢劫罪
抢劫罪是以非法占有为目的，以暴力、胁迫或其他方法强取财物的行为。保护法益包括人身法益和财产法益，性质由财产法益决定。
行为结构： **非法占有目的 + 强制手段 → 压制反抗 → 对方因无法反抗放弃财物 → 行为人取得财物** 。
#### （一）行为对象
强制手段对象包括财物占有人、占有辅助者、财物保护者。财物保护者须有保护意思和保护行动，不包括无关第三人。
网吧偷窃被老板阻止，持刀威胁老板，构成抢劫。偷熟睡者财物被小孩看见，威胁小孩“出声就割耳朵”，若小孩不是财物保护者，仍定盗窃。
#### （二）强制手段
1. **暴力** ：足以压制反抗的有形力。
2. **胁迫** ：以暴力恶害相通告，使人恐惧到不敢反抗。必须是暴力恶害，且通常要求不给钱当场实现暴力；揭发隐私等非暴力恶害属于敲诈勒索。是否真实有加害能力不重要，被害人相信即可。
3. **其他方法** ：足以压制反抗的方法，如主动用药物、酒精麻醉使人不知反抗，将主人反锁阳台使人不能反抗。单纯利用被害人自发醉倒取财，定盗窃。
#### （三）行为与目的同时存在
强制手段必须带着劫财目的实施。
1. 单纯利用他人制造的无法反抗状态取财，如甲灌晕丙，乙拿走丙财物，乙定盗窃。
2. 出于伤害目的打晕被害人，事后临时起意拿钱，定故意伤害罪与盗窃罪并罚。
3. 出于教训目的将人绑树上，拘禁期间产生非法占有目的并拿走钱包，由于非法拘禁是继续犯，拿钱时拘禁行为仍持续，多数说定抢劫罪。
#### （四）既遂条件
抢劫既遂要求压制反抗与取得财物之间具有因果关系。
1. 暴力抢劫致被害人逃跑，被害人逃跑时钱包掉落，行为人事后捡走，抢劫未遂与侵占既遂并罚。
2. 投迷药准备昏醉抢劫，被害人喝下后离开现场，行为人拿走财物，迷药未起压制反抗作用，抢劫未遂与盗窃既遂并罚。
3. 入户反锁卧室熟睡主人，拿走客厅财物，若主人未面临现实对抗，抢劫未遂与盗窃既遂并罚；若取财途中主人醒来但无法反抗被拿走，抢劫既遂。
#### （五）事后转化抢劫
第 269 条：犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，拟制为抢劫罪。
1. **前罪范围** ：指行为属性，须有财产犯罪属性并符合盗窃、诈骗、抢夺罪构成要件。可包括盗伐林木、信用卡诈骗、假币诈骗；不包括盗窃尸体、招摇撞骗等无财产法益犯罪。
2. **前罪阶段** ：要求已经着手，未遂或既遂均可。预备阶段不转化，如翻墙入户前打伤保安，定盗窃预备与故意伤害。
3. **三个目的** ：窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证。嫌项链便宜而打人耳光，不转化。
4. **暴力目的与普通抢劫区分** ：已取得财物后为窝藏、抗拒、毁证施暴，转化抢劫；尚未取得财物只为继续取财施暴，普通抢劫；尚未取得财物只为抗拒抓捕施暴，转化抢劫；既为抗拒抓捕又为继续取财施暴，普通抢劫。
5. **当场** ：重在时间紧密联系，不限原地。盗窃后一小时服务区打伤失主、次日早上打伤失主，不转化；抢夺后持续追捕一公里后打伤失主，转化。
6. **暴力要求** ：须故意使用足以压制反抗的暴力或暴力威胁。逃跑时栏杆倒塌砸伤人、车轮弹石伤人、小幅摆脱抓捕未致轻伤，不转化。自残威胁、告发违法等非暴力威胁，不转化。
7. **对象** ：抓捕人，不含动物。误以为路人是抓捕者施暴，多数说认为无现实抓捕者不转化，定盗窃与故意伤害。向抓捕者开枪误杀路人，构成转化抢劫并适用抢劫致人死亡。
8. **既遂标准** ：多数说以前三罪既遂与否为准。
#### （六）转化型抢劫共犯
前罪实施者类似特定身份者。
1. 一人盗窃，乙事后教唆甲对抓捕者施暴，甲定转化抢劫，乙定教唆犯。
2. 甲教唆乙帮忙断后施暴，甲定转化抢劫的间接正犯，乙可定帮助犯。
3. 乙自发施暴帮甲，甲不知情，甲定盗窃，乙无前罪身份且无共同意思，定故意伤害罪与窝藏罪想象竞合。
4. 共同盗窃中，甲施暴乙不知情，甲转化抢劫，乙定盗窃；乙知情继续望风，则成立转化抢劫共犯。
#### （七）八种法定刑升格条件
1. **入户抢劫** ：户须具有家庭生活功能且相对隔离，含封闭院落、帐篷、渔船、房车，不含无人新房、营业商铺、集体宿舍、旅店、工棚。要求带非法目的入户，在户内实施强制手段，并认识到是户。入户盗窃在户内为抗拒抓捕施暴，定入户抢劫；在户外施暴，仅普通转化抢劫。
2. **公共交通工具上抢劫** ：限大中型交通工具，含单位班车、校车，不含小型出租车。须在运营状态，包括进入车内或拦截抢劫。
3. **抢劫银行或其他金融机构** ：对象须为经营资金，不含办公用品或大厅储户现金；包含正在使用的运钞车。
4. **多次抢劫或数额巨大** ：多次指 3 次以上且每次均构成抢劫罪；同犯意同地点连续抢多人通常算 1 次。
5. **抢劫致人重伤、死亡** ：主观包括过失和故意，行为必须是为劫财实施的抢劫实行行为。事后灭口或逃跑时为摆脱追捕打伤人，应另定故意杀人、故意伤害并罚。对象包括被害人、阻止者、打击错误的路人。被害人逃命闯红灯被撞死可算加重；为追回财物闯红灯被撞死，通常不算。
6. **冒充军警人员抢劫** ：须足以使一般人误信。真军警利用真实身份抢劫不适用，只能从重考虑。
7. **持枪抢劫** ：必须是真枪，可无弹，且向被害人显示或使用。携带枪支抢夺拟制抢劫后，不重复评价为持枪抢劫；盗窃后抗拒抓捕使用枪支，可构成持枪抢劫。
8. **抢劫军用物资、抢险救灾救济物资** ：同一构成要件内对象认识错误不影响升格条件适用。
> [!note] 入户抢劫的共犯细节
> 事前共谋在户外望风的，构成入户抢劫帮助犯；入户后才临时叫人来望风的，后来者通常不承担“入户”加重；入户后叫人进户内搬财物但未参与强制手段的，也不能当然评价为入户抢劫正犯。
#### （八）抢劫罪与绑架罪
区分核心是主观目的：抢劫是向被控制者本人要钱，两角关系；绑架是向第三人要钱，三角关系。不能以是否现实形成三角关系或是否当场取财作为区分标准。
劫持幼女威胁其母亲给钱，侧重母亲角度符合抢劫，侧重幼女角度符合绑架，想象竞合择一重罪。先抢劫后另起犯意绑架，数罪并罚；先绑架等待期间抢劫人质，通常重罪吸收轻罪。
### 六、敲诈勒索罪
行为结构： **非法占有目的 + 恐吓行为 → 对方产生恐惧心理 → 基于恐惧处分财物 → 行为人取得财物** 。
#### （一）构成要件
1. **以恶害相通告** ：恶害可以违法，也可以合法，如以举报受贿相威胁。
2. **恶害程度** ：须足以使人恐惧。扣留手机、身份证要 3000 元通常不足；拿天雷劈人威胁，一般人不会信，也不足。
3. **既遂条件** ：恐惧心理与交付财物有因果关系。勒索黑老大，对方因欣赏给钱；警察设局诱捕给钱，因无恐惧处分，均属未遂。
#### （二）与抢劫罪的区分
抢劫完全剥夺意志自由，压制反抗；敲诈勒索只是部分剥夺，使人恐惧但仍有选择空间。
抢劫胁迫通常有三个当场性：威胁当场施加暴力、要求当场给钱、当场取得财物。非暴力恶害，或未达压制反抗程度的轻微暴力，如扇耳光要钱，通常定敲诈勒索。
#### （三）与行使权利的区分
先看有无非法占有目的：请求权有事实和法律依据，且数额争议在合理范围内，通常无非法占有目的。如吃出苍蝇索赔 3000 元精神损失，一般不构罪。索要无依据的“青春损失费”、利用嫖娼事实敲诈，具有非法占有目的，实施恐吓则构成敲诈勒索。
#### （四）与诈骗罪的关系
诈骗是被骗，敲诈是被迫。虚构事实既虚假又使人恐惧，如伪造裸照勒索、盲打官员诈称有视频勒索，同时触犯诈骗与敲诈勒索，想象竞合择一重罪。
编造恐吓信息时，看被害人对谁恐惧：对行为人恐惧，敲诈勒索；对虚构的第三人恐惧，行为人假意帮忙摆平或传话，诈骗。
敲诈勒索罪的入罪类型包括数额较大和多次敲诈勒索。多次敲诈勒索与多次盗窃、抢夺一样，是对小额但反复侵害财产秩序行为的有限入罪化。
#### （五）碰瓷问题
碰瓷不固定对应一个罪名，应按具体构成要件判断：以暴力、威胁压制反抗取财，可能是抢劫；制造事故假象使对方误赔，可能是诈骗；以报警、曝光等恶害相通告索取无依据财物，可能是敲诈勒索；真实造成交通事故的，还可能涉及交通肇事。
### 七、诈骗罪
行为结构： **非法占有目的 + 欺骗行为 → 对方陷入或维持认识错误 → 基于错误处分财物 → 行为人取得财物 → 被害人遭受财产损失** 。
#### （一）欺骗行为
1. **欺骗内容** ：只能针对事实判断，不能针对单纯价值评价。“貌美如花”属于价值评价，原则上不能成为诈骗欺骗内容；“单身女子”属于事实判断。
2. **作为与不作为** ：虚构事实是作为欺骗；有告知义务而隐瞒真相是不作为欺骗。告知义务来源包括法律、职务、契约、先前行为。
3. **有告知义务** ：隐瞒严重病史签保险、隐瞒担保物瑕疵借款、古董店主对顾客误把真品当赝品不纠正并出具假证明，可构成欺骗。
4. **无告知义务** ：古玩市场淘宝捡漏，单纯沉默不构成欺骗。
5. **利用已有错误** ：有告知义务时，维持利用错误也可诈骗；无告知义务时，单纯利用不构成诈骗，但积极强化错误可构成诈骗，如利用柜员未销毁底卡失误，谎称存折丢失办理挂失取款。
6. **欺骗程度** ：必须足以使一般人相信。200 元兜售“真品劳力士”，通常不构成诈骗。
#### （二）认识错误
受骗者必须具有意思自治能力。欺骗幼儿、精神病患者等无自治能力者取得财物，不属于诈骗，通常定盗窃，如骗 5 岁儿童交出家中彩电。
机器不能被骗。向自动售货机投铁片套商品、利用 ATM 出错取款、无人超市偷换低价标签自助结账，通常定盗窃。
#### （三）处分行为
处分行为是被害人基于认识错误，将自己占有的财物处分给对方占有。
1. **积极处分** ：主动交付财物。
2. **消极处分** ：不行使权利，如假军车牌骗免过路费，收费员不收费即处分财产性利益。
3. **默许转移** ：冒充买家雇用的工人，当着卖家面搬走石头，卖家默许，构成诈骗。
4. **直接性要件** ：处分行为必须直接导致占有转移。施法变钱案中，被害人把钱交给骗子施法，未转移占有，只是松弛占有，骗子趁其不备调包拿走，定盗窃。
#### （四）财产损失
诈骗要求被害人有遭受财产损失的危险，既遂要求实际损失。
多数说采个别财产说、目的落空理论：看被害人处分目的是否实现。受骗按二手市价买赃车、按原价买被调包的考试书，目的未实现，仍有财产损失。骗捐款据为己有或转给非目标机构，目的落空，构成诈骗；激将法使人超额捐款且真实交灾区，目的未落空，不构诈骗。
少数说采整体财产说，算总账，若花的钱与取得物客观价值大体相当，则倾向认为无财产损失。法考和多数说更重视交易目的是否落空。
不法原因给付物也可成为诈骗对象。以假毒品骗取毒资、用假币骗取毒品等，仍可评价为诈骗，不能因给付原因违法而当然否定财产损失。
#### （五）诈骗罪与盗窃罪：两角关系
区分标准是被害人是否基于认识错误处分财物。先看客观处分行为，再看主观处分意识。
1. **无客观处分行为** ：调虎离山骗售货员去拿凳子后拿走衣服、谎报停车时间骗同伴下车拿走行李、骗主人下楼拿走财物，均为盗窃。
2. **无处分意识** ：被害人虽有交付动作，但未意识到现实处分该财物，定盗窃。
3. **种类错误** ：收银员误将装相机的饼干盒当饼干结账、赠书时不知夹有邮票，对相机、邮票无处分意识，定盗窃。
4. **数量错误** ：论斤卖整体处分，如电子秤做手脚、散装米袋偷偷多抓一把，定诈骗。单个处分中，调换价签，收银员看到相机本身，只是价格错误，定诈骗；包装盒加塞物品，收银员未意识到加塞物现实存在，定盗窃。
5. **资金处分意识** ：资金是单个处分，需意识到具体金额。只意识到处分 1 元，实际处分 30 万；转账多加一个零，对多出部分无处分意识，定盗窃间接正犯。
#### （六）三角诈骗
三角关系中，行为人欺骗处分人，处分人处分被害人财物。关键在于处分人是否有处分被害人财物的权限或地位。
1. **有地位** ：骗保姆处分主人旧物、虚假诉讼骗法官裁判划扣财产，属于三角诈骗。
2. **无地位** ：骗干洗店员去顾客家取衣服、骗保洁员拿走他人存修电脑、骗路人递过他人提包、让无权交警判定返还商品，属于盗窃罪间接正犯。
3. **二维码案** ：偷换商家收款码，顾客钱货两清无损失，商家是真正被害人。多数争议中可按新型三角诈骗或盗窃商家债权分析；本笔记按盗窃债权说记忆：顾客扫码时产生紧迫危险，钱入账时盗窃既遂。
#### （七）盗窃、诈骗、侵占的典型区分
1. **借手机** ：自始想占有，谎称借打一下，当面假装打电话离开，被害人未转移占有，定盗窃；谎称借 3 天拿回家失联，被害人转移占有，定诈骗；借打一下后起意占有离开，定盗窃；借 3 天后起意拒不归还，定侵占。
2. **调包** ：自己占有前调包，定盗窃，如看烟时用假烟换柜台真烟；自己占有后调包，定侵占，如米厂收到新稻谷后据为己有，交还陈大米。商家交假货冒充真货卖，定诈骗。
3. **顾客调包** ：隐蔽塞入物品，收银员未意识到加塞物存在，定盗窃；明示商品但调换价签，收银员意识到商品存在，只是价格错误，定诈骗；购买手机后换旧主板退货，对主板不构罪，对退款定诈骗。
4. **快递** ：放邻居门口被拿走，盗窃；错放甲家，甲明知是乙的据为己有，侵占；当面谎认收件人骗取，诈骗；快递员私拆包裹拿走内容物，盗窃。
### 八、职务侵占罪
职务侵占罪是公司、企业或者其他单位工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为，实质是非国家工作人员贪污罪。
#### （一）行为主体
主体是公司、企业或者其他单位的非国家工作人员。
1. 国有公司委派到非国有公司从事公务的，是国家工作人员，定贪污罪。
2. 国家机关、国有公司中未从事公务的人员，是非国家工作人员，定职务侵占罪。
3. 国有控股、参股公司中非受委派从事管理的人员，通常是非国家工作人员。
4. 村基层组织人员侵吞村集体财产，定职务侵占罪；协助政府从事行政管理时侵吞公共财物，定贪污罪。
#### （二）行为对象
对象是本单位财物，包括财产性利益、利用职务产生的财物和公司股份。
1. 会计让债务人将公款打入私账，可侵占本单位债权。
2. 网游经理私刷装备倒卖获利，可侵占利用职务产生的财物。
3. 利用职权转移公司股份，或擅自出售代持股份据为己有，可构成职务侵占；擅自出售代持的个人股份，可能定侵占。
#### （三）实行行为
多数说认为，本罪实行行为包括利用职务便利实施的侵占、盗窃、诈骗。若缺主体、对象、职务便利任一要素，退回普通侵占、盗窃或诈骗。
1. **职务** ：要求主管、管理、经营等具有一定独立支配权限。装卸工、搬运工仅为辅助占有，窃取定盗窃；仓库管理员、质检员、充分授权单独运输的长途司机，窃取可定职务侵占。
2. **利用** ：要求实质利用职权。财务总监盗划资金，是实质利用，定职务侵占；总监仅利用熟悉环境、门禁进入仓库偷货，是形式利用，定盗窃。
### 九、普通财产罪名
#### （一）故意毁坏财物罪
毁坏包括物理性毁坏和功能性毁坏。即使未造成物理或功能毁坏，但使所有权人彻底丧失占有，也可构成毁坏，如放飞鸟笼小鸟、放生鱼塘鱼、将戒指扔入大海。
故意毁坏财物罪不要求非法占有目的。行为人取得财物后仅为毁坏、隐匿，使权利人丧失财物效用的，通常进入本罪评价；若取得后又按财物可能用途进行利用、处分，则可能转向盗窃、侵占等取得型犯罪。
#### （二）挪用资金罪
单位人员利用职务便利，挪用本单位资金归个人使用或借贷给他人，数额较大超过 3 个月未还，或未超 3 个月但进行营利活动、非法活动的，构成挪用资金罪。
挪用资金无非法占有目的；挪用后故意不归还，可转化为职务侵占罪。进行非法活动又构成他罪的，数罪并罚。提起公诉前退还的，可以从轻或减轻处罚，犯罪较轻的可以减轻或免除处罚。
> [!note] 与职务侵占罪的界限
> 挪用资金罪的核心是暂时挪作私用，主观上仍有归还意思；职务侵占罪的核心是将单位财物非法占为己有，具有排除单位权利的非法占有目的。若行为人携款潜逃、虚假平账、拒不归还并足以推定无归还意思，可转化为职务侵占罪。
#### （三）挪用特定款物罪
挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，情节严重并致国家和人民群众利益遭受重大损害的，构成本罪。本质是单位改变特定款物专用用途，只处罚直接责任人员。国家工作人员利用职权挪用特定款物归个人使用的，定挪用公款罪并从重处罚。
#### （四）拒不支付劳动报酬罪
以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动报酬，或有能力支付而不支付，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，构成本罪。本罪具有前置条件： **必须经政府有关部门责令支付仍不支付** 。提起公诉前支付并承担赔偿责任，尚未造成严重后果的，可以减轻或免除处罚。
本罪是真正不作为犯，核心不是“欠工资”本身，而是在有支付能力或逃避支付的情况下，经责令仍拒不履行支付义务。单位可构成本罪，对单位判处罚金，并处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员。
### 十、财产犯罪的既遂
取得型财产犯罪的既遂标准是 **取得控制说** ：行为人建立对财物的现实支配，排除他人支配可能性，实现非法占有目的。
1. **小件物品** ：大街、公交、商场盗窃小件装入口袋通常既遂；超市内未出收银台且未被布控，装入口袋也可既遂；入户盗窃小件装入口袋通常未必既遂，因为主人对入户贼有控制权；保姆、客人入户盗窃装入口袋则可能既遂，因为主人通常无搜身权。
2. **大件物品** ：须搬离有效管理范围，如出商场大门、出工厂大门。车钥匙未拔，上车被抓通常未遂，须开动移动才算既遂。
3. **隐蔽地点** ：将财物置于预定草丛、深夜僻静处、卫生间夹缝等，视为建立控制，既遂。即使事后被他人捡走，既遂排斥未遂。若放在街边垃圾桶等人流可能翻动处，且未实质拿到手，多数说认定未遂。
4. **损失与取得分离** ：诈骗中被害人汇错账号给第三人，行为人未取得财物，成立诈骗未遂；被害人损失不等于行为人取得。
### 十一、财产犯罪的数额
#### （一）数额档次
| 财物档次 | 价值与判定 | 保护程度 | 适用 |
| :--- | :--- | :--- | :--- |
| 第一档 | 数额较大，如无记名购物卡达到较大标准 | 完整保护 | 所有财产犯罪 |
| 第二档 | 数额不大但有特定属性，如银行卡、存折、欠条、300 元自行车 | 有限保护 | 抢劫；入户、携凶器、扒窃、多次盗窃；多次抢夺、敲诈 |
| 第三档 | 数额微薄，如餐巾纸、名片、一根葱 | 不予财产罪保护 | 通常不构财产犯罪 |
#### （二）主客观相一致
财产犯罪数额是定罪量刑要素，应贯彻主客观相一致。
1. 偷高科技葡萄，客观价值巨大，主观以为普通葡萄，未认识到数额巨大；若连数额较大也未认识到，不构盗窃罪。
2. 偷名贵兰花，主观只认为数额较大，客观特别巨大，只能适用数额较大档。
3. 偷提包，实际只有 100 元，但主观有偷较大财物故意且客观有危险，构成盗窃罪未遂。
4. 伸进首饰柜误拿低价区财物，主观想偷巨大财物并已着手，构成数额巨大未遂；客观拿到较大财物，又构成数额较大既遂，想象竞合择一重。
5. 数额犯未遂：合同诈骗约定 100 万，骗得 30 万，未遂数额 70 万；约定 220 万骗得 100 万，未遂数额 120 万。砍价虚抬的不确切数额不计入未遂金额。
#### （三）数额认定节点
1. **犯罪所得数额** ：以行为时主客观状态为准。抢夺高价财物后误以为不值钱丢弃，不影响既遂和数额认定。
2. **犯罪所得收益** ：以案发时结算为准。盗窃 10 万炒股案发赚 2 万，所得 10 万，收益 2 万；受贿 100 万股份涨至 150 万，受贿数额 100 万，收益 50 万。
#### （四）违禁品数额
违禁品也可计算财产犯罪数额，通常参考非法交易行情价。抢夺 20 万元假币、盗窃 100 克毒品，若行情价达到相应数额标准，可以按抢夺罪、盗窃罪既遂处理；仅偷一张淫秽光盘等价值极低物品，通常不以财产犯罪处理。
### 十二、财产性利益
财产性利益是有形财物以外具有财产价值的利益。分析时先问被害人是否损失了可评价为财产价值的利益，再问行为人是否获得对应利益，最后区分合法债权、非法债权、黑吃黑。
#### （一）合法债权
行为人是债务人，被害人是合法债权人。
1. **诈骗、抢劫方式免债** ：假军车牌骗免过路费，诈骗财产性利益；持刀威胁出租车司机免车费，抢劫财产性利益。民法债权仍存在不影响刑法评价，损失的是当场实现债权的经济利益。
2. **杀害债权人免债** ：欠债后杀死债权人，或为免返还代管名画而杀人，多数说认为使用暴力使被害人无法实现债权，构成抢劫财产性利益并致人死亡；少数说仅定故意杀人。
3. **逃单** ：一开始就不想付费而吃饭，骗取饭菜，定诈骗；产生债务后用假币支付或谎称下次一起付使老板放行，定诈骗财产性利益；产生债务后从后门溜走，多数说不构盗窃，少数说构盗窃财产性利益。
#### （二）非法债权
用非法方式使非法债权人放弃非法债权，原则上不构财产犯罪。用假币支付嫖资，多数说认为卖淫女不享有法秩序保护的请求权，不构诈骗，仅构成使用假币罪。共同盗窃后谎报销赃款少分赃，也不构诈骗罪。
#### （三）非法生成债权
行为人与被害人本无债权债务关系，用非法方式为自己生成债权，使被害人成为债务人，构成财产犯罪。
1. 持刀逼迫写欠条，构成抢劫罪；未实现债权时属未遂。抢劫欠条本身与强迫债权人写收条免除债务，可按连续犯处一罪。
2. 技术手段非法充值影院会员卡并使用，生成非法债权，构成盗窃罪既遂。
3. 撬门冒充房东出租邻居房屋，邻居原无租金收入且未成为债务人，不构成盗窃财产性利益；对租客可能构成诈骗，租金拒不返还可定侵占。
#### （四）冒名行使债权
被辞退业务员冒称代表公司收款，客户因表见代理有效履行付款义务，无损失；公司未收到款且丧失债权，是被害人。多数说可构成新型三角诈骗，受骗人处分自己的财物但导致公司债权消灭；少数说定盗窃公司债权。偷换收款二维码可同理分析。
#### （五）存款与银行卡
储户存入现金后，现金归银行所有和占有，储户享有存款债权。该实体化债权可视同有形财物，用占有和转移占有分析。
1. **卖卡后合法资金** ：甲卖卡给乙，乙存入合法资金。事实占有说认为乙事实占有资金，甲挂失掐卡构成盗窃，后续转账不再定罪，取现金对银行可构成诈骗或盗窃；法律占有说认为甲名义占有，整体定侵占。
2. **卖卡后赃款** ：甲明知乙用于电诈仍卖卡，得知有赃款后掐卡转账取款。卖卡行为构成诈骗帮助犯或帮助信息网络犯罪活动罪，想象竞合择一重罪。后续黑吃黑，事实占有说定盗窃罪，法律占有说定侵占罪，具体判断说认为掐卡、转账不定罪，取款另看对银行犯罪。
3. **错误汇款** ：乙错汇 1 万到甲卡，甲对乙是不当得利。单纯花掉不一定构罪，经请求拒不返还构成侵占。ATM 取现，多数说对银行构成盗窃；柜台欺骗柜员取现，多数说构成诈骗。
#### （六）黑吃黑定性
1. **有罪** ：非法占有的赃物、赃款、共同犯罪赃物赃款、违禁品，刑法保护其非法占有事实，第三人黑吃黑可定盗窃、抢劫等。
2. **无罪或不按财产罪** ：仅有非法债权，如嫖资、分赃请求权；基于不法原因的委托物，如行贿款、窝藏赃物拒不退还，通常不构侵占。合法原因委托保管赃物例外，拒不返还可定侵占。
#### （七）电力、电话、网络
1. 盗接电线供自己使用，盗窃电力，定盗窃罪。
2. 后付费模式修改电表，使收费员少收费，构成诈骗财产性利益。
3. 预付费模式修改电卡，无余额继续用电，定盗窃电力。
4. 以牟利为目的盗接电话线路、复制码号或明知而使用，定盗窃；盗用账号密码上网造成资费损失较大，定盗窃。
5. 非法充值电信卡后使用，或明知非法充值而购买、使用，造成损失较大，定盗窃。
6. 冒用身份证件，以不交费为目的办理先用后交的入网，造成资费损失较大，定诈骗。
### 十三、财产犯罪的罪数联系
#### （一）销赃行为
1. **盗窃与销赃** ：谎称邻居的树是自己的卖给商贩，商贩伐走。对邻居构成盗窃，对商贩构成诈骗，多数说想象竞合择一重罪。
2. **诈骗与销赃** ：骗取 A 摩托车，又谎称己有卖给 B。对 A、B 分别构成诈骗罪，数罪并罚。
3. **侵占与销赃** ：租车期满拒不归还构成侵占，伪造材料按市价卖给买家构成诈骗，数罪并罚。分期买车所有权暂归卖家，使用期间谎称己有卖给第三人，一个处分行为同时侵害卖家和第三人，侵占与诈骗想象竞合择一重。
#### （二）免除返还义务
1. 代管财物后变卖，主人索要时谎称被盗免除返还义务。被害人只有一份损失，行为人只有一份好处，多数说重罪吸收轻罪，定诈骗；少数说只定侵占，后行为为不可罚事后行为。
2. 代管财物后变卖，为免除返还义务杀害主人，构成抢劫财产性利益致人死亡，抢劫罪吸收侵占罪。
3. 骗取名画后，被害人索要时暴力威胁免除返还义务，前行为诈骗，后行为抢劫财产性利益，多数说重罪吸收轻罪。
#### （三）先偷后骗
1. 从借车人处偷回自己的车，后隐瞒真相接受借车人赔偿。
2. 从超市盗窃手机，随后退货骗取现金。
3. 从游戏厅盗窃游戏币，随后兑换现金。
前行为构成盗窃，后行为构成诈骗。多数说认为若仅侵害同一主体一份法益、行为人仅得一份好处，重罪吸收轻罪；少数说认为两个行为独立且对象不同，应数罪并罚。
## 第十八章 危害公共安全罪【重要】
> [!note] **理论基础：危害公共安全罪概述**
>
> **(一) 概念**
> 指故意或者过失实施危害 **不特定多数人的生命、健康或者重大公私财产** 以及 **公众生活的平稳与安宁** 的行为，并造成了相应的危险或侵害结果。
>
> **(二) “公共安全”的深层含义【核心界限】**
> 1. **“不特定”与“多数”的关系** ：涉及不特定或多数人的安全。其中 **“多数”是核心** ；如果为“不特定”，则意味着该危险随时有向“多数”发展的现实可能性。
> 2. **“不特定”的具体内涵** ：对象或结果的实现 **无法确定** + 危险可能 **随时扩大** + 危险 **无法控制** （即行为终了后，其结果范围仍可能继续扩大）。
> 3. **不包括单纯的财产安全** ：刑法第 115 条规定的“使公私财产遭受重大损失”只是侵害公众生活的平稳与安宁的物质表现，而 **绝非单纯的财产损失** 。
> *典型例子*：盗窃博物馆珍贵文物、进行集资诈骗等，这些单纯侵害公私财产的行为并不构成本章罪名。
>
> > [!summary] **背诵思路总结**
> > 本章罪名的保护法益是公共安全。在判断是否成立本罪时，着重要解释 **行为是否危害了公共安全** （尤其是“以危险方法危害公共安全罪”的认定）。重点死磕：刑法第 114 条与第 115 条的关系、交通肇事罪的具体认定（尤其是逃逸问题）、危险驾驶罪以及《刑修十一》新增的妨害安全驾驶罪。
### 一、放火罪
> [!note] **法条链接**
> **第 114 条（基本犯/危险犯）** ：放火危害公共安全， **尚未造成严重后果** 的，处三年以上十年以下有期徒刑。
> **第 115 条（加重犯/实害犯）** ：放火致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
#### (一) 概念
放火罪，是指故意引起火灾，危害公共安全的行为。
#### (二) 构成要件认定
##### 1. 对“行为”的理解
- **方法无限制** ：放火的方法没有任何限制，既可以是作为，也可以是不作为。
- **自焚定性** ：在公共场所或室内自焚，只要行为危害到了公共安全，也 **成立放火罪** 。
- **具体危险犯** ：放火是危险性极大的行为，因此 **只要发生了危害公共安全的“具体危险”就构成放火罪（既遂）** ，不要求造成实际的侵害结果（适用第 114 条）。
##### 2. 对“结果”与“罪数”的理解
- **一行为致多结果** ：行为人实施一个故意放火行为，同时造成致人死亡、重伤、财产损失等多种结果的：
- *司法实践中*：一般只认定为一个放火罪。
- *理论上*：如果行为人放火时对他人死亡、重伤结果 **持故意** 的，宜认定为 **放火罪与故意杀人罪、故意伤害罪的想象竞合** ，从一重罪处罚。
- **与其他目的犯的数罪并罚** ：
- 为了 **销毁罪证** 而放火，实行数罪并罚。
- 为了 **骗取保险金** 而放火，并且已经着手骗取保险金的，实行数罪并罚（保险诈骗罪+放火罪）。
- **被害人承诺绝对无效** ：即使被害人基于真实意愿承诺对自己的建筑物等放火，只要该放火行为危害了公共安全，该承诺 **无效** ，不影响放火罪的成立。
#### (三) 责任形式
责任形式为 **故意** 。
### 二、以危险方法危害公共安全罪（及过失犯）
#### (一) 概念
是指故意（或过失）使用 **放火、决水、爆炸、投放危险物质以外** 的危险方法，危害公共安全的行为。
#### (二) 司法适用：严格限制解释原则【重点防偏】
对于本罪的认定，司法和理论均持 **极度慎重** 的态度，必须遵循以下四大原则：
1. **同类解释规则** ：
只有在危险性质和危险程度上，与放火、决水、爆炸等 **相当** 的方法，才属于“其他危险方法”。
2. **兜底范围的界定** ：
“以其他危险方法”只是刑法第 114 条、第 115 条（特定危险方法条款）的“兜底”规定，而 **不是刑法分则第二章（危害公共安全罪全章）的“兜底”规定** 。对那些与放火等不相当的行为，即使危害了公共安全，也绝不宜认定为本罪。
3. **尽量认定其他特殊罪名** ：
能够评价为其他特定公共安全犯罪的，优先适用他罪。
*典型例子*：劫持火车、电车的行为，宜认定为 **破坏交通工具罪** ，而不宜认定为本罪。
4. **不得降低“危害公共安全”的标准** ：
本罪要求的“危害公共安全”，必须是对不特定多数人的生命、身体及公众平稳安宁造成了 **具体的危险** ，本罪 **不是** 抽象的公共危险犯。
### 三、破坏交通工具罪
> [!note] 法条定位
> 破坏火车、汽车、电车、船只、航空器，足以使其发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果的，成立本罪；造成严重后果的，适用升格法定刑。
#### (一) 行为对象
对象限于火车、汽车、电车、船只、航空器，且必须是 **正在使用中** 或者已经交付、可随时投入使用、不需检修即可使用的交通工具。
“汽车”可作扩大解释，包括足以关涉不特定或多数人生命健康的大型车辆；“电车”包括电瓶车、缆车等。
#### (二) 成立要件
1. **实行行为** ：破坏交通工具整体或者重要部分，并影响运行安全。
2. **危险结果** ：足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险。本罪是 **具体危险犯** 。
3. **因果关系** ：严重后果必须是“倾覆、毁坏危险”的现实化，而不是破坏行为引起的任何后果。
4. **责任形式** ：故意，即明知破坏行为会发生倾覆、毁坏危险或结果，并希望或放任其发生。
#### (三) 既遂标准
已经着手破坏，并发生倾覆、毁坏危险，同时导致交通工具发生物理性或功能性破坏的，构成既遂；未导致功能丧失或减损的，可评价为未遂。
> [!warning] 易混点
> 能评价为破坏交通工具罪的，不宜轻易转入“以危险方法危害公共安全罪”。后者只是第 114、115 条中与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当方法的兜底罪名。
### 四、交通肇事罪【核心大重点】
> [!note] **法条链接（第 133 条梯级刑罚）**
> 1. **基本犯** ：违反交规发生重大事故，致重伤/死亡/重大财产损失 -> 3 年以下或拘役。
> 2. **加重情节** ：肇事后逃逸或有其他特别恶劣情节 -> 3 年以上 7 年以下。
> 3. **结果加重** ： **因逃逸致人死亡 -> 7 年以上有期徒刑。**
#### (一) 构成要件
##### 1. 行为主体
本罪 **不属于身份犯** 。非交通运输人员（如行人、乘客、无证驾驶者）也能构成此罪。
##### 2. 行为性质与空间
必须有违反交通运输管理法规的行为。
*特殊空间认定*：利用 **非机动交通工具** 从事交通运输违章造成重大事故的，如果发生在 **公共交通管理范围内** ，具有危害公共安全的性质，应以本罪处理；否则只能认定为其他犯罪。
##### 3. 结果与“规范保护目的”的限制
单纯违反交规不构成本罪，必须发生重大交通事故致人重伤、死亡或财产重大损失。
> [!warning] **理论难点：规范保护目的理论**
> 交通肇事的结果必须由 **违反规范保护目的的行为** 所引起。如果结果的发生超出了该交规的规范保护目的，不成立本罪。
> *典型例子*：禁止驾驶未年检车辆的目的，是防止因机械故障导致交通事故。行为人驾驶无故障的未年检车辆，但由于被害人违规横穿高速公路造成了交通事故，此时行为人的违规行为与结果之间超出了规范保护目的的范畴， **不以交通肇事罪论处** 。
#### (二) 责任形式与竞合
1. **一般情况下的责任形式** ：本罪为 **过失** （既可能是疏忽大意，也可能是过于自信）。
2. **与故意犯罪（危险驾驶罪/妨害安全驾驶罪）的竞合** ：
危险驾驶、妨害安全驾驶是故意犯罪。但如果在实施这些行为时， **过失** 造成了他人伤亡，符合交通肇事罪构成的， **应以交通肇事罪论处** 。
*定性逻辑*：行为人对基本犯（危险驾驶等）是故意，对加重结果是过失。当构成包括的一罪或想象竞合时，尽管对危险驾驶是故意，但对交通肇事罪 **仍然是过失** 。
#### (三) 加重处罚情节的精准界定【必考要点】
##### 1. “交通运输肇事后逃逸”的定性
- *司法解释的表述*：发生构成交通肇事罪的交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。
- *理论实质解释（重点记忆）*：犯罪后为逃避法律追究而逃跑，属于不具有期待可能性的行为。刑法之所以将其作为升格法定刑的情节，是因为肇事这一先行行为使他人生命处于危险状态， **产生了救助的作为义务** 。
- **结论界定** ：应当以“不救助被害人（不作为）”为核心理解逃逸。所谓逃逸，实质是 **在被害人需要救助的情况下而不履行救助义务** 。
- 只要肇事后不救助被害人，就可认定为逃逸。
- **例外情况** ：如果没有需要救助的被害人（如被害人当场死亡，或者绝对没有救助可能性）而逃走的， **就不存在逃逸的问题** （不适用加重刑罚）。
##### 2. “因逃逸致人死亡”的定性（处 7 年以上有期徒刑）
指在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡。必须严格把握以下四个层次：
1. **法理本质** ：将逃逸作为升格条件，是因为负有救助义务却不履行，导致被害人死亡。逃逸的动机不仅限于逃避法律追究。
2. **绝对前提：逃逸前的行为必须已经独立构成交通肇事罪。**
- *典型例子*：行为人超速驾驶仅仅致一人重伤（尚未达到基本犯的入罪标准），后逃逸导致其死亡的，不能适用“因逃逸致人死亡”的升格规定， **只能认定为一般的交通肇事罪** 。
3. **实行行为的定性（不作为犯）** ：
“因逃逸致人死亡”实际上是指逃逸这一“不作为”引起了被害人死亡。单纯逃逸本属受刑罚处罚的不作为（遗弃），仅是被作为升格条件。行为人对逃逸（具体危险）是故意的，对引起的死亡结果至少是过失。
4. **与故意杀人/故意伤害罪的转化界限** ：
- **抛尸隐匿型** ：肇事后以为被害人已死，为隐匿罪迹将被害人沉入河流导致溺死的，后行为认定为 **过失致人死亡罪** （或依据对死亡结果的认识定故意杀人罪），绝不能定因逃逸致人死亡；若前行为已构罪，实行数罪并罚。
- **带离现场抛弃型** ：肇事后，将被害人 **带离事故现场后隐藏或者遗弃** ，致使无法得到救助而死亡或严重残疾的，应当分别以 **故意杀人罪** 或者 **故意伤害罪** 定罪处罚。
### 五、危险驾驶罪
#### (一) 概念与基础界定
指在 **道路** 上驾驶 **机动车** ，实施追逐竞驶、醉酒驾驶、严重超载超速或违规运输危险化学品，危及公共安全的行为。保护法益为道路交通秩序和公共安全。
- **道路** ：公路、城市道路及虽然在单位管辖范围内但允许社会机动车通行的地方（含广场、公共停车场等）。
- **机动车** ：动力装置驱动或牵引，上道路行驶的轮式车辆。
#### (二) 四种犯罪类型的深度剖析
##### 1. 追逐竞驶（情节恶劣）
指在道路上高速、超速行驶，随意追逐、超越，频繁并线，近距离驶入前车之前的行为。
- **危险性质** ：本罪 **不是** 具体的公共危险犯，而是以“情节恶劣”限制处罚范围。只要具有类型化的抽象危险且情节恶劣，即构罪。
- **空间要求** ：不要求发生在公共道路（公路）上。在 **校园内、大型厂矿内、人行道上** 追逐竞驶，对不特定多数人产生抽象危险的，依然成立本罪。
- **行为要求** ：必须以具有抽象危险的 **高速、超速驾驶为前提** 。缓慢驾驶不可能成立；但 **单纯的高速/超速驾驶，也不直接成立本罪** （不等同于国外的超速驾驶罪）。
- **主体形态** ：既可以是二人以上基于意思联络实施，也可以是单人实施。
##### 2. 醉酒驾驶机动车
指血液酒精含量达到 **80 毫克/100 毫升以上** ，在道路上驾驶机动车的行为。
- **危险性质** ：本罪是 **纯粹的抽象危险犯** ，不需要司法人员具体判断是否具有公共危险。但 **如果没有抽象危险的行为（如在绝对没有车辆与行人的荒野道路上醉驾），不应以本罪论处。**
- **责任形式（故意）** ：必须认识到自己处于醉酒状态下驾驶。
- *认识程度*：不需要十分具体（无需知道血液确切含量），有大体认识即可（知道喝了酒+事实达醉酒状态+驾驶 = 有故意）。
- *例外（宿醉）*：前一天醉酒后，次日 **确实没有意识到醉酒** 而驾驶机动车的，阻却故意， **不应当认定为危险驾驶罪** 。
##### 3. 严重超员、超速行驶
指从事 **校车业务** 或者 **旅客运输** ，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶。
- **危险性质** ：属于 **抽象危险犯** 。不以发生伤亡后果为要件。
- **连带责任** ：机动车所有人、管理人对此负有直接责任的，也以本罪论处。
- **责任形式** ：只能由 **故意** 构成。
##### 4. 违规运输危险化学品
违反危险化学品安全管理规定运输，危及公共安全。
- **危险性质** ：本类型是本罪中唯一要求“危及公共安全”的，属于 **具体危险犯** 。
### 六、妨害安全驾驶罪（《刑法修正案（十一）》新增）
> [!note] **法条链接（第 133 条之二）**
> 1. 乘客妨害：对行驶中的公共交通工具的驾驶人员 **使用暴力或者抢控驾驶操纵装置** ，干扰正常行驶， **危及公共安全** 的。
> 2. 驾驶员妨害：驾驶人员在行驶中擅离职守， **与他人互殴或者殴打他人，危及公共安全** 的。
#### (一) 危险程度的定性
本罪属于 **具体危险犯** 。但是，刑法将其作为轻罪单独列出，意味着本罪对危险程度的要求， **低于** 本章其他具体危险犯（如“以危险方法危害公共安全罪”）的要求。
#### (二) 想象竞合的处理
乘客在公共交通工具行驶过程中，随意殴打其他乘客，起哄闹事，妨害公共交通工具运营秩序的，可能同时触犯 **寻衅滋事罪** 。
对此，宜认定为想象竞合犯，按照处罚较重的规定（寻衅滋事罪）定罪处罚。
### 七、危险作业罪（《刑法修正案（十一）》新增）
危险作业罪，是指在生产、作业中违反有关安全管理规定，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的 **现实危险** 的行为。
#### (一) 行为类型
1. 关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁相关数据、信息。
2. 因存在重大事故隐患，被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所，或者立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行。
3. 涉及安全生产的事项未经依法批准或许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动。
#### (二) 核心构成要件
本罪是 **具体危险犯** 。仅有行政违法或安全管理违规行为还不够，必须根据个案事实判断是否具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实、紧迫危险。
> [!warning] 易错点
> 危险作业罪处罚的是重大事故发生前的早期危险。如果已经发生重大伤亡事故或其他严重后果，应转入重大责任事故罪等结果犯评价；若把危险作业罪理解为基本犯，重大责任事故罪可理解为其结果加重形态。
### 八、重大责任事故罪
重大责任事故罪，是指在生产、作业中违反有关安全管理规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。
#### (一) 成立要件
1. **行为场域** ：必须发生在生产、作业活动中，并与生产、作业活动有直接联系。
2. **行为内容** ：违反有关安全管理规定。
3. **结果要求** ：发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果。单纯存在事故隐患而未发生严重后果的，原则上不成立本罪，可考虑危险作业罪。
4. **责任形式** ：过失。行为人可能故意违反规章制度，但对重大伤亡事故或严重后果通常为过失。
#### (二) 与危险作业罪的关系
1. **危险作业罪** ：重大事故尚未发生，但已有现实危险，重在处罚危险前置化。
2. **重大责任事故罪** ：重大事故或严重后果已经发生，重在处罚实害结果。
3. **答题抓手** ：先看是否有生产、作业场景；再看违反安全管理规定；最后区分“现实危险”还是“严重后果”。
## 第十九章 妨害社会管理秩序罪【重要】
> [!info] **本章背诵导语**
> 本章罪名庞杂，复习必须 **抓大放小、有的放矢** 。
> **核心背诵区（必考重点）** ：
> 1. **扰乱公共秩序罪** ：妨害公务罪与袭警罪的区别、聚众斗殴罪与寻衅滋事罪的转化与界限、高空抛物罪的竞合处理。
> 2. **妨害司法罪** ：伪证罪、妨害作证罪、帮助毁灭/伪造证据罪、窝藏/包庇罪、掩饰/隐瞒犯罪所得罪（尤其是与本犯的关系及罪数问题）。
> 3. **毒品犯罪** ：走私/贩卖/运输/制造毒品罪的既遂标准与共犯认定（代购、居间）、毒品数量计算与特别再犯制度。
> 4. **卖淫类与违禁品犯罪** ：组织/强迫卖淫罪的区分、刑法中“买卖/出售”概念的大总结。
### 第一节 扰乱公共秩序罪
#### 一、妨害公务类犯罪
##### (一) 妨害公务罪（第 277 条）
**1. 构成要件**
- **行为对象** ：正在依法执行职务的 **国家机关工作人员** 、人大代表、红十字会工作人员（灾害突发事件中）、国安/公安人员（此项不要求暴力威胁，造成严重后果即可）。
- **行为内容** ：以暴力、威胁方法阻碍合法公务。
- **行为时间** ：必须是 **正在** 执行职务时。
- **责任形式** ：故意，且明知对方是正在执行公务的相关人员。
- *认识错误*：不知是便衣警察而当成普通人打伤的，阻却妨害公务的故意，仅定故意伤害罪；误以为便衣警察是坏人而反击的，属于假想防卫，无罪或定过失犯罪。
**2. 具体认定与罪数**
- **结合犯（法定一罪）** ：走私/贩卖/运输/制造毒品罪 + 妨害公务 = **毒品犯罪从重处罚** ；组织/运送他人偷越国境罪 + 妨害公务 = **偷越国境类犯罪从重处罚** 。
- **想象竞合** ：暴力方法同时触犯故意伤害罪的，从一重罪处罚。
- **法条竞合** ：抗税罪与本罪属于特别法与一般法，抗税的按抗税罪定（但非纳税人单独实施阻碍的定妨害公务罪）。
##### (二) 袭警罪（《刑修十一》新增）
**暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，处三年以下；使用枪支、管制刀具或驾驶机动车撞击严重危及人身安全的，处三年以上七年以下。**
**1. 核心要件与界限**
- **特别关系** ：本罪是妨害公务罪的特别条款，成立本罪以符合妨害公务罪构成要件为前提。
- **对象范围** ：公安、国安、监狱警察及法检司法警察。 **不包括警务辅助人员** （打辅警定妨害公务罪；同时打警察和辅警定袭警罪）。**
- **时间条件** ：必须是 **正在** 执行公务。警察处理完违章后，当事人出于报复踹警察的，不定袭警罪（可能定故意伤害/寻衅滋事）。*但非工作时间遇紧急情况依法履职的，仍受本罪保护。*
- **行为方式** ：必须是 **暴力袭击** （撕咬、踢打、抱摔导致轻微伤以上；或打砸警车足以危及安全）。
- *排除情形*：轻微肢体冲突、甩手挣脱等一般性抗拒、纯言语攻击， **不属于** 暴力袭击。
- *纯威胁情形*：以暴力相威胁但未实施暴力的， **定妨害公务罪** ，不定袭警罪。
> [!summary] 妨害公务罪与袭警罪
> 袭警罪是妨害公务罪的特别法条。成立袭警罪，首先要求行为达到妨害公务执行的程度；其次行为对象限于正在依法执行职务的人民警察；再次手段限于积极暴力袭击，通常要求直接作用于警察身体，并体现比一般妨害公务更高的不法程度。
##### (三) 帮助信息网络犯罪活动罪（第 287 条之二）
帮信罪，是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。
**1. 成立要件**
- **行为对象** ：他人利用信息网络实施的犯罪。成立本罪以正犯实施符合构成要件的不法行为为前提，但不要求正犯已经被判决有罪。
- **行为内容** ：提供技术支持、广告推广、支付结算等帮助。出售、出租银行卡、电话卡、支付账户、服务器等，可能进入本罪评价。
- **责任形式** ：故意，要求明知他人利用信息网络实施犯罪。明知可结合交易价格明显异常、规避监管、频繁更换账户、对方要求隐匿身份等事实推定。
- **入罪条件** ：情节严重。
**2. 犯罪性质**
本罪不是完全独立的正犯化犯罪，而是对特定网络犯罪帮助行为设置独立法定刑。它仍保留帮助犯属性，因此要注意共犯从属性：如果被帮助的行为本身不具有刑法上的不法性，原则上不能单独成立帮信罪。
**3. 具体认定与罪数**
- 同一行为同时构成帮信罪和其他犯罪的，依处罚较重的规定定罪处罚。
- 若行为人另有独立行为，例如先提供银行卡帮助电诈，后又实施转移、套现、掩饰赃款等行为，可能另构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪、诈骗共犯、洗钱罪等，需要分别判断是否数罪并罚。
- 帮信罪、非法利用信息网络罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪的分工：帮信罪规制帮助行为；非法利用信息网络罪规制网络犯罪预备行为；拒不履行信息网络安全管理义务罪规制网络服务提供者违反监管义务的不作为。
#### 二、公文、证件、印章类犯罪
##### (一) 伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪
1. **保护法益** ：公共信用。 **不要求现实中存在该机关** （如伪造“卫生部”公章，虽现实中为“卫健委”，仍构成本罪）。
2. **目的要求** ：成立本罪要求有 **非法使用目的** （好玩私刻放抽屉、修改年龄相亲等非正常途径使用，不构罪）。
3. **行为方式** ：
- **伪造** ：包括有形伪造和无形伪造（擅自以机关名义制作不符事实的公文）。针对原件电子图片或复印件修改后打印的，属于伪造。可成立间接正犯（骗机关开假证）。
- **变造** ：对真实的 **现实原件** 进行修改，且未改变本质内容。
- **买卖** ：对象既可以是真实公文印章，也可以是伪造的。买卖方式包括卖出、为卖而买、 **为自己使用而买** 。*注意：买卖民用机动车号牌不定本罪（可定非法经营）。*
4. **罪数** ：买假证后实施诈骗的，属于牵连犯，择一重罪论处。
##### (二) 相关罪名的细微辨析
- **企事业单位/人民团体印章** ： **只处罚“伪造”，且对象仅限“印章”** （变造/买卖不构罪，伪造该类单位的公文证件也不构罪）。*特例：伪造高校印章制作贩卖假学历的，定伪造事业单位印章罪。*
- **身份证件罪** ：包括身份证、护照、社保卡、驾驶证等（不含内部工作证）。行为包含伪造、变造、买卖。
- **盗窃/抢夺/毁灭国家机关公文、证件、印章罪** ：对象必须是 **真实的** 公文印章。
##### (三) 冒名顶替罪
盗用、冒用他人身份，顶替上大学资格、公务员录用资格、就业安置待遇的。 **被顶替者即使同意，顶替者依然构成本罪。** 组织、指使者以正犯论处。
#### 三、“小混混”型犯罪
##### (一) 招摇撞骗罪（冒充国家机关工作人员）
1. **保护法益** ：国家机关工作人员的公众信赖感（做雷锋好事不构罪）。
2. **冒充对象** ：不包括国企、事业单位、高干子弟等。行政冒充司法、低职冒充高职均属冒充。
3. **欺骗手段** ：必须骗取对方的感情、服务、财物、职务等。如果路人未付出任何东西，不构成本罪。
4. **罪数与竞合** ：
- 冒充军警人员抢劫 = 抢劫罪加重情节。
- 冒充军人招摇撞骗 = 冒充军人招摇撞骗罪（特别法）。
- 冒充警察抓赌既骗又吓拿钱 = 招摇撞骗罪、诈骗罪、敲诈勒索罪（想象竞合择一重）。
##### (二) 聚众斗殴罪
1. **相互斗殴的实质** ：双方均有侵害意图并相互攻击（单方侵害属故意伤害与正当防卫）。
2. **聚众要求** ：多人参与即可，不要求双方均达 3 人以上（1 对 3 也算），不要求参与者均有责任能力。
3. **处罚范围** ：仅处罚 **首要分子** 和 **积极参加者** 。
4. **法律拟制（致重伤/死亡）** ：
- 过失致人重伤、死亡的， **拟制为故意伤害罪、故意杀人罪** 。
- 承担此拟制重罪责任的仅限： **直接致死伤的斗殴者** + **首要分子** （不能查明具体致害人时，首要分子负责）。
- 死伤对象包括对方人员和己方人员。
##### (三) 寻衅滋事罪
1. **四种行为类型** ：
- **随意殴打他人（情节恶劣）** ：直接针对人的身体行使有形力（针对物施力导致人痛苦的不算）。不以造成轻伤为前提。
- **追逐、拦截、辱骂、恐吓他人（情节恶劣）** 。
- **强拿硬要或任意损毁、占用公私财物（情节严重）** 。
- **公共场所起哄闹事（造成严重混乱）** ：编造虚假信息在网络散布造成线下秩序混乱的，可以定此款。
2. **罪数** ：本罪与故意伤害罪、抢劫罪、敲诈勒索罪发生想象竞合的，择一重罪处罚。
##### (四) 高空抛物罪（《刑修十一》新增）
1. **空间与行为** ：从建筑物或其他高空（相对概念，距离地面约 3 米以上） **向下** 有意识地抛掷物品。
2. **犯罪形态** ： **情节犯** （要求情节严重，综合重量、高度、场所危险性判断），但不要求实害结果。
3. **主观要件** ：只能是 **故意** （过失导致物品坠落不构本罪）。
4. **竞合处理** ：
- 向人少处扔酒瓶致人死亡 = 高空抛物罪 + 过失致死罪/故意杀人罪（想象竞合）。
- 向人流密集处扔燃烧煤球 = 高空抛物罪 + 放火罪 + 以危险方法危害公共安全罪（想象竞合，优先定放火罪）。
#### 四、“大哥”型犯罪与虚假信息犯罪
##### (一) 黑社会性质组织犯罪
1. **认定特征** ：稳定组织、经济实力、非法破坏性手段、非法控制。 **不要求必须有政治保护伞。**
2. **主观认识** ：成员只要认识到是“从事非法活动的组织”即可，是否构成黑社会由法官认定。
3. **首要分子责任** ：对组织、领导者，按其 **组织、发动、指挥的全部罪行** 处罚（成员个人实施的与组织无关的犯罪除外）。
##### (二) 赌博类犯罪
1. **网络游戏与开设赌场罪的界限** ：
- 单向消费 = 正常游戏；
- **反向变现（筹码兑换现金/默许第三方变现） = 开设赌场罪。**
2. **指导案例情形** ：利用微信群建立规则、发红包赌博并在一段时间持续控制管理的，定开设赌场罪。
3. **境外赌博网站犯罪地** ：服务器所在地、管理者所在地、参赌者所在地均属犯罪地。
##### (三) 虚假物质、信息犯罪
1. **投放虚假危险物质罪** ：投放“虚假”物质严重扰乱秩序（若投放“真实”物质则危害公共安全）。
2. **编造、故意传播虚假恐怖信息罪** ：针对炸弹、生化等恐怖信息，属 **实害犯** （要求造成严重扰乱结果）。
3. **编造、故意传播虚假信息罪** ：针对险情、疫情、灾情、警情。
#### 五、考试作弊类犯罪与计算机犯罪
##### (一) 考试作弊类犯罪（第 284 条之一）
1. **组织考试作弊罪** ：仅限 **法律规定的国家考试** （高考、法考等，含面试；不含托福雅思）。考前获取试题或严重扰乱秩序即属既遂。
2. **非法出售、提供试题、答案罪** ：试题答案必须是真实的（部分真实亦可）。对象包含不参加考试的人。
3. **代替考试罪** ：替考者与应考者是对向犯。一方因无期待可能性或不知情不构罪的，不影响另一方构罪。使用假身份证替考的，与伪造/买卖身份证件罪牵连犯择一重。
##### (二) 计算机犯罪核心区分
1. **非法侵入系统罪** ：仅限 **国家事务、国防、尖端科技** 领域系统。
2. **非法控制系统罪** vs **破坏系统罪** ：
- 植入木马做“肉鸡”未破坏功能的 = 非法控制。
- 劫持域名导致网站瘫痪但未控制内核的 = 破坏系统。
- *删差评案纠偏*：删改评价未导致系统实质破坏停运的，不再定破坏系统罪（可能定非法经营）。
3. **帮信罪（帮助信息网络犯罪活动罪）** ：为网络犯罪提供技术支持。需遵循共犯从属性（实行者不构罪则帮助者不构罪）。若明知对方开设赌场仍提供接入服务，与开设赌场罪帮助犯想象竞合，择一重罪。
### 第二节 妨害司法罪
#### 一、伪证罪
1. **行为主体** ：刑事诉讼中的证人（含被害人）、鉴定人、记录人、翻译人。知道案件情况（含侦查违法情况）和不在场却瞎编的人，均可成主体。
2. **时间领域** ：仅限 **刑事诉讼中** （含立案审查、伤情鉴定、审判监督程序）。
3. **行为内容** ：对定罪或量刑有重要关系的情节， **故意** 作虚假证明。
4. **既遂标准** ：作完伪证即既遂。不要求法官实际采信或作出错误判决。
5. **与诬告陷害罪的区别** ：立案前虚假告发定诬告；立案后作伪证定伪证（两罪并罚）。因盗窃被抓，作伪证同时又诬告他人强奸的（两罪并罚）。
#### 二、妨害作证罪
1. **行为类型** ：以暴力、威胁、贿买等方法（含教唆、指使）①阻止证人作证；②指使他人作伪证。
2. **核心法理：教唆伪证的正犯化**
原本教唆他人作伪证构成伪证罪的教唆犯，因刑法明文设立本罪，故直接定 **妨害作证罪** 。
3. **本犯人（嫌疑人自身）的期待可能性问题【极易混淆】** ：
- 本犯自己作假供：无期待可能性，无罪。
- 本犯教唆他人作伪证：
- 普通教唆：不构成伪证罪教唆犯，也不构成妨害作证罪（无期待可能性）。
- **暴力/威胁/贿买手段** ：构成 **妨害作证罪** （法律有理由期待其不使用严重违法手段）。
#### 三、帮助毁灭、伪造证据罪
1. **帮助对象（当事人）** ：不包括自己。专门为了共犯人毁灭证据的构成本罪；专门为自己或同时为自己与共犯人毁灭的，无期待可能性，不构成本罪。
2. **“帮助”的广义性** ：包含狭义帮助、实行、教唆。
- 甲杀人，教唆乙帮忙毁尸，乙毁尸 = 乙构成本罪，甲无罪（无期待可能性）。
- 甲杀人毁尸，乙提供刀具 = 乙构成本罪，甲无罪。
3. **与民事/行政诉讼的区别** ：在刑事诉讼中，即使嫌疑人同意，帮助毁灭证据也构成本罪；在民行诉讼中，经当事人同意毁灭其自身证据的，因尊重处分权，不构成本罪。
#### 四、虚假诉讼罪
1. **行为方式** ：以 **捏造的事实** 提起虚假民事诉讼（包括执行程序，不含仲裁。隐瞒已还款事实再起诉算捏造）。
2. **既遂标准** ：致使法院采取保全措施，或致使法院开庭审理，满足其一即既遂。
3. **罪数** ：捏造事实骗取对方财产，法官受骗判决的，与诈骗罪想象竞合。若与法官勾结枉法裁判非法转移财产的，构成虚假诉讼、民事枉法裁判、盗窃罪的想象竞合，择一重罪。
#### 五、窝藏、包庇罪
1. **窝藏对象（犯罪的人）** ：包括未决的嫌疑人、被告人。若事后被宣告无罪的，窝藏者也不构罪。
2. **窝藏行为的界定** ：必须对逃匿起到 **实质、直接的帮助效果** （提供车辆、钱财、假身份证）。给护身符、妻子陪同照顾起居、受托给犯罪人家属送钱安抚，均不构成本罪。
3. **知情不报与包庇** ：单纯知情不报（含面对调查询问不报）不构罪。但若 **故意提供虚假证据** 转移视线，定包庇罪。取保候审保证人拒不提供藏匿地点的，以窝藏罪论处。
4. **罪数吸收（一条龙服务）** ：为帮助同一人逃避处罚，实施窝藏、包庇又洗钱、毁证、作伪证的， **重罪吸收轻罪，不并罚** 。
> [!note] 具体认定
> 1. 本罪属于抽象危险犯，即使司法机关已经知道犯罪人藏匿地点，或者明知证明虚假，也不当然排除窝藏、包庇罪成立。
> 2. 旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租车业等单位人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依窝藏、包庇罪论处。若通风报信对象只是卖淫、嫖娼等违法行为，该规定属于法律拟制；若对象本身是强迫卖淫等犯罪，则属于注意规定。
> 3. 事前通谋，事后窝藏、包庇的，不再定本罪，而按上游犯罪共同犯罪处理。
#### 六、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（第 312 条）
1. **行为主体** ：仅限本犯（实行/教唆/帮助犯） **以外** 的人。若事前通谋事后掩饰，定上游犯罪的共犯。
2. **行为对象（犯罪所得及收益）** ：
- 包含虚拟财产、违禁品。
- **不包含** ：人的身体（藏匿拐卖儿童定非法拘禁）、犯罪工具（藏匿作案摩托车定帮助毁灭证据罪）、挪用公款（因主观想还，不算“所得”）。
3. **上游犯罪的要求** ：
- 若上游犯罪未达数额未构成犯罪，本罪亦不成立。
- 若上游构罪，本罪代为销赃的数额极低（如 1 万元的车卖 100 元）， **依然构成本罪** 。
4. **销赃罪数总结** ：
- 甲偷车后自己卖：不可罚的事后行为。
- 甲偷车后欺骗买家卖出：盗窃罪 + 诈骗罪（并罚）。
- 乙帮甲卖车，且欺骗买家：掩饰隐瞒罪 + 诈骗罪（想象竞合择一重）。
### 第三节 妨害文物管理罪
1. **倒卖文物罪** ：对象是国家禁止经营的文物。只要以牟利为目的出售（或为出售而收购），即构罪。 **不要求买进+卖出** 。盗窃文物后出售，定盗窃罪与倒卖文物罪并罚。
2. **盗掘古墓葬罪** ：行为本身包含盗窃和损毁性质。盗掘中盗走文物或毁坏文物的，作为加重情节，不再另定盗窃罪或故意损毁文物罪。若盗掘后又出售，定盗掘与倒卖两罪并罚。
### 第四节 危害公共卫生罪
1. **医疗事故罪** ：特殊主体（医务人员），主观为重大业务过失，导致就诊人死亡或严重损害健康。
2. **非法行医罪** ：主体是未取得医生执业资格的人。要求有 **反复、持续实施的职业意思** 。偶然治病致死定过失致死罪。非法行医过失致死属结果加重犯，加重处罚，不另定过失致死罪。
#### 妨害传染病防治罪
妨害传染病防治罪，是指违反传染病防治法规定，引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播，或者有传播严重危险的行为。
**1. 刑修十一变化**
- 将“依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病”纳入本罪范围。
- 将有关防疫机构表述调整为疾病预防控制机构、县级以上人民政府等。
- 增加出售、运输疫区中被传染病病原体污染或者可能被污染的物品，未进行消毒处理的行为类型。
**2. 成立要件**
- **前置违法** ：违反传染病防治法规定。
- **行为类型** ：包括供水不符合卫生标准；拒绝消毒处理污染物、场所、物品；准许或纵容传染病病人等从事易传播工作；出售、运输疫区污染物品而未消毒；拒绝执行县级以上人民政府、疾控机构提出的防控措施等。
- **危险结果** ：引起传播或者有传播严重危险。本罪不是单纯行政违法入罪。
- **责任形式** ：通常为过失；若故意传播病原体并危害公共安全，可能转入以危险方法危害公共安全罪。
> [!warning] 与以危险方法危害公共安全罪的界限
> 已确诊病人、病毒携带者拒绝隔离治疗或隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或公共交通工具，故意传播病原体、危害公共安全的，可按以危险方法危害公共安全罪评价。疑似病人拒绝隔离并造成传播的，也可能根据具体主观心态和危险程度转入相关危害公共安全犯罪。
### 第五节 环境犯罪（涉林木、动物、污染）
#### 一、针对林木的犯罪（核心逻辑区分）
- **盗窃罪 = A（非法占有财产）**
- **滥伐林木罪 = B（破坏生态环境）**
- **盗伐林木罪 = A + B**
1. **盗伐林木罪** ：带非法占有目的，盗伐活立木。
- 若盗伐已伐倒的树、房前屋后零星树、枯死树：未破坏生态， **不定盗伐，定盗窃罪** 。
- 将树整体连根挖走移植：破坏了原地生态， **定盗伐林木罪** 。
- 盗伐中为抗拒抓捕打伤护林员：转化为 **抢劫罪** 。
2. **滥伐林木罪** ：无采伐证或违规采伐（含砍自己家的树）。
- 为了种经济作物将国有林木大片砍倒扔在旁边：无非法占有利用目的，定滥伐林木罪与故意毁坏财物罪（想象竞合）。
#### 二、危害珍贵、濒危野生动物罪
1. **行为方式** ：非法猎捕、杀害、收购、运输、出售（五个动词实施其一即构罪，全实施定一罪）。
2. **阻却犯罪情形（无法益侵害）** ：动物园合法运输交配、居民搬家运输祖传制品。
#### 三、污染环境罪
违反国家规定排放有害物质严重污染环境。主观为 **故意** 。多家共用排污口导致严重污染无法查清责任比例的，因属于重叠因果关系，均定既遂。与非法经营、投放危险物质竞合的，择一重罪。
### 第六节 毒品犯罪【极高频考区】
#### 一、走私、贩卖、运输、制造毒品罪（选择性罪名）
##### 1. 贩卖毒品罪的核心认定
- **本质** ：有偿转让（包括物物交换，如毒品换毒品）。无偿赠与不构罪。 **不要求有牟利目的** （原价或亏本卖也算贩卖）。为了自己吸食而买毒品不构罪。
- **代购毒品问题【必考】** ：
- 为贩毒者代购 = 贩卖毒品罪（帮助犯）。
- 为吸毒者代购 + **收劳务费/加价（变相牟利）** = 贩卖毒品罪（中间商）。
- 为吸毒者代购 + **克扣部分毒品作为酬劳** = 具有贩卖目的进货，定贩卖毒品罪（若纯粹为了自己吸食则不定）。
- **既遂标准** ：卖掉毒品即既遂。买家未付尾款被抓，卖家依然既遂。
##### 2. 共犯问题（居间与帮助）
- **居间介绍** ：为贩毒者找买家/为买家找贩毒者 = 贩卖毒品罪帮助犯。
- **居间倒卖** ：买入后自行加价倒卖 = 贩卖毒品罪实行犯。
##### 3. 运输与制造的认定
- **运输** ：较长距离的位移。中途被查获，或者绕一圈又运回原地的， **均属既遂** 。多个马仔受老大指派分段或同行运输，互不掩护的，不构成共同犯罪。
- **制造** ：提取、精制（提高纯度）、化学变种。 **单纯为隐蔽或增重而掺杂使假，不属于制造。分装毒品属于量的精制，算制造。** 造出毒品即既遂，不论纯度高低。
##### 4. 特别再犯与数量计算
- **特别再犯（第 356 条）** ：因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判刑（ **不论刑期轻重、不论时间间隔** ），又犯毒品犯罪一节任一罪的，从重处罚。若同时构成累犯，择一重处罚（未成年人不构成累犯与特别再犯）。
- **数量** ：同宗毒品不重复计算，不同宗毒品累加计算。不同种类毒品折算为海洛因累加量刑。
#### 二、非法持有毒品罪 与 容留他人吸毒罪
1. **非法持有** ：达数量较大。委托他人保管的，本人属间接持有构罪；代管人明知是毒品代管的亦构罪。为自己吸食而持有大量毒品的，定非法持有。
2. **容留吸毒** ：允许在自己场所吸毒（有偿无偿均可）。若共同共有场所，一方吸毒另一方不管，不构成容留。卖毒品又容留吸毒的，两罪并罚。
#### 三、包庇毒品犯罪分子罪 与 窝藏、转移、隐瞒毒品/毒赃罪
1. **包庇毒品犯罪分子罪** ：仅限包庇 **走私、贩卖、运输、制造毒品罪** 的犯罪分子。
2. **窝藏、转移毒品/毒赃罪** ：
- 本罪是事后的赃物犯罪，前提是 **事前无通谋** （有通谋定共犯）。
- 目的必须是为了 **逃避法律追究** 。如果接手毒品是为了继续贩卖，直接定运输/贩卖毒品罪，不定窝藏转移罪。
- “毒赃”仅限卖毒品直接换来的钱， **不包括毒赃产生的投资收益** （保管毒赃炒股赚的钱，定掩饰隐瞒犯罪所得收益罪）。
### 第七节 卖淫类与淫秽物品犯罪
#### 一、卖淫类犯罪区分
1. **卖淫的概念** ：钱色交易（不分性别）。权色交易或代写作业换性服务不算卖淫。必须是面向不特定人（被特定人包养不算）。
2. **组织、强迫卖淫罪** ：
- 组织：具有管理控制性。
- 强迫：逼良为娼或不让从良（如跳槽不同意强迫继续干）。强迫与特定人发生性关系的，定强奸罪，不得定强迫卖淫。
3. **协助组织卖淫罪** ：将帮助行为正犯化（招募、运送、当打手）。正当职业（保洁、收银）正常领薪的不算。
4. **引诱、容留、介绍卖淫罪** ：
- 介绍卖淫是在卖淫者与嫖客间牵线。单纯给嫖客指路卖淫场所的，不算介绍卖淫。
- 引诱幼女卖淫，嫖客不知情发生性关系的，引诱者同时构成强奸罪的间接正犯，想象竞合择一重。
#### 二、淫秽物品犯罪与“买卖”大总结
1. **传播淫秽物品牟利罪** ：网盘存储、裸聊、淫秽直播均属电子淫秽物品。陈列（橱窗展示淫秽画作）属于传播途径。
2. **刑法中“买卖/出售”概念辨析** ：
- **有偿转让** ：不限金钱，物物交换也算（毒品换枪支同时构成贩毒和买卖枪支）。
- **贩卖/销售/倒卖** ：仅处罚卖出行为。为卖而买属于卖的预备，为自用而买不处罚。
- **买卖（如买卖枪支、买卖假证）** ：既处罚卖，也处罚买（含为自用而买）。
3. **违禁品盗窃后销售的罪数（口诀记忆）** ：
- 偷假币、淫秽物品、文物、毒品后出售 = **盗窃罪 + 相应销售罪（数罪并罚）** 。
- 偷枪支后出售 = **仅定盗窃枪支罪** 。
- 走私假币、淫秽物品、文物后出售 = **仅定走私犯罪** 。
- 走私枪支后出售 = **走私武器罪 + 非法买卖枪支罪（两罪并罚）** 。
## 第二十章 破坏社会主义市场经济秩序罪
> [!tip] **复习总体建议与考情导览**
> - **总体特征** ：本章罪名旨在惩罚自然人或单位违反国家市场管理法规，破坏经济秩序的行为。
> - **责任形式** ：绝大多数为 **故意** ，部分罪名要求有 **特定目的** （如非法占有目的）。
> - **行为主体** ：大部分为自然人与单位（多为*非身份犯*，个别为*真正身份犯*）。
> - **核心考点** ：
> 1. 注意区分 **抽象危险犯** 与 **具体危险犯** （如生产销售伪劣产品类犯罪）。
> 2. 掌握《刑法》第 149 条 **“重法条优于轻法条”** 的竞合规则。
> 3. 重点关注《刑法修正案（十一）》新增/修改罪名（如*假药罪、妨害药品管理罪、洗钱罪中的“自洗钱”*），以及《刑法修正案（十二）》对公司、企业背信犯罪主体范围的扩张。
> 4. 传统重点：洗钱罪、信用卡诈骗罪。
### 一、生产、销售伪劣产品罪
> [!note] **法条链接：第一百四十条【生产、销售伪劣产品罪】**
> 生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额 **五万元** 以上不满二十万元的……（按金额分档定罪量刑，最高可判无期徒刑）。
#### (一) 概念
是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品， **销售金额较大** 的行为。
#### (二) 构成要件
1. **行为主体** ：自然人与单位。*（注意：法条虽表述为“生产者、销售者”，但本罪 **并非身份犯** ）*
2. **行为对象** ：伪劣产品。
- **伪产品** ：主要指“以假充真”的产品。
- **劣产品** ：指掺杂、掺假、以次充好及冒充合格产品的不合格产品。
- *注意*：这里的“产品”指经过加工、制作，用于销售的产品（不论对人身/财产安全是否有危害）。
3. **行为表现（四种情形）** ：掺杂掺假；以假充真；以次充好；以不合格产品冒充合格产品。
4. **数额要求（5 万元以上）** ：
- **既遂** ：“销售金额”指出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入（≥5 万元）。
- **未遂** ：伪劣产品尚未销售，但货值金额达到刑法第 140 条规定销售金额 **三倍以上** （即 15 万元以上）的，以本罪（未遂）定罪处罚。
#### (三) 责任形式
只能由 **故意** 构成，*过失不构成本罪*。
#### (四) 第 149 条的适用
> [!important] 生产、销售伪劣商品罪中的竞合规则
> 1. 生产、销售第 141 条至第 148 条所列伪劣商品，但不构成各该条犯罪，销售金额达到第 140 条标准的，按 **生产、销售伪劣产品罪** 处理。
> 2. 同一行为既构成第 141 条至第 148 条的特殊伪劣商品犯罪，又构成第 140 条生产、销售伪劣产品罪的，依照 **处罚较重的规定** 定罪处罚。
第 149 条的功能不是数罪并罚，而是处理普通条款与特别条款之间的评价关系，避免“特殊产品危害更重但处罚反而更轻”的罪刑失衡。
### 二、生产、销售、提供假药罪
> [!note] **法条链接：第一百四十一条【生产、销售、提供假药罪】**
> 生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金……致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑……
> 药品使用单位的人员 **明知** 是假药而提供给他人使用的，依照前款的规定处罚。
#### (一) 概念与性质
是指自然人或者单位故意生产、销售假药，以及药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的行为。
> [!important] **犯罪性质**
> 本罪的基本犯是 **抽象的危险犯** （即只要实施了该行为，法律拟制其具有危险，无需实害结果即可既遂）。
#### (二) 构成要件
1. **行为对象：必须是“假药”**
- 假药的 4 种法定情形：
1. 成分不符；
2. 非药品冒充药品/他种药品冒充此种药品；
3. 变质的药品；
4. 适应症或功能主治超出规定范围。
- *特别提醒*：仅限 **人用药品** 。假农药、假兽药不构成本罪。
2. **行为** ：生产、销售、提供。
- 向不特定或多数人有偿转让假药的，通常属于销售；药品使用单位人员明知是假药而供他人使用的，属于提供。
3. **行为主体** ：自然人与单位（*非身份犯*）。
- 实施“提供假药”行为的主体必须是 **药品使用单位及其人员** 。
- 对他人生产/销售/提供假药给予帮助的，成立本罪共犯。
4. **责任形式** ： **故意** （必须明知是假药）。
- *不要求以获取非法利润为目的*（低于成本价出售、甚至免费提供，只要明知是假药，仍构成本罪）。
### 三、生产、销售、提供劣药罪
生产、销售、提供劣药罪，是指生产、销售劣药，或者药品使用单位的人员明知是劣药而提供给他人使用， **对人体健康造成严重危害** 的行为。
#### (一) 犯罪性质
本罪是 **实害犯** ，不同于生产、销售、提供假药罪的抽象危险犯。只有造成严重危害人体健康的结果，才成立本罪。
#### (二) 假药与劣药的区分
1. **假药** ：通常是不具有基本疗效，或者安全性存在重大疑问的药品。
2. **劣药** ：通常是具有相当疗效，但成分、含量、有效期、储存等不符合标准，可能危害人体健康的药品。
3. **评价关系** ：假药与劣药不是完全非此即彼，具体案件中应按危害性质和法条评价关系处理。
> [!note] 刑修十一变化
> 删除罚金限额，增加“提供劣药”行为，并删除直接援引《药品管理法》定义劣药的规定。
### 四、妨害药品管理罪（《刑修十一》新增）
> [!note] **法条链接：第一百四十二条之一【妨害药品管理罪】**
> 违反药品管理法规，有下列情形之一， **足以严重危害人体健康** 的，构成妨害药品管理罪：
> 1. 生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的；
> 2. 未取得批准证明文件生产、进口药品或明知而销售的；
> 3. 申请注册中提供虚假证明/数据/资料/样品或采取其他欺骗手段的；
> 4. 编造生产、检验记录的。
> *（竞合处理：同时构成假药罪/劣药罪等，依照处罚较重的规定定罪处罚。）*
> [!important] **核心考点：具体危险犯**
> 上述四种行为 **必须以“足以严重危害人体健康”为要件** ，本罪属于 **具体危险犯** （只能由故意构成）。
> [!warning] **【注意】：罪刑均衡原则的适用**
> 针对“未取得批准证明文件生产、进口药品或者明知而销售”的行为：
> - 如果 **足以** 危害人体健康 → 成立 **妨害药品管理罪** （最高刑 7 年）。
> - 如果 **不足以** 危害人体健康 → 按《药品管理法》行政处罚即可， **不能认定为非法经营罪** 。
> - *原因*：如果不足以危害健康定非法经营罪（最高可判 15 年），会导致“危害小的判得重，危害大的判得轻”的罪刑失衡现象。
### 五、骗取贷款罪
#### (一) 概念
是指自然人或单位以欺骗手段取得银行或其他金融机构贷款，给其造成重大损失的行为。
> [!note] 刑修十一变化
> 刑法修正案（十一）删除了“其他严重情节”这一基本犯入罪路径。修正后，本罪基本犯以造成金融机构 **重大损失** 为核心，不再是单纯情节犯。
#### (二) 行为方式：核心在于“手段的欺骗性”
1. **主观方面** ： **不能有非法占有的目的** 。*(如果有非法占有目的，则构成贷款诈骗罪)*。
2. **欺骗的对象** ：必须是 **欺骗了金融机构工作人员** 。
- 如果工作人员明知真相仍放贷 → 行为人不构成本罪，工作人员构成*违法发放贷款罪*。
3. **特殊情形** ：提供 **真实担保** 也有可能构成本罪。
> [!example] **举例**
> 甲因逾期被列入征信黑名单，无法贷款。甲冒用他人名义贷款，虽然提供了真实抵押担保，但由于欺骗了银行，仍构成骗取贷款罪。
#### (三) 行为主体
本罪 **不是身份犯** ，未直接取得贷款的人也能构成本罪。
> [!example] **举例**
> 甲请乙担保贷款。乙背着甲提供了虚假担保材料，甲不知情，银行受骗放贷。此时， **乙独立构成骗取贷款罪** 。
### 六、公司、企业背信类犯罪（《刑法修正案（十二）》修订）
> [!tip] 复习定位
> 这组三罪不是传统高频主观题，但属于新修内容。共同考点是：刑修十二扩大了民营企业内部背信犯罪的规制范围，体现对国有财产、集体财产和私有财产的平等保护。
#### (一) 非法经营同类营业罪
1. **主体** ：国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员；以及其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员。
2. **行为** ：利用职务便利，自己经营或者为他人经营与任职公司、企业同类的营业，获取非法利益。
3. **认定抓手** ：董事、监事、高级管理人员的认定应作实质判断；同类营业行为必须以 **利用职务便利** 为前提。
#### (二) 为亲友非法牟利罪
1. **主体** ：国有公司、企业、事业单位工作人员；以及其他公司、企业工作人员。
2. **行为类型** ：将本单位盈利业务交由亲友经营；高买低卖向亲友输送利益；从亲友经营管理的单位采购、接受不合格商品或服务。
3. **结果要求** ：致使国家利益或者公司、企业利益遭受重大损失。
#### (三) 徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪
1. **主体** ：国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员；以及其他公司、企业直接负责的主管人员。
2. **行为** ：徇私舞弊，将国有资产或者公司、企业资产低价折股、低价出售。
3. **结果要求** ：致使国家利益或者公司、企业利益遭受重大损失。
### 七、伪造货币罪
伪造货币罪，是指没有货币制作、发行权的人，非法制造外观上足以使一般人误认为是真币的假货币，妨害货币公共信用的行为。
1. **保护法益** ：货币的公共信用。
2. **责任形式** ：故意，并要求具有非法使用目的，即以行使或者置于流通为目的。
3. **行为对象** ：包括正在流通的人民币、境外货币以及中国人民银行发行的纪念币；伪造停止流通的货币并使用的，可按诈骗罪评价。
4. **与变造货币罪区分** ：伪造是“从无到有”，使货币丧失同一性；变造是对真币加工改造，核心是“从少到多”。
5. **罪数** ：伪造货币后又持有、使用、出售、运输自己伪造的货币，一般由伪造货币罪吸收，并从重处罚；又购买、运输他人假币的，另行评价并数罪并罚。
### 八、非法吸收公众存款罪
非法吸收公众存款罪，是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。
#### (一) 成立要件
1. **主体** ：不具有吸收存款资格的自然人、单位；或者虽有资格但违反规定吸收存款的主体。
2. **对象** ：社会不特定公众。向亲友或单位内部人员吸收资金，原则上不属于“公众”；但明知资金会继续面向不特定人吸收而放任的，可另行评价。
3. **行为方式** ：未经批准或者借用合法形式，向社会公开宣传，承诺在一定期限内还本付息或给付回报，并向公众吸收资金。
4. **用途判断** ：吸收资金用于货币资本经营，是本罪的重要识别点；若主要用于真实生产经营，应结合具体风险和司法解释谨慎认定。
5. **责任形式** ：故意，不要求非法占有目的；若具有非法占有目的并符合条件，可能转入集资诈骗罪。
> [!note] 刑修十一变化
> 量刑档次提升为三档，增设十年以上有期徒刑档；不限额罚金；并增加提起公诉前积极退赃退赔、减少损害结果发生的从宽条款。
### 九、洗钱罪
> [!note] **法条链接：第一百九十一条【洗钱罪】**
> 为掩饰、隐瞒特定犯罪所得及其产生的收益的来源和性质，实施提供账户、转换财产、转移资金等行为的，构成洗钱罪。
#### (一) 洗钱罪的“七种上游犯罪”
必须牢记，洗钱罪的上游犯罪 **仅限以下 7 种** ：
1. **毒** （毒品犯罪）
2. **黑** （黑社会性质的组织犯罪）
3. **恐** （恐怖活动犯罪）
4. **走** （走私犯罪）
5. **贪** （贪污贿赂犯罪）
6. **管** （破坏金融管理秩序犯罪）
7. **诈** （金融诈骗犯罪）
*(法益：国家的金融管理秩序、司法机关的正常活动)*
#### (二) 构成要件
1. **行为主体** ：自然人、单位。
- 🌟 **《刑修十一》重大修改** ：上游犯罪人自己实施洗钱行为的（ **“自洗钱”** ），也成立洗钱罪！
2. **行为对象** ：上游 7 种犯罪的所得及其产生的收益。
- 只要上游犯罪事实查证属实即可， **不要求** 上游犯罪已被依法裁判。
- 上游犯罪人死亡等原因不追究刑责， **不影响** 洗钱罪认定。
3. **五种行为方式** ：
1. 提供资金账户；
2. 转换为现金、金融票据、有价证券；
3. 转账或支付结算转移资金；
4. **跨境转移资产** ；
5. 其他掩饰、隐瞒方法。
#### (三) 责任形式与认定
1. **责任形式** ：故意（含间接故意）。
2. **明知判断** ：可结合行为人的认知能力、接触犯罪所得的情形、所得种类数额、转移方式、交易异常程度等综合推定。
3. **法条竞合** ：为他人洗钱，同时触犯第 312 条（掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪）的，属于想象竞合， **从一重罪处罚** 。
4. **时效问题** ：上游犯罪过时效但洗钱罪未过，或上游犯罪人无责任能力， **仍可追究洗钱罪** 。
#### (四) 自洗钱的罪数
1. **不可罚的事后行为** ：上游犯罪后的自然占有、窝藏、使用、处分，仍是上游犯罪的自然延伸，不宜单独认定洗钱罪。
2. **数罪并罚** ：实施动态“漂白”行为，如转换财产形态、转移资金、跨境转移资产等，已经超出单纯窝赃范围的，可认定为洗钱罪，与上游犯罪并罚。
3. **想象竞合** ：若上游犯罪实行行为的一部分同时具有洗钱性质，从一重罪处罚。
### 十、信用卡诈骗罪【重点】
> [!note] **法条链接：第一百九十六条【信用卡诈骗罪】**
> 有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的……（伪造/骗领、作废、冒用、恶意透支）。
> **盗窃信用卡并使用的，依照盗窃罪定罪处罚。**
#### (一) 核心法理与司法解释的冲突
- **法理分析** ：诈骗罪要求受骗者有“意思自治能力”。机器（ATM）没有意思自治，因此对机器非法使用信用卡本应定*盗窃罪*，对人使用定*信用卡诈骗罪*。
- **司法解释（实务规定）** ：拾得他人信用卡并在 ATM 机上使用的，司法解释按“冒用他人信用卡”处理，构成犯罪的定信用卡诈骗罪。该结论主要针对 **他人真实有效信用卡** ，不能当然扩张到伪造卡、作废卡在机器上使用的情形。
#### (二) 四种行为类型
（*这里的信用卡包含具备部分/全部功能的借记卡*）
1. **使用伪造/骗领的信用卡** ：
- 仅限 **对自然人** 使用。*(如果在 ATM 上使用伪造卡，成立 **盗窃罪** ！这是特例)*
- “变造”的卡按伪造处理。
- 拿伪造卡私下 **质押担保** 骗钱 → 定 **(合同)诈骗罪** ，而非本罪。
2. **使用作废的信用卡** ：
- 主体可以是持卡人或他人。
- 同样仅限 **对自然人** 使用。*(ATM 上使用作废卡，成立 **盗窃罪** )*
3. **冒用他人信用卡** ：
- 非持卡人以持卡人名义使用， **不需要** 现实持有该卡。
- 必须 **违背持卡人意志** （若征得同意则不构成本罪）。
4. 🌟 **恶意透支** ：
- **性质** ：恶意透支型属于 **真正身份犯** （主体必须是合法持卡人）。非法获得他人卡的人透支，定盗窃或冒用型信用卡诈骗。
- **主观要件** ：必须在 **透支时** 就具有“非法占有目的”（不归还的意图）。如果透支时想还，事后还不上，不构成本罪。
- **客观处罚条件** ：“经发卡银行催收后仍不归还”只是处罚条件，不是构成要件要素。
#### (三) 机器上使用他人信用卡取款的定性
1. **司法解释/实务立场** ：拾得他人信用卡并在 ATM 机上使用，属于“冒用他人信用卡”，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪处理。
2. **理论盗窃说** ：机器不能产生认识错误，也不能作财产处分；在 ATM 机上取款更接近秘密窃取，宜定盗窃罪。
3. **答题处理** ：主观题可先写司法解释结论，再交代理论争议；若题干强调“机器不能被骗”的理论立场，则转向盗窃罪分析。
### 十一、保险诈骗罪
#### (一) 概念
投保人、被保险人、受益人，以获取保险金为目的，采取虚构标的、事故或制造事故等方法骗取保险金（数额较大）的行为。
#### (二) 构成要件
1. **行为主体** ：投保人、被保险人、受益人。（ **真正身份犯** ，单位可构成本罪）
2. 🌟 **“着手”的认定（重点）** ：
- 虚构标的、制造事故等行为，只是 **预备行为** 。
- 只有当行为人 **向保险公司索赔时（或提出支付请求时）** ，才对保险公司财产产生紧迫危险，此时才是保险诈骗罪的 **着手** 。
#### (三) 罪数认定
1. 故意制造事故（如杀人、纵火毁车）骗保 → **数罪并罚** （如故意杀人罪 + 保险诈骗罪）。
2. 仅制造了事故，还没来得及索赔就被抓 → **不并罚** ，仅定故意杀人罪/故意毁坏财物罪等（因为保险诈骗还在预备阶段，通常被实害行为吸收或不作独立评价）。
3. 行为中同时存在普通诈骗行为 → **想象竞合** ，从一重处罚。
### 十二、逃税罪
逃税罪，是指纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并达到法定比例，或者扣缴义务人不缴、少缴已扣、已收税款，数额较大的行为。
#### (一) 成立要件
1. **主体** ：纳税人、扣缴义务人，属于身份犯。
2. **手段行为** ：虚假纳税申报；经税务机关通知申报而不申报；缴纳税款后以假报出口等欺骗手段骗取已缴税款。
3. **目的行为** ：逃避缴纳税款，包括不缴、少缴应纳税款或已扣、已收税款。
4. **数额要求** ：纳税人逃税需数额较大且占应纳税额 10% 以上；数额巨大且占 30% 以上适用升格法定刑。
5. **责任形式** ：故意。
#### (二) 处罚阻却事由
有第 201 条第 1 款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴税款、缴纳滞纳金并已受行政处罚的，原则上不追究刑事责任；但五年内因逃税受过刑事处罚，或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。
### 十三、虚开发票类犯罪
#### (一) 虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪
1. **保护法益** ：国家税收征管制度和增值税专用发票管理秩序。
2. **前置违法** ：认定虚开必须以违反税法规范为前提；税法上不属于虚开的“挂靠开票”等，不能直接刑法化。
3. **实质限制** ：客观上应存在骗取国家增值税税款的危险或实际税收损失；为虚增业绩、融资、贷款等不以骗抵税款为目的，且未因抵扣造成税款被骗损失的，不以本罪论处。
4. **主观面** ：若采目的犯理解，应要求具有骗抵税款目的；不具有骗税目的的，可能转入其他犯罪评价。
#### (二) 虚开发票罪
虚开第 205 条规定以外的其他发票，情节严重的，成立虚开发票罪。复习时注意与虚开增值税专用发票犯罪区分：前者重在普通发票管理秩序，后者与增值税抵扣、出口退税风险直接相关。
### 十四、非法经营罪
> [!note] **法条链接：第二百二十五条【非法经营罪】**
> 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的……（专营专卖物品、许可证件、金融业务、其他严重扰乱市场秩序行为）。
#### (一) 概念
违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
#### (二) 四类法定行为
1. **专营/专卖/限制买卖物品** （如烟草等，未经许可经营）。
2. **买卖许可证/批准文件** 。
3. **非法金融业务** （未经批准经营证券、期货、保险业务，或非法从事 **资金支付结算** 业务）。
4. **兜底条款** ：其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。（*注意：前三类只要有一般禁止规定即可；此类兜底条款必须要有国家规定对“具体行为”的明确禁止，否则不能随意认定*）。
#### (三) 责任形式与特征
1. **主观方面** ：只能是故意。 **不需要“以营利为目的”** 。
2. **行为特征** ：本罪属于 **职业犯** 。经营行为必须是反复继续实施的，行为人主观上必须具有反复继续实施的意思，偶尔为之一般不构成本罪。
3. **前置条件** ：必须违反“国家规定”。这里的国家规定限于全国人大及其常委会制定的法律、决定，以及国务院制定的行政法规、行政措施、决定、命令，不包括部门规章。
4. **兜底限制** ：第 225 条第 4 项必须严格解释，不能把一般行政违法都装入非法经营罪；没有明确国家规定禁止的具体经营行为，不得认定为本罪。
## 第二十一章 贪污贿赂罪【重要】
> [!tip] **复习建议与核心方法**
> 本章的 **超级重点罪名** 是：贪污罪、挪用公款罪、受贿罪。复习这三大罪名，核心方法是深刻理解其 **行为公式** 。
> 贪污贿赂犯罪可大体分为两类：一是贪污型犯罪，核心是利用职务侵害公共财产或公款使用秩序；二是贿赂型犯罪，核心是职务行为的不可收买性。复习时建议按“主体身份 + 职务便利/影响力 + 财物流向 + 主观目的”四步判断。
> [!summary] 本章概述
> 1. **行为类型** ：贪污、挪用公款、私分国有资产等多为作为犯；巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪等体现不履行说明、申报义务。
> 2. **行为主体** ：多数罪名要求国家工作人员；少数罪名可由单位构成；行贿罪主体通常为自然人，单位行贿另有专门罪名。
> 3. **责任形式** ：全部为故意。贪污罪要求非法占有目的；挪用公款罪没有非法占有目的；行贿罪要求谋取不正当利益。
> [!note] 贿赂犯罪保护法益
> 1. **职务行为不可收买性说** ：国家工作人员的职务行为不能成为利益交易对象。即便为他人谋取的是正当利益，权力被金钱购买本身即侵害法益。本笔记以此为主线。
> 2. **职务行为公正性说/纯洁性说** ：强调受贿行为对公务公正、廉洁形象的侵害。
> 3. **信赖说/廉洁性说/折中说** ：强调公众对国家工作人员依法、公正履职的信赖。主观题无需展开所有学说，只需围绕“不可收买性 + 廉洁性”作答。
### 第一节 贪污罪
> [!note] **法条链接：第三百八十二条【贪污罪】**
> 国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
> 受委托管理、经营国有财产的人员，……以贪污论。
贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
**保护法益（双重）** ：一是公家的财产权；二是职务行为的廉洁性。
#### 一、构成要件（贪污罪公式：A + B）
> [!important] **贪污罪公式：贪污罪 = A（实行行为）+ B（身份与对象要件）**
> - **A：实行行为** = 侵占、盗窃、诈骗
> - **B：身份与对象** = B 1(行为主体:国家工作人员) + B 2(行为对象:公共财物) + B 3(行为方式:利用职务便利)
##### （一）行为主体（B 1：国家工作人员）
行为主体是依法从事公务的国家工作人员。
1. **国有企业中的国家工作人员（4 类）** ：
- 国企中从事公务的人员。
- 国企委派到非国有单位从事公务的人员。
- 经国有公司提名/批准，在国有控股/参股公司中代表国有公司从事管理的人员。
- **拟制规定** ：受国家单位委托，管理、经营国有财产的人员。*(注意：此类人仅在贪污罪中拟制为国家工作人员，不能成为挪用公款罪的主体，挪用时定挪用资金罪)*。
2. 通过伪造公文、证件担任国家工作人员的，也可成为本罪主体。
##### （二）行为方式（B 3：利用职务便利）
1. **职务的管理性** ：要求职务具有一定管理性，不包括纯粹的体力劳动。
2. **利用的实质性** ：要求职权发挥了 **实质影响力** ，而不只是“形式利用”（如因工作关系熟悉作案环境/容易进入场所）。
##### （三）实行行为（A：侵占、盗窃、诈骗）
> [!warning] **提示：实行行为不能缺**
> 具备 B 要件但缺少 A 要件（未实施实行行为），不构成贪污罪。例如国家工作人员收受香烟后为盗窃国企仓库的窃贼大开方便之门，不构成贪污罪，仅构成盗窃罪的帮助犯。
1. **侵吞（对应侵占罪）**
- **含义** ：将公家所有、自己依职权占有的财物变成自己所有。
- **占有种类** ：①直接占有（如出差携公款打入私账）；②领导的松弛占有（如总经理指示出纳将公款拿回家，总经理构成贪污，单位账户资金属于领导松弛占有）。
- **财物种类** ：有体物、已收账款、应收账款（财产性利益）。
- **认定要点** ：由于行为人本就依职权占有财物，因此侵占方式 **不额外要求利用职务便利** （如出纳不用钥匙而是拿斧头劈开自己保管的保险柜拿钱，属于侵占型贪污，而非盗窃）。
2. **窃取（对应盗窃罪）**
- **含义** ：将自己没有单独占有的公共财物，利用职务便利转移为自己占有。
- **认定要点** ：要求比普通盗窃罪 **多一个要件（利用职务便利）** 。如会计偷看出纳密码打开两人共同管理的保险柜，属利用职务便利窃取，定贪污罪。
3. **骗取（对应诈骗罪）**
- **含义** ：实施欺骗，使有处分权人产生认识错误并处分事实上不属于自己占有的公共财物。
- **认定要点** ：要求比普通诈骗罪 **多一个要件（利用职务便利发挥实质影响）** 。若报销时财务进行实质审查未受职权影响而被骗，仅定普通诈骗罪。
##### （四）主观目的
**非法占有目的** ：既包括为自己占有，也包括为第三人（他人或私企）占有。
#### 二、认定问题
##### （一）既遂标准
- **窃取、骗取** ：取得控制公共财物（建立自己的占有）。
- **侵吞** ：行使所有权。
- **犯罪既遂数额 = 公家损失数额** 。既遂后将财物捐赠的，不影响既遂。
> [!example] *例如，国企厂长甲与私企乙合谋造假账，乙先垫付 26 万给甲，但化工厂最终没打款。甲构成贪污罪未遂（因公家无损失），乙构成贪污罪帮助犯。*
##### （二）共犯与身份
处理非国家工作人员（甲）与国家工作人员（乙）的共犯问题时， **先找实行者** ：
1. **乙实行，甲帮助** → 乙定贪污罪(实行犯)，甲定贪污罪(帮助犯)。
2. **甲实行，乙帮助** → 甲定财产犯罪(如诈骗罪实行犯)，乙定财产犯罪(帮助犯)。*（因乙无实行行为，不构成贪污罪）*。
3. **甲乙共同实行** → 甲乙既构成财产犯罪共犯，也构成贪污罪共犯， **想象竞合，择一重罪论处** 。
##### （三）罪名界限
1. **与职务侵占罪** ：区分关键是行为主体（国家工作人员 vs 非国家工作人员）。
2. **与私分国有资产罪** ：区分关键是犯罪主体（个人犯罪 vs 单位犯罪，为个人谋利 vs 为单位谋利）。
##### （四）责任形式
责任形式为 **故意** ，且具有 **非法占有目的** 。
### 第二节 挪用公款罪
> [!note] **法条链接：第三百八十四条【挪用公款罪】**
> 国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪。
#### 一、行为公式与法理结构
> [!important] **行为公式：实行行为 + 处罚条件**
> - **实行行为** ：为了归个人使用，挪出公款的行为。
> - **处罚条件（三种使用行为）** ：
> 1. 进行 **非法** 活动（数额要求 3 万，无时间限制）。
> 2. 进行 **营利** 活动（数额要求 5 万，无时间限制）。
> 3. 进行 **一般** 活动（数额要求 5 万， **超过 3 个月未还** ）。
- **特殊法理** ：本罪的实行行为 **只有挪出行为** ，使用行为只是“处罚条件”。如果因为意志以外原因未挪出成立未遂；如果挪出但未满足处罚条件（如一般活动 3 个月内还了），属于 **不定罪、不处罚** （而非中止）。
- **共犯认定** ：若挪用去贩毒，甲挪用，乙知情并参与贩毒。甲构成挪用公款+贩毒数罪并罚；乙不构成挪用公款罪共犯（因使用行为非实行行为），只定贩毒罪共犯。
#### 二、“归个人使用”的认定
##### （一）行为定性（私用 vs 公用）
只要具备以下两点之一，即属“归个人使用（挪作私用）”：
1. **个人落了人情** ：借款方欠的是挪出者个人的人情。
2. **个人落了好处** ：挪出者谋取了个人利益（正当/不正当、财产/非财产均可）。
*注：以单位名义向单位挪用，只要为个人谋利，仍属“归个人使用”。*
##### （二）包容评价与内部转换
1. **包容评价规则** ：根据法益侵害程度， **非法活动 → 营利活动 → 一般活动** 可以向下包容评价。
> [!example] *甲挪 2 万营利，挪 3 万一般活动超过 3 月。单看都不够罪。将 2 万营利降维评价为一般活动，合计 5 万超过 3 月未还，成立本罪。*
2. **内部转换与主客观相一致** ：处罚条件可根据实际情况客观转换（如本想炒股但一直放着，按一般活动超时认定）；但必须遵循主客观相一致（若被骗以为对方拿去看病，实际对方拿去贩毒，挪用者无非法活动的故意，且短期内归还，最终不构成犯罪）。
#### 三、与贪污罪的关系
两罪的核心区分标准： **有无非法占有目的（有无归还意思）** 。
挪用公款罪可被贪污罪包容评价。出现以下 4 种情形，推定具有非法占有目的， **转化为贪污罪** ：
1. 携带挪用公款潜逃的（对潜逃部分定贪污，吸收或与剩余挪用部分并罚）。
2. 采取虚假发票平账、销毁账目手段的。
3. 截取单位收入不入账，难以反映且不还的。
4. 有能力归还而拒不归还的（*如果是客观原因如炒股亏空无力归还而潜逃，仍定挪用公款罪*）。
#### 四、挪用型犯罪的三罪总结
| 罪名 | 行为主体 | 行为对象 | 行为方式与要点 |
| :--- | :--- | :--- | :--- |
| **挪用资金罪** | 非国家工作人员 | 非国有单位资金 | 挪作私用，有归还意图。 |
| **挪用公款罪** | 国家工作人员 | 公家资金 | 挪作私用，有归还意图。（挪用特定 **物** 归个人使用定此罪） |
| **挪用特定款物罪** | 一般主体（含两类人）| 特定款物（救灾/抢险/扶贫等） | **将公用转其他公用** ，无归还意图。 |
### 第三节 受贿罪
> [!note] **法条链接：第三百八十五条【受贿罪】**
> 国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
**保护法益** ：国家工作人员职务行为的 **不可收买性** 。*(只要许诺“给钱就办事”，即便做的是正当合法之事，也侵害了不可收买性，构成受贿罪)*。
#### 一、实行行为之交易标的（权钱交易）
单纯收钱或单纯办事均不是受贿罪的实行行为，受贿罪必须具备 **对价关系（权钱交易）** 。
##### （一）请托人的财物（贿赂）
包括货币、物品和 **财产性利益** （如房屋装修、债务免除、旅游、由他人代为支付的嫖娼费等）。
*排除项*：纯粹的劳务、代写论文、提供非财产性利益（如提拔升职、单纯自己提供性服务）。
##### （二）自己的职务行为（办事）
1. **“职务”** ：指公务。纯粹技术劳动（如医生坐诊开方）不属于公务，但若涉及采购特权则属于。
2. **“职务便利”** ：
- **直接型** ：利用本人职务直接谋利。
- **间接型** ：利用本人职务影响力，让第三人谋利（要求对第三人有 **制约性影响** ，否则属于斡旋受贿）。
3. **“谋取利益”** ：包含正当利益与不正当利益；受益人可以是请托人，也可以是第三人。
#### 二、实行行为之交易方式
1. **事前型交易** ：
- **索取贿赂** ：只要索取即成立， **不要求** 许诺办事。要到钱即既遂。
- **收受贿赂** ：要求“请托人送钱 + 官员 **许诺办事** （明示/暗示均可）”。收钱即既遂。*（官员可为自己收，也可让第三人收；不要求实际办事）*。
2. **事后型交易（事后受贿）** ：办事时无意图，事后收财物，构成受贿。
- **离职问题** ：在职时约定离职后收钱 → 构成受贿罪；在职时无约定，离职后收钱 → 不构成受贿罪。
3. **变相受贿（司法解释 7 种）** ：低买高卖的交易形式、收受干股、假合作投资、假委托理财、假赌博输钱、特定关系人挂名领薪、名为借用实为受贿。
#### 三、主观故意与既遂标准
##### （一）数额上的主客观相一致
受贿罪分“较大(3 万)、巨大(20 万)、特别巨大(300 万)”三档。必须主客观同时满足。
1. 若客观送 20 万，主观只知 3 万 → 仅按 3 万（数额较大）处罚。
2. 若主观欲收 3 万，客观发现只有 1 千 → 构成 3 万未遂与 1 千既遂想象竞合，择一重处。
##### （二）既遂标准（取得控制）
1. **控制要求** ：事实上取得控制即可，不要求民法上所有权转移（如房子未过户但收下即既遂，不知道银行卡密码为未遂，知密码但被定存为既遂）。
2. **后续状态不影响既遂** ：既遂后被行贿人取走/修改密码、未消费、用于公家/公益、回赠等，均 **不影响** 受贿既遂结论。行贿人取走定盗窃罪，并罚。
3. **受贿数额认定** ：
- 共受算整体数额。
- 受贿金额以 **犯罪时** 为准，后续增值或收益（如租金）属违法所得收益。
- 干股未转让按实际分红算，转让按转让时股份价值算。
- 原始股套现后的巨额获利计入受贿数额。
- 违禁品（毒品/假币）具有消极价值，按其非法交易的 **行情价** 计算。
#### 四、罪数问题
1. **与渎职罪** ：受贿 + 办事行为构成渎职罪 → **数罪并罚** 。
- *【例外牵连犯】*：受贿 + 徇私枉法罪等四种特定司法犯罪 → 择一重罪论处（刑法第 399 条）。
2. **与贪污罪** ：区分财物来源。拿别人钱是受贿，动公家钱是贪污。如长官让下级申请公款后分润给自己，属于变相贪污，定贪污罪。
3. **与敲诈勒索罪/诈骗罪** ：非对立排斥，可发生想象竞合。官员假意许诺骗取钱财，同时触犯受贿罪与诈骗罪，择一重处。
### 第四节 行贿罪
> [!note] **法条链接：第三百八十九条【行贿罪】**
> 为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
#### 一、构成要件与既遂
1. **公式** ：为谋取不正当利益 + 给予财物。
2. **利益的不正当性** ：主观有目的，客观确系不正当（含非法利益及不公平竞争优势）。若请求依法办事/客观是正当利益，则不构成行贿。
3. **行为类型** ：
- **主动给钱** ：不要求事后实际获利，送出即既遂。
- **因被勒索被动给钱** ：必须 **实际获得** 不正当利益才构成行贿；未获得的，不是行贿。
4. **既遂与数额** ：国家工作人员客观占有财物即既遂。行贿数额 = 受贿数额（以最终对方取得的财产性利益计算）。
#### 二、罪数问题
行贿人谋取的不正当利益若构成其他犯罪（如逃税、盗窃），原则上与行贿罪 **数罪并罚** 。但若出现重复评价（如花钱买假户口，不能既定行贿罪又定买卖国家机关证件罪），则禁止重复处罚。
#### 三、刑法修正案（十二）重点
> [!important] 从重处罚情形
> 1. 多次行贿或者向多人行贿；
> 2. 国家工作人员行贿；
> 3. 在国家重点工程、重大项目中行贿；
> 4. 为谋取职务、职级晋升、调整行贿；
> 5. 对监察、行政执法、司法工作人员行贿；
> 6. 在生态环境、财政金融、安全生产、食品药品、防灾救灾、社会保障、教育、医疗等领域行贿，实施违法犯罪活动；
> 7. 将违法所得用于行贿。
刑修十二同时调整了行贿罪法定刑结构，缓解行贿罪与受贿罪部分档次处罚轻重倒置的问题；并延续“受贿行贿一起查”的政策导向。行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚；犯罪较轻、对调查突破或侦破重大案件起关键作用，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
### 第五节 斡旋受贿
> [!note] **法条链接：第三百八十八条【斡旋受贿型受贿罪】**
> 国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取/收受财物的，以受贿论处。
> 关系链：请托人 → 送钱 → 中间人(斡旋者) → 斡旋行为 → 办事人
#### 一、基本要点与构成要件
1. **罪名与主体** ：罪名是受贿罪；主体必须是 **国家工作人员** 。
2. **法益** ：斡旋者职权影响力不可收买性 + 终端办事人职务行为公正性。
3. **构成与既遂** ：只要求 **许诺** 实施斡旋并谋取不正当利益，收到财物即既遂。 **不要求** 实际实施斡旋，也不要求终端办事人办成事。（注意：主观要求谋取不正当利益，客观 **不要求** 存在现实的不正当利益）。
#### 二、共犯模型（以乙收甲 100 万办事为例）
1. **乙给丙 60 万，丙办事** ：丙定受贿(60 万)；乙定受贿共犯+行贿罪(竞合)，另定斡旋受贿(100-60=40 万)，牵连犯择一重处；甲定行贿乙(40 万)与行贿丙(60 万)的竞合。
2. **乙隐瞒收钱/劝丙别收，丙猜出或知情且办事** ：丙均要对 100 万负责定受贿罪既遂；乙对丙不构成共犯（无帮助故意）；乙对甲定斡旋受贿(100 万)；甲对丙/乙均成立行贿罪(竞合)。
#### 三、与普通受贿的区别
区分关键在于 **上下级关系** ：
- 上级找下级、有制约关系的 → 普通受贿。
- 同级找同级、下级找上级、无制约关系的游说 → 斡旋受贿。
### 第六节 利用影响力受贿罪
> [!note] **法条链接：第三百八十八条之一【利用影响力受贿罪】**
> 关系链：请托人 → 送钱 → 中间人(有影响力的人) → 游说行为 → 办事人
#### 一、行为主体与构成要件
1. **行为主体（非现职有权官员）** ：
- 现职国家工作人员的近亲属/密切关系人（有利益或制约利害关系）。
- 离职国家工作人员及其近亲属/密切关系人。
2. **构成要件（与斡旋受贿严格区分）** ：
- 必须 **实施了游说行为** 且 **终端办事人许诺办事** ，才构成本罪。
- 客观上要求在办事人许诺时， **可能存在不正当利益** （若法律上不可能存在不正当利益，如已被判无罪，则仅构成诈骗罪）。
#### 二、利用影响力受贿与斡旋受贿的对比
| 区别点 | 利用影响力受贿罪 | 斡旋受贿型受贿罪 |
| :--- | :--- | :--- |
| **主体身份** | 非国家工作人员 | 国家工作人员 |
| **对价关系** | 终端办事人职务行为与钱财的对价 | 斡旋者职权地位与钱财的对价 |
| **影响力根据** | 私人关系 | 职权地位及工作关系 |
| **客观要求** | 必须游说且办事人许诺 | 许诺斡旋即成立（不要求真游说/办事人真办事）|
> [!tip] **利益正当性要求总结**
> - **行贿类犯罪** ：主观需有目的，客观 **必须存在** 不正当利益。
> - **斡旋受贿** ：主观需有目的，客观 **不要求** 存在不正当利益。
> - **利用影响力受贿** ：主观需有目的，客观要求办事人许诺时 **可能存在** 不正当利益。
> - **普通受贿类** （受贿罪、单位受贿、非国受）：不论利益正当与否， **一律包含** 。
### 第七节 巨额财产来源不明罪
> [!note] **法条链接：第三百九十五条【巨额财产来源不明罪】**
> 国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论。
#### 一、实行行为
本罪是 **真正不作为犯** 。拥有巨额财产是前提条件，实行行为是“ **被责令说明来源而不能说明** ”。
> [!note] 实行行为性质的几种观点
> 1. **作为说** ：实行行为是非法获取明显超过合法收入的财物。
> 2. **不作为说** ：实行行为是经责令说明而不能说明来源。
> 3. **持有说** ：实行行为是非法持有来源不明且差额巨大的财产。
> 4. **复合行为说** ：持有来源不明财产 + 经责令不能说明。
> 5. **消极构成要件说** ：能够说明来源即阻却本罪成立。
> 本笔记采取不作为说作为主线：财产、支出明显超过合法收入是前提事实，责令说明后不能说明才是本罪的实行行为。
#### 二、认定问题
1. 一审判决前说明合法来源的 → 不构成本罪。
2. 一审判决前说明非法来源（如贪污受贿）查实 → 按对应罪名定罪，不构成本罪。
3. 判决后查清来源的：若是合法的， **不能推翻原判** （维持原判）；若是非法的（如查明是受贿）， **另按新罪名定罪，不推翻原判** 。
4. 注意区分国家工作人员本人财产与家庭成员财产；家庭成员的异常财产只有能够规范评价为国家工作人员实际控制、支配，或者能够证明属于其财产、支出的，才进入差额计算。
### 第八节 受贿罪核心裁判规则
> [!important] **受贿罪的四个核心裁判规则**
> 1. 国家工作人员明知其近亲属利用自己的职务行为受贿的，构成受贿罪。
> 2. 国家工作人员 **虚假承诺** 利用职务之便为他人谋利，收取他人财物的，构成受贿罪。
> 3. 国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成渎职罪和受贿罪的， **除《刑法》有特别规定外，一律以渎职罪和受贿罪数罪并罚** 。
> 4. 国家工作人员明知他人有请托事项而收受其财物，视为具备“为他人谋取利益”的构成要件， **是否已实际为他人谋取利益，不影响受贿的认定** 。
## 第二十二章 渎职罪
> [!note]
> **复习提示：** 渎职罪的复习重点是区分各罪的 **主体身份** 以及 **主观的故意与过失** 。本章 **超级重点罪名** 是：玩忽职守罪、徇私枉法罪。
### 渎职罪概述
渎职罪，是指国家机关工作人员利用职务便利或者徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，妨害国家机关公务的合法、公正、有效执行，损害国民对此信赖，并致使国家和人民利益遭受重大损失的行为。
> [!summary] 本章总抓手
> 1. **保护法益** ：国家机关公务的合法、公正、有效执行，以及国民对此的客观信赖。
> 2. **行为主体** ：原则上为国家机关工作人员，即在立法、行政、司法、军事机关中从事公务的人员；不包括一般国有公司、企业工作人员。个别罪名如故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪，主体可扩张至非国家机关工作人员。
> 3. **行为类型** ：徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守。徇私舞弊重在出于徇私动机不公正履职；滥用职权重在违法、不当行使职权；玩忽职守重在不履行或不正确履行职责。
> 4. **责任形式** ：多数为故意，部分为过失。滥用职权罪为故意，玩忽职守罪为过失，是本章最重要的对照。
> [!note] 因果关系与结果归属
> 渎职罪常常介入第三人行为，因此不能只机械看“没有渎职就没有结果”。事实因果关系层面通常可用条件说判断；结果归属层面则要看介入行为是否通常、是否在国家机关工作人员监管职责范围内、渎职行为是否显著增加了结果发生风险。刑法条文通常要求“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”，这是限制处罚范围的重要构成要件。
### 第一节 重点罪名
#### 一、滥用职权罪和玩忽职守罪（第 397 条）
##### （一）滥用职权罪
滥用职权罪，是指国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。
**1. 行为方式**
- **(1) 擅权** ：故意不正确履行职责。
- **(2) 弃权** ：故意不履行应当履行的职责。这表明， **滥用职权罪可以由不作为构成** 。
- **(3) 越权** ：超越职权处理事项。
**2. 实害结果**
成立本罪要求致使公共财产、国家和人民利益遭受 **重大损失** 。
**3. 主观要件**
主观必须是 **故意** 。不过，对于“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”这一结果，不需要行为人主观上有明确的认识。
##### （二）玩忽职守罪
玩忽职守罪，是指国家机关工作人员玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。
**1. 行为方式**
- 不履行职责（即不作为的方式）。
- 不正确履行职责。
**2. 主观要件**
主观必须是 **过失** 。
##### （三）两罪的区分与核心考点
> [!warning] **1. 区分关键：故意与过失的区别**
> 滥用职权罪是 **故意** 犯罪；玩忽职守罪是 **过失** 犯罪。认识上极易犯的错误是：将“不作为的滥用职权罪”错当成玩忽职守罪。
> - **【玩忽职守罪示例】** 夜里甲在大街上欲杀害乙。乙打报警电话求救，由于乙有点醉酒口齿不清，警察 **以为是恶作剧没有出警** ，导致乙被杀。警察主观为过失，构成 **玩忽职守罪** 。
> - **【滥用职权罪示例】（袖手旁观案）** 巡警在大街上明确看到有人在杀人，却 **故意袖手旁观** 致人死亡。这种故意的不作为属于滥权，构成 **滥用职权罪** ，同时也构成故意杀人罪（不作为的帮助犯），想象竞合，择一重罪论处。
> [!important] **2. 主体身份与单位责任问题**
> - **主体身份不同，罪名不同** ：如果是“国有公司、企业、事业单位人员”严重不负责任或滥用职权致使国家利益遭受重大损失的，不构成本罪，而是构成《刑法》第 168 条的 **国有公司、企业、事业单位人员失职罪 / 滥用职权罪** 。
> - **集体研究责任** ：以“集体研究”形式实施的渎职犯罪，应当追究国家机关 **负有责任的人员（个人）** 的刑事责任。
#### 二、徇私枉法罪和民事、行政枉法裁判罪（第 399 条）
##### （一）徇私枉法罪
徇私枉法罪，是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。
**1. 行为主体：司法工作人员**
仅限于 **参与刑事案件追诉、审理** 的侦查人员（含勘验、检查人员）、检察人员、审判人员。
- **【特例包含】** ：①监察机关中负责调查职务犯罪的人员；②海关中负责侦查走私犯罪的人员，均属于本罪主体。
- **【特例排除】** ：主体不是一切司法工作人员，必须与案件相关。
> *例如：王法官承办甲的案件。与本案无关的某派出所所长李某利用职务便利，制造虚假贩毒案件让甲揭发，导致甲构成立功。李某不构成徇私枉法罪，而构成 **滥用职权罪** 和 **帮助犯罪分子逃避处罚罪** ，想象竞合。*
**2. 行为表现**
- **法官** 徇私枉法：在定罪、量刑上滥用职权。
- **检察官** 徇私枉法：在批捕、审查起诉上滥用职权。
- **侦查人员** 徇私枉法：在立案、采取强制措施、调查证据上滥用职权。
**3. 主观要件**
必须是 **故意** ，且要求有 **徇私/徇情动机** 。
- *规定徇私动机是为了把“因法律水平不高造成的错案”排除在外。*
- *但如果法官法律水平很高，明知亲戚无罪，为了彰显自己“大公无私、公正廉洁”故意判其有罪，这里的“博取名声”依然属于徇私动机，构成徇私枉法罪。*
##### （二）民事、行政枉法裁判罪
司法工作人员在 **民事、行政** 审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的行为。
> [!danger] **【注意】与受贿罪的罪数关系（特例牵连犯）**
> 根据《刑法》第 399 条第 4 款：司法工作人员收受贿赂，同时触犯 **徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定失职罪，执行判决、裁定滥用职权罪** 这四罪的， **依照处罚较重的规定定罪处罚（不实行数罪并罚）** 。
> *结论：除此条款规定的情形外，国家工作人员犯其他罪同时受贿的，一律数罪并罚。*
### 第二节 普通罪名
#### 一、私放在押人员罪（第 400 条）
司法工作人员私放在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯的行为。
**1. 行为对象** ： **依法被关押** 的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯。*（不包括被行政拘留、司法拘留的人）*。
**2. 主观要件** ：必须是 **故意** 。如果是过失导致逃脱，对应的罪名是“失职致使在押人员脱逃罪”。
**3. 罪数问题** ：狱警明知囚犯脱逃后会杀害证人，仍然私放，囚犯果然杀了证人。狱警同时触犯私放在押人员罪和故意杀人罪（帮助犯）， **想象竞合，择一重罪论处** 。
#### 二、徇私舞弊不移交刑事案件罪（第 402 条）
行政执法人员徇私舞弊，对应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的行为。
**1. 行为主体：行政执法人员**
主要是市场监督管理、税务、监察、环保等行政执法人员。
> [!warning] **【注意】警察身份的双重性认定**
> - **(1) 作为行政执法人员** ：警察在处理治安违法（如小偷小摸）时，发现行为人实际偷了数额巨大的财物（达到盗窃罪标准），或发现其在拐卖妇女儿童，却故意不移交刑事侦查部门，构成 **徇私舞弊不移交刑事案件罪** 。
> - **(2) 作为刑事侦查人员** ：警察在正式侦查刑事案件时，应当采取刑事强制措施而故意不采取，构成 **徇私枉法罪** 。
**2. 行为方式（不作为犯）**
即不履行移交义务。表现形式包含：
- **消极静止** ：放任不管。
- **积极举动** ：①以罚代刑；②毁灭、隐藏、伪造证据改变案件性质 *（同时构成帮助毁灭、伪造证据罪，想象竞合）*。
**3. 主观要件** ： **故意** ，且须有 **徇私动机** 。
**4. 想象竞合** ：本罪可与放纵走私罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪等发生想象竞合。
#### 三、帮助犯罪分子逃避处罚罪（第 417 条）
有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的行为。
**1. 逃避处罚的情形**
帮助逃避侦查、追诉、定罪、重罪重刑处罚、刑罚执行（即逃避受刑事处罚）。
**2. 行为主体与行为方式的区分定性（重点核心）**
- **(1) 承办该案的司法工作人员** ：利用职权通风报信帮助逃避，既构成本罪，也构成徇私枉法罪， **想象竞合择一重处** 。*(注：法官将有罪判无罪构成徇私枉法，但不构成本罪，两罪是交叉重合关系)*。
- **(2) 不承办该案，但有查禁职责的司法工作人员** ：
> *例：警官乙侦办抢劫案。负责管理网络的网警丙利用职权获知动向并通风报信，丙构成本罪（因不是办案人，不定徇私枉法罪）。*
- **(3) 完全无查禁职责的司法工作人员** ：
> *例：档案室管理员丁偶然听到动向去通风报信，丁无查禁职责，不构成本罪，定 **窝藏罪** 。*
- **(4) 其他有查禁职责的国家机关工作人员** ：
> *例：农业局执法人员发现非法捕捞。若让其赶紧逃跑 → 定 **帮助犯罪分子逃避处罚罪** 。若处理后故意不移交司法机关 → 定 **徇私舞弊不移交刑事案件罪** 。*
**3. 罪数（常与他罪想象竞合）**
- 助其逃匿的 → 同时构成 **窝藏罪** 。
- 示意隐匿、毁灭、伪造证据的 → 同时构成 **帮助毁灭、伪造证据罪** 。
- 示意串供、翻供的 → 同时构成 **妨害作证罪** 。
- 公安人员对盗抢机动车非法提供牌证或提供便利的 → 同时构成 **掩饰、隐瞒犯罪所得罪** 。
#### 四、不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪（第 416 条）
负有解救职责的国家机关工作人员接到被拐卖、绑架的妇女、儿童及其亲属的解救要求，或者接到其他人的举报，不进行解救，造成严重后果的行为。
**1. 行为对象**
仅限被拐卖、绑架的妇女、儿童。
- 这里的“绑架”特指 **绑架型拐卖罪** ，而不是普通的绑架罪。
- 被拐卖的妇女、儿童，包括尚未卖掉的和已经卖掉的。
**2. 关联对比**
如果针对的是普通非法拘禁罪、绑架罪、拐骗儿童罪的被害人，有解救职责而不解救的：
- **故意** 不解救 → 定 **滥用职权罪** 。
- **过失** 不解救 → 定 **玩忽职守罪** 。
#### 五、食品、药品监管渎职罪（第 408 条之一）
负有食品药品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，造成严重后果或者有其他严重情节的行为。
## 第二十三章 危害国家安全罪
> [!tip] **复习提示**
> 本章在考试中 **很少考查，不是复习重点** 。主要掌握本章概念、煽动分裂国家罪、间谍罪、叛逃罪以及国家秘密类犯罪的界限与罪数规则即可。
### 一、危害国家安全罪概述
危害国家安全罪，是指故意危害中华人民共和国的主权、领土完整与安全，颠覆国家政权、推翻社会主义制度的行为。保护法益是 **国家安全** 。
成立要件：
1. **不法层面** ：实施危害国家安全的行为，造成危害国家安全的抽象危险或具体危险。
2. **责任层面** ：故意，即明知自己的行为会发生危害国家安全的结果，并希望或放任其发生。
> [!note] 复习抓手
> 本章多数罪名不是高频主观题，但若遇到陌生罪名，可以按“国家安全法益 + 抽象/具体危险 + 故意责任”展开论述。
### 二、煽动分裂国家罪（第 103 条第 2 款）
煽动分裂国家罪，是指煽动分裂国家、破坏国家统一的行为。
成立要件：
1. **实施煽动行为** ：可以通过书面、口头、网络传播或其他方式进行。
2. **对象范围** ：通常面向不特定人或多数人，使其产生分裂国家、破坏国家统一的犯意，或者刺激、助长其已有犯意。
3. **内容知悉** ：煽动内容必须能够为不特定人或多数人知悉。
4. **既遂判断** ：被煽动者是否实际实施分裂国家行为，不影响本罪成立。
5. **责任形式** ：故意。
> [!example] 常见成立情形
> 1. 出版、印刷、复制、发行、传播明知具有煽动分裂国家内容的出版物。
> 2. 组织、利用邪教组织煽动分裂国家。
> 3. 利用突发传染病、疫情等制造、传播谣言，煽动分裂国家。
### 三、间谍罪（第 110 条）
**1. 行为方式（符合其一即可）**
- (1) 参加间谍组织；
- (2) 接受间谍组织及其代理人的任务；
- (3) 为敌人指示轰击目标。
**2. 罪数问题**
国家机关工作人员叛逃后又参加间谍组织或者接受间谍任务的，触犯 **叛逃罪** （第 109 条）和 **间谍罪** ，应当 **数罪并罚** 。
### 四、为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪（第 111 条）
本罪中的“情报”必须作 **缩小解释** ，只包括关系国家安全和利益、尚未公开或依照有关规定不应公开的事项（即必须是关系国家安全和利益的情报，不包括一般情报）。
> [!important] **【总结】国家秘密类犯罪的辨析与罪数规则**
#### 1. 本罪与间谍罪的关系
- **(1) 吸收犯** ：行为人既参加间谍组织，又为其窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或情报的， **只定间谍罪** （重行为吸收轻行为）。
- **(2) 主观明知的区分** ：
- **明知对方身份** ：行为人明知对方是间谍组织，并为对方窃取/提供国家秘密或情报的，属于“接受间谍组织任务”， **只定间谍罪** 。
- **不明知对方身份** ：行为人如果不知道对方是间谍组织，但知道是境外的机构或人员并为其提供国家秘密的，定 **为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪** 。
#### 2. 本罪与故意泄露国家秘密罪（第 398 条）
故意泄露国家秘密罪属于“渎职罪”一章，但 **国家机关工作人员和非国家机关工作人员均可构成** 。
两罪的区分关键在于 **接受方的范围（对象不同）** ：
- **本罪** ：接受方必须明确是 **境外** 机构、组织或人员。
- **故意泄露国家秘密罪** ：只要求故意泄露即可，不限定泄露给谁（境内或境外均可）。*但如果明确知道是泄露给境外机构/人员时，按“为境外非法提供国家秘密罪”论处（特别法优于一般法）。*
> [!example] **认定举例**
> - **例 1（主观认识错误）** ：甲没有认识到对方是境外机构（以为是国内机构），为对方非法提供国家秘密。甲不成立为境外非法提供国家秘密罪，但成立 **故意泄露国家秘密罪** 。
> - **例 2（互联网泄露的区别）** ：通过互联网将国家秘密直接发送给境外机构的，定 **为境外非法提供国家秘密罪** ；但如果是将国家秘密直接挂在网上公开（不特定对象可见）的，定 **故意泄露国家秘密罪** 。
#### 3. 本罪与非法获取国家秘密罪（第 282 条）
非法获取国家秘密罪属于“妨害社会管理秩序罪”，指以窃取、刺探、收买方法非法获取国家秘密的行为。
- **(1) 主观目的区分** ：非法获取国家秘密罪，其主观上 **不能是** “为了向境外机构/人员窃取/提供”，否则直接成立为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪。
- **(2) 犯意转化/吸收** ：行为人在窃取、刺探、收买国家秘密时没有非法提供给境外的故意，但获取后又非法提供给境外机构/人员的，因法益具有同一性，仅以 **为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪** 一罪论处即可，不再数罪并罚。
#### 4. 非法获取国家秘密罪与故意泄露国家秘密罪的关系
非法获取国家秘密后，又故意泄露该国家秘密的（如发在国内网上），属于 **重罪吸收轻罪** ，择一重罪论处即可。
### 五、叛逃罪（第 109 条）
> [!note] **法条链接：第一百零九条【叛逃罪】**
> 国家机关工作人员在 **履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃** 的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利……
> 掌握国家秘密的国家工作人员叛逃境外或者在境外叛逃的，依照前款的规定从重处罚。
本罪要点：
1. **主体** ：国家机关工作人员；掌握国家秘密的国家工作人员叛逃的，从重处罚。
2. **行为方式** ：在履行公务期间擅离岗位，叛逃境外；或者在境外叛逃。
3. **危险性质** ：刑法修正案（八）删除“危害中华人民共和国国家安全”这一明文要素后，本罪由具体危险犯转向抽象危险犯；但并不意味着完全不要求国家安全法益关联。