# 数字法学原理

数字法学基础、网络法、数据法与人工智能法的体系笔记。

## 关联阅读

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## 图书序言
##### 一、 数字法学产生的时代背景与政策基础

###### 1. 时代背景

数字技术（互联网、大数据、云计算、区块链、人工智能、元宇宙等）作为颠覆性的通用技术，给生产方式、生活方式和治理方式带来全方位变革。法律主体的身份、行为及社会关系已全面数字化，传统法治面临挑战，亟需重塑人类行为规则与法治体系。

###### 2. 政策与制度基础

党中央高度重视数字化转型，提出建设 **网络强国、数字中国、智慧社会** 的战略决策。
*   **总体布局** ：《数字中国建设整体布局规划》《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》。
*   **法治目标** ：《法治政府建设实施纲要(2021—2025 年)》确定“全面建设数字法治政府”；《法治中国建设规划(2020—2025 年)》提出全面建设“智慧法治”，推进法治数据化、网络化、智能化。


##### 二、 数字法学的核心概念与研究范畴

> **【核心定义】数字法学** 是关于数字法律的科学，以数字技术应用所产生的法律现象为研究内容的学科。

###### 1. 数字法学的两大研究范畴

*   **数字空间的法律治理（数字法治化）** ：即“实体领域的治理”。以法治思维和法治方式治理数字领域、保障数字权利，在法治轨道上推进数字经济发展和数字社会建设。
*   **法治领域的数字模式（法治数字化）** ：即“法治方式的变革”。以数字思维和数字技术提高法治效率、赋能法治效果，塑造数字正义形态（如智慧法院、互联网司法新模式）。

###### 2. 数字法治的核心理念：数字正义

数字正义是数字法治的法理表达，是正义的数字形态。
*   **历史演进** ：农业文明时代（实体正义观） → 工业文明时代（程序正义观） → **信息文明时代（数字正义观）** 。每一次演变都是承继后的转型升级。
*   **数字正义的特征与优势** ：
    1.  **破解传统难题** ：克服传统法治中“效率与公正呈负相关”的饱受诟病的问题。
    2.  **技术赋能真相** ：借助数字技术“全程留痕、不可修改、不能撤销”的特征，更精准地还原事实真相。
    3.  **降低维权成本** ：通过网络执法、司法，以较低诉讼成本定分止争。
    4.  **双重正义实现** ：促进程序正义与实体正义的有机统一，是 **更加便捷、更加精准、更加普遍、更加接近本质** 的正义。
*   **价值体系构成** ：由民主、人权、自由、平等、效率、安全等因素构成。

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##### 三、 数字法学的学科定位与称谓统一

###### 1. 学科称谓的演变与统合

早期曾出现计算法学、信息法学、网络法学、数据法学、人工智能法学等称谓。目前学界与官方（如 2023 年中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加强新时代法学教育和法学理论研究的意见》）确立并推崇使用 **“数字法学”** 。

###### 2. 确立“数字法学”称谓的“三个统一”意义

*   **技术维度的统一** ：以“数字”范畴涵括互联网、大数据、云计算、区块链、人工智能等所有数字技术及应用场景，提供新视野与新思维。
*   **研究维度的统一** ：总括目前分散、碎片化的领域（网络法、数据法等），整合各数字科技的法律与伦理研究成果。
*   **政策维度的统一** ：体现党中央“数字+”战略决策，与数字中国、数字经济、数字政府、数字治理、数字正义等概念体系相衔接。

###### 3. 数字法学的学科属性

*   **现状定位：领域法学** 。以数字法律及数字技术应用产生的法治问题为特定研究对象，是相对独立的学科。
*   **发展趋势：部门法学与专业法学** 。随着我国数字立法的加快（已出台《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》《电子商务法》及一系列算法规章，且《人工智能法草案》已提上日程），数字法正逐渐成为独立的法律部门，数字法学也将发展为法学二级学科目录中的专业法学。

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##### 四、 数字法学的六大学科特点（★重点背诵）

数字法学具有区别于传统法学的显著特征，具体表现为“六性”：

1.  **具有横断性的综合学科**
    打破传统部门法学壁垒，综合运用法理学、宪法、民法、刑法、行政法等诸学科的价值观、原则与方法，提炼数字法学的基本范畴与原理。
2.  **具有穿透性的交叉学科**
    跨越自然科学与社会科学壁垒，颠覆传统知识结构。要求贯通法科、文科、理科、工科，进行“穿透式”研究，解决“懂技术的不懂法律，懂法律的不懂技术”的痛点。
3.  **具有动态性的前沿学科**
    重点研究数字技术驱动的法治变革。紧跟数字技术迭代升级，始终保持研究的前瞻性，站在技术、产业、治理和国际的最前沿。
4.  **具有计算性的实证法学**
    引入“计算思维”和“数字思维”。改变传统法教义学偏重定性分析的局限，借助司法数据和计算技术弥补抽样调查的不足，实现 **“无数据不研究”** 的学术范式（融合数学、统计学、机器学习等）。
5.  **具有实践性的理论学科**
    坚持理论联系实际，建立学者、实务专家、研发机构、企业参与的合作模式，打造 **“产学研用”一体化** 的协同创新机制，注重法治科技推广与执法司法实践应用。
6.  **具有国际性的涉外学科**
    具有鲜明的国际通识特点。数字法治是国际竞争的制高点（规则与标准竞争）。中国需提升在数字法治领域的影响力与话语权，打破欧美的“技术卡脖子”与“规则卡脖子”。

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##### 五、 数字法学的体系结构与研究板块

数字法学的学科体系由“概念—类型—体系”构成，在总论（基本概念、原理、制度）之外，分论的具体板块划分存在不同观点。

###### 1. 分类观点的争论

*   *观点一（按国家战略分）*：数字经济法治、数字法治政府、数字法治社会。缺点：各板块均涉及底层技术，易造成内容雷同与重复。
*   *观点二（按信息流转环节分）*：信息采集法、信息传输法、信息处理法、信息应用法。缺点：与当前立法导向不完全吻合，尚未被学界广泛接受。

###### 2. 目前确立的三大核心研究板块（主导技术分类法）

基于当前数字化主导集成技术及立法现状，数字法学分论确立为以下三大板块：
*   *网络法*（Cyber Law）：以互联网为基础媒介的法律规制（对应《网络安全法》等）。
*   *数据法*（Data Law）：以数据要素的流通、利用与安全为核心的法律规制（对应《数据安全法》《个人信息保护法》等）。
*   *人工智能法*（AI Law）：以算法、机器学习及自动化决策等智能应用为对象的法律规制（对应算法推荐规定及未来的《人工智能法》）。

> [!hint]
> **【补充说明】**
> 此三大板块划分的合理性在于：①对象明确，契合现行重点立法领域；②学界已形成广泛共识，相关称谓约定俗成；③能自然串联并涵盖数字经济、数字政府等国家战略应用场景；④避免了研究内容的交叉雷同。同时，数字法学体系是开放的，未来将随技术迭代（如元宇宙、量子计算等）而不断演进完善。

## 第一编 数字法学基础理论

> [!info] 撰写分工
> - 第一章：姜伟、周学峰共同撰写。
> - 第二章：第一节、第四节由周学峰撰写；第二节、第三节由裴炜撰写。
> - 第三章：第一至三节由裴炜撰写；第四节由龙卫球、周学峰共同撰写。
> - 第四章：裴炜撰写。

### 第一章 数字法学概述

#### 第一节 数字法学的概念与定位

> [!abstract] 核心定义：数字法学
> 
> **数字法学** 是以 **基于数字技术应用而产生的法律现象** 为研究对象的新兴法学学科，并以数字化、网络化、智能化驱动的新兴法治问题为主要研究议题。

##### 一、 数字法学的研究范畴与对象

###### 1. 数字法学的研究范畴（广义）

   * *方法论角度*：运用数字思维和数字技术的方法研究法律现象，通过法治数字化实现数字正义。
   * *本体论角度*：将 **基于数字技术应用产生的法律现象** 本身作为研究对象，侧重对具体法律问题和制度的分析。 **（本书主要采取本体论视角）**

###### 2. 核心研究对象的界定

   > [!abstract] 核心概念：数字技术与法律现象
   > 
   > * **数字技术** ：将文字、图片、声音等信息转化为计算机能识别的二进制数字形式，并对其进行存储、传输、计算等处理活动的技术（含互联网、大数据、人工智能等）。
   > * **法律现象** ：以法律问题和法律制度为核心，涵盖法与其他社会现象的关系。
   
   * *涵盖范围*：不仅包括数字法律制度的现状、演进规律与内在逻辑，还包括数字技术应用带来的法律挑战以及现有法律制度的回应。
> [!warning] 易错点与理论辨析
> 
> 数字法学具有典型的 **学科交叉属性** ，但 **绝不能简单等同于“数字技术与法学”** 。
> 不能将研究对象与研究方法相混淆：数字技术本身不是研究对象，而是重要的研究手段；数字法学本质上是从 **法学视角** 研究数字技术与法律的交叉互动。

##### 二、 构建数字法学的四大意义

> [!important] 核心重点：为什么需要构建数字法学？

###### 1. 回应数字化社会转型的需要

   * 经济基础决定上层建筑。人类向数字时代转型，社会环境与面临的法律问题发生重要变化，亟须新的与之相适应的法律制度体系予以回应。

###### 2. 整合数字法律制度，创建数字法制度体系的需要

   * 当前我国已出台大量涉数字领域的法律法规（如《网络安全法》《个人信息保护法》等），但呈现 **零散化、碎片化** 状态。构建数字法学，可为寻找其内在逻辑、构建统一的数字法制度体系提供理论支撑。

###### 3. 数字化时代法学理论创新与法治人才培养的需要（建设“新法学/新文科”）

   * *学科划分方面*：传统部门法格局无法有效应对数字法治跨部门法的理论研究需求。
   * *研究方法方面*：传统法学注重物理时空，数字时代需以数字技术（如大数据、人工智能）赋能并创新法学研究方法。
   * *人才培养方面*：传统法学学科难以满足跨计算机、数学等多学科交叉融合的素养要求。

###### 4. 参与全球数字规则制定，重塑国际话语权的需要

   * 数字经济与数字贸易国际竞争的制高点是 **规则与标准** 。深入开展数字法学研究有助于总结中国经验，提出数字治理的“中国方案”，抢占国际话语权。

##### 三、 确立“数字法学”学科名称的五大意义

1. **清晰揭示研究对象** ：可以简洁、准确地关联数字技术与法律，传达其研究对象即数字技术应用产生的法律现象。
2. **包容性强且具前瞻性** ：不仅能涵盖现有的相关学科（如信息法学、网络法学、数据法学），还能为未来无穷尽的数字技术样态预留足够空间，避免频繁创建新学科。
3. **紧密契合国家战略** ：有利于将法学研究与党中央提出的“数字中国”“网络强国”等一系列重大战略紧密衔接。
4. **有效凝聚学术共同体** ：确立统一的学科名称，有助于整合国内现有研究团队，加快形成成熟的学术共同体。
5. **顺利融入国际话语体系** ：“数字法（Digital Law）”已成为国际社会广泛使用的概念，采用该名称有利于与国际学术界开展交流，构建国际学术共同体。

##### 四、 数字法学的学科定位

> [!important] 核心重点：数字法学的定位
> 
> 数字法学既不同于传统的部门法学，也不宜概括为传统法律制度的数字化转型，而应当将其视为一门 **领域法学** 。

###### 1. 传统部门法学的局限

   * 部门法学的划分虽曾促进研究，但容易人为切割知识并造成知识壁垒。在数字时代的法律实践中，具体问题往往涉及多个部门法，单一学科逻辑难以应对复杂挑战。

###### 2. 领域法学的特征与契合性

   * *领域法学内涵*：以特定领域全部与法律有关的现象为研究对象，融多种研究范式于一体的 **交叉性、开放性、应用性和整合性** 新型法学学科体系。
   * *成熟度达标*：我国已具备极其丰富的数字法立法素材、司法案例以及国际条约实践，数字法学已完全具备领域法学的特征与成熟度要求。

###### 3. 【补充】典型制度背景：《个人信息保护法》的领域法特征

   * 该法是典型的“诸法合一”：涉及宪法（权益基础）、民法（侵权赔偿）、民诉法（公益诉讼）、行政法（监管职责）、刑法及国际法。只有运用领域法学的协同研究方法，才能准确理解其内在规范体系。

###### 4. 与部门法学的关系

   * 将数字法学定位于领域法学，并不意味替代部门法学。二者是为了更好地利用各部门法学知识进行交叉融合，属于 **相辅相成、交织融合、同构互补** 的关系。

#### 第二节 数字法学的特点与研究方法

##### 一、 数字法学的六大特点

###### 1. 独立性

   * 在学科归属上是一门相对独立的法学学科，而非数字技术学科，亦非两者的简单相加。其正日益显现出拥有独立完整的研究对象、方法、范式与学术共同体的特征。

###### 2. 创新性

   * 由具有“创造性破坏”特点的前沿数字技术驱动。面对前所未有的新问题（如平台地位、算法规制、人工智能责任），亟需创新的法学思维与研究范式的转换，是“新法学”的典型代表。

###### 3. 交叉性

   * *科技与法律双向交叉*：解决数字法律问题需将法律规制与代码规制通盘考虑。
   * *法学内部横向交叉*：作为领域法学，强调综合运用多个部门法学的研究方法进行整体性、协同性研究。

###### 4. 动态性

   * 是一门面向未来的学科。数字技术的快速迭代与商业模式的推陈出新，迫使数字法学必须具有动态调整的机制，不断拓展自身研究范围并推动法律制度革新。

###### 5. 开放性

   * *破除前沿边界*：不预设固定边界，随数字技术不断拓展人类活动的新领域。
   * *打破学科壁垒*：不仅实现法学内部的融合，还积极实现法学与其他社科（哲学、经济学等）以及数字技术科学的深度融合。

###### 6. 国际性

   * *治理挑战的全球性*：数字化转型与规避技术滥用风险是世界各国共同面临的议题。
   * *网络空间的无国界性*：网络空间的全球互联互通引发了复杂的管辖权冲突与法律适用问题，跨国网络犯罪打击与数字规则构建高度依赖于国际法规则与国际合作。

##### 二、 数字法学的主要研究方法

> [!important] 核心重点：数字法学的四大研究方法

###### 1. 规范分析的研究方法（基石方法） 法解释学

   * *内涵*：关注实在法的规范效力、含义及裁判方法，从法律条文出发进行逻辑推理、体系化思维和漏洞补充。
   * *核心任务*：从当前分散零碎的数字法律规定中，构建出具有 **内在逻辑一致性的数字法律规范体系** 。

###### 2. 社会学的研究方法（效能检验） 法社会学

   * *内涵*：关注“现实中的法律”，通过对社会现象的分析揭示实际发挥效力的真实规则。
   * *核心任务*：检验快速出台的数字立法的实际实施效果，研究网络空间用户行为和信息传播规律，为制度防范提供现实依据。

###### 3. 比较法的研究方法（制度借鉴） 比较法学

   * *内涵*：对比研究不同法律体系面对相同数字技术冲击时的规制手段与力度。
   * *核心任务*：发现各国对数字技术规制的共同点与差异性，吸收借鉴国外有益经验，以完善本国的数字法律制度。

###### 4. 计算法学的研究方法（特有前沿方法） 计算法学

   * *内涵*：将法律现象转化为计算机可识别的数据形式，运用大数据、人工智能等现代数字技术对其进行存储、分析和处理。
   * *核心任务*：通过自动化处理海量司法裁判和法学文献，不仅大幅提升研究效率，更能 **揭示传统人工研究难以发现的深层规律** 。

### 第二章 数字法的概念与体系

#### 第一节 数字法的概念与调整对象

##### 一、 数字法的概念

> [!abstract] 核心定义：数字法
> **数字法** 是指调整数字法律关系的法律规范的总称。可从形式与实质两个维度理解：
> 1. **形式意义上的数字法** ：名称上直接显示为数字法领域的专门立法（如《网络安全法》《电子商务法》《数据安全法》《个人信息保护法》）。
> 2. **实质意义上的数字法** ：不限于专门立法，还包括其他法律中包含的数字法规范（如《民法典》中的数据、虚拟财产、电子合同、个人信息保护规范；《刑法》中的侵犯公民个人信息罪、计算机犯罪等）。

##### 二、 数字法的调整对象

> [!abstract] 核心概念：数字法律关系
> 数字法的调整对象为 **数字法律关系** ，即因数字技术的应用而产生的法律关系（涵盖民事交易、行政监管、司法诉讼等）。不宜按传统部门法简单切割，需从主体、客体、内容三方面整体理解。

###### 1. 数字法律关系的主体

*   *传统主体包容*：包括各类 **民事主体** （自然人、法人等）及 **公法主体** （行政机关、相对人）。
*   *实质不平等特征*：聚焦技术应用两端， **数字技术服务商与用户/消费者** 在形式上平等，但在技术、信息和商业模式上存在 **实质上的不平等** （平台占优势，用户处于依赖和被动弱势地位）。因此，立法在规制时会有所倾斜以校正权益失衡。
*   *国家的双重角色*：国家既是拥有监督管理职责的 **行政管理者** ，在履行公共管理职责使用技术时，也是受法律约束的 **数字技术应用者/处理者** （如《个人信息保护法》中国家机关的双重定位）。

###### 2. 数字法律关系的客体

除了传统的物、行为、智力成果外，新增了新型客体：
*   * **数据** *：区别于有形的数据载体（硬盘、服务器等属民法上的“物”），数据本身易复制、传输且转移不依赖物理载体。确认数据为新型权利客体对权利体系现代化至关重要。
*   * **算法** *：作为人工智能的核心要素，确认算法的法律地位是理解算法行为及构建人工智能规制体系的基础。
*   * **特殊的行为** *：基于数字技术的行为与传统行为差异显著。例如，网络平台双边市场下的“交叉补贴”定价模式、基于数据控制而非单一市场份额的垄断行为，难以直接套用传统竞争法。

###### 3. 数字法律关系的内容（权利义务关系）

> [!warning] 理论争议与重要演变：权利与权力的重构
> *   **民事权益的新拓展** ：《民法典》第 127 条确立了对数据、网络虚拟财产的保护指引，确认了其作为新型民事权益的属性，但具体构造仍存理论争议，需数字法学深入澄清。
> *   **公法与人权的演进** ：产生“数字人权”（“无数字，不人权”）、“数字主权”/“网络主权”等新型理念。
> *   **【核心突破】“私权力”的崛起** ：大型网络平台凭借技术架构、商业模式获得了对平台内主体的强制性影响力和控制力，打破了传统的“公权力—私权利”二元格局，演变为 **“公权力—私权力—私权利”** 的新格局。

#### 第二节 数字法的渊源

> [!note] 渊源特征
> 区别于传统部门法，数字法作为领域法，其渊源广泛分布，既包括正式渊源，也涵盖司法裁判、技术标准等非正式渊源。

##### 一、 正式的法律渊源

###### 1. 宪法（最高法律效力基石）

*   *基本权利基础*：第 33 条（保障人权）、38 条（人格尊严）、40 条（通信自由和秘密）是数字权益（如《个人信息保护法》的合宪性基础）及限制公权力干预的依据。
*   *国家机关职权与义务*：第 14 条、19 条、20 条要求国家推广科技、发展教育科学，是推进数字治理与法学建设的国家积极义务基础。

###### 2. 法律（全国人大及其常委会制定）

*   *数字专门立法*：《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》《电子商务法》《电子签名法》《密码法》等。
*   *公民权益保障条款*：《民法典》（总则编、人格权编、合同编电子合同、侵权责任编网络侵权）、《消费者权益保护法》（网购退货、平台追责）、《未成年人保护法》（网络保护专章）。
*   *网络与数据安全条款*：《国家安全法》《反恐怖主义法》《密码法》等。
*   *信息网络犯罪条款（刑法）*：分为三类：①危害计算机系统安全犯罪；②破坏网络业务/妨害网络秩序犯罪（拒不履行义务罪、帮助信息网络犯罪活动罪）；③利用网络实施的传统犯罪（如《反电信网络诈骗法》针对的新型诈骗）。

###### 3. 行政法规（国务院制定）

*   *四大规制事项*：①数字行业管理（《互联网信息服务管理办法》）；②数字权益保障（《信息网络传播权保护条例》）；③数字要素治理（《关键信息基础设施安全保护条例》《计算机软件保护条例》）；④数字政务建设（《关于在线政务服务的若干规定》）。

###### 4. 地方性法规、自治条例和单行条例

*   *核心涉足领域*：①网络与数据安全；②数字行业规范（如网络虚假信息治理）；③数字政务与社会治理；④ **数据权属与开发利用** （各地密集出台的《数据条例》或《大数据发展条例》）。

###### 5. 规章（以部门规章为主，体量最大）

*   *主导格局*：以工信部、公安部、 **国家网信办** 为核心（网信执法是中国特色）。
*   *三大分类*：
    *   ① 基础设施与技术要素保障（如《网络安全审查办法》《区块链信息服务管理规定》）。
    *   ② 平台服务及内容管理（如《互联网信息服务算法推荐管理规定》《网络信息内容生态治理规定》）。
    *   ③ 传统行业数字化转型（各部委发布的网络食品、网络招聘、互联网保险、网络预约出租车等监管办法）。

###### 6. 国际条约

*   *典型代表*：RCEP（《区域全面经济伙伴关系协定》，包含电信服务与电子商务专门规则）；联合国框架下推动起草的网络犯罪治理国际公约。

###### 7. 法律解释（最高法、最高检等）

*   *三大领域*：
    *   ① 新型数字权益保障（人脸识别、网络人身权益保护、网络消费纠纷、网络知识产权司法解释）。
    *   ② 网络犯罪治理（办理电诈案件、帮信罪、网络黑恶势力犯罪意见）。
    *   ③ 数字司法建设（在线诉讼/调解/运行规则、区块链司法应用意见、网络司法拍卖与查控执行机制、电子数据取证规则）。

##### 二、 非正式的法律渊源

###### 1. 规范性文件（行政规则）

*   主要由国家网信办发布。包括普遍适用规则（如直播营销、弹窗推送、App 个人信息保护规定）及专项治理行动政策（如 App 违法违规收集个人信息认定方法、算法综合治理意见）。

###### 2. 指导性案例与典型案例

*   “两高”持续发布的案例。涵盖网络犯罪治理（电诈、侵犯公民个人信息）、个人权益保护、网络空间综合治理（反垄断、数据竞争、计算机软件权属等指导性案例）。

###### 3. 技术与行业标准

*   细化和明确法律规范的落地参照。如“信息安全技术”系列国家标准（GB/T：个人信息安全规范、个人信息去标识化指南、网络安全等级保护标准等）。

#### 第三节 数字法的体系

> [!important] 核心重点：数字法的体系构建逻辑
> 从数字技术应用的核心三要素（网络、数据、人工智能）出发，数字法体系相应划分为三大核心部分： **网络法、数据法、人工智能法** 。

##### 一、 网络法（基础生态）

*   *定位*：数字技术的基础和底层架构，是数据运行的环境，兼具领域法和社会法属性。
*   *应对挑战*：解决网络空间弱地域性对物理边界的挑战、基础设施对国家安全的挑战、网络行为隐匿性对传统治理的挑战。
*   *三大构成*：
    1.  **网络基础法律制度** （互联网架构规制、区块链、网络安全、信息传播与平台制度）。
    2.  **社会领域具体应用制度** （电子商务、互联网金融、互联网医疗、在线纠纷解决等）。
    3.  **网络空间国际治理与国际法制度** 。

##### 二、 数据法（核心生产要素）

*   *定位*：数字革命关键基石，规制数据生命周期各阶段主体处理活动及相关社会关系。
*   *双法规制重点*：① **流通性与经济性** （开发利用，推动数字化转型）；② **资源性** （关乎国家安全与社会稳定，强调全生命周期安全保障）。
*   *主要内容*：数据分级分类管理、数据安全、个人信息保护、公共/企业数据法律制度及数据要素市场法律制度。

##### 三、 人工智能法（高级发展阶段）

*   *定位*：人机深层融合的新社会形态规则。核心要素为数据、算法、算力（数据属数据法，算力属网络法）。
*   *三大规制核心*：① **人工智能算法规制** ；② **人工智能应用规制** ；③ **人工智能归责机制** 。
*   *主要内容*：基础制度（开发应用中的风险评估与知识产权）与具体场景规制（信息传播、劳动场景、无人驾驶、医疗 AI、智能投顾、司法 AI 等）。

#### 第四节 数字法与相关法律部门的关系

> [!note] 总体关系定位
> 数字法作为领域法，与各部门法 **相辅相成、相互促进** ，绝非相互替代。

###### 1. 数字法与宪法的关系

*   *宪法的最高统摄*：数字立法、执法、司法必须符合“合宪性”，科技发展须尊重人的尊严与主体性，避免人的工具化。
*   *数字法推动宪法演进*：丰富基本权利内涵（个人数据权/隐私权纳入基本权利保护，如《个保法》依据宪法制定），催生对个人人格独立自由在数字监控下的保护需求。国家对此兼具消极防御和积极保护双重义务。

###### 2. 数字法与民商法的关系

*   *民商法提供框架*：为平等的数字民商事活动提供基础规则。
*   *数字法丰富民商法*：创设新型权利（数据权利、虚拟财产权）；丰富合同法（技术服务合同）；推动侵权法发展（特殊网络侵权规则）；模糊了传统商法中“消费者与商人”、“制造商与服务商”的边界。

###### 3. 数字法与行政法的关系

*   *防范公共风险*：数字技术蕴含国家与公共安全风险，《网络安全法》《个人信息保护法》等确立了深厚的行政监管与救济框架。
*   *规制“监管科技”*：行政主体在执法中使用大数据和 AI（监管科技）时，必须遵守行政法基本原则和正当程序。

###### 4. 数字法与刑法的关系

*   *底线保障*：刑法作为打击网络危害行为的最后防线。
*   *网络犯罪体系建构*：刑法罪名从“计算机犯罪”演变为“网络犯罪”（如非法获取系统数据罪、帮信罪等核心罪名），且随着传统犯罪全面“触网”，网络犯罪概念日益泛化。

###### 5. 数字法与诉讼法的关系

*   *应对数字正义挑战*：
    1.  司法运行与管理机制数字化（互联网法院、司法公开平台）。
    2.  诉讼程序数字化（在线诉讼、网络查控执行联动）。
    3.  证据规则更新（确立“电子数据”为法定证据类型及取证审查规则）。
    4.  落实产业政策（如刑事合规不起诉制度引导数字企业合规）。

###### 6. 数字法与国际法的关系

*   **天生具有国际性** ：网络空间国际法主要指国际法一般规则在网络空间的适用（涉及网络主权、禁止干涉、武力使用等分歧）。
*   **治理热点与条约生成** ：聚焦网络安全、数字经济（如 RCEP、DEPA）、数据跨境、网络犯罪全球条约。
*   **前沿挑战** ：AI 技术引发的“致命性自主武器系统”（LAWS）对国际战争法和人道主义法提出重大挑战。

### 第三章 数字法的沿革

> [!note] 沿革背景与底层逻辑
> 数字法的发展与 **数字革命** 的兴起密切相关，其背后是以数字技术为核心的生产力变革。从 20 世纪 40 年代香农的通信数学原理，到 ARPANET（互联网雏形）、TCP/IP 协议，再到 5 G、物联网、云计算、区块链、人工智能等技术创新，以及 2019 年新冠疫情对全球数字化转型的客观提速，共同构成了数字法治建设的历史与技术底色。
> 中国数字法治建设随互联网接入和发展，大致经历了 **初步建设、分散立法、宏观立法** 三个阶段。

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#### 第一节 我国数字法的初创期（1980 年—2000 年）

##### 一、 宏观政策与监管体制的初步成形

*   **政策起步** ：1980 年全国人大首次提出将计算机技术推广应用到工农业与生活中；1982 年“六五”计划对计算机等发展作出系统规划。
*   **体制建设** ：从 1982 年成立计算机与大规模集成电路领导小组，到 1984 年改革为电子振兴领导小组，再到 1996 年成立 **信息化工作领导小组** （首要职责包含组织协调法规起草，标志数字法治进入国家信息化总体规划）。
*   **基础设施化** ：1997 年中国互联网络信息中心（CNNIC）成立，承担基础设施建设者与管理者角色。

##### 二、 数字法律体系的初步探索

*   **知识产权与民商事** ：1990 年《著作权法》及 1991 年《计算机软件保护条例》较早将“计算机软件”纳入保护；1999 年《合同法》明确软件合同产权归属。
*   **网络基础与安全管理** ：1994 年接入国际互联网后，出台《计算机信息系统安全保护条例》《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》及域名管理等规范。
*   **刑法规制体系初建** ：1997 年《刑法》系统修订，设立两类涉网罪名：①专门针对计算机系统的犯罪（非法侵入/破坏计算机信息系统罪）；②传统犯罪的涉网提示性条款（利用计算机实施的诈骗、盗窃等）。
*   **未成年人保护萌芽** ：1999 年《预防未成年人犯罪法》禁止利用计算机网络提供危害未成年人身心健康的信息。

##### 三、 本阶段数字法的发展特征

1.  **重设施与工具属性** ：关注计算机系统的设施建设与工具属性，尚未将其作为独立行业规制。
2.  **缺乏顶层宏观规划** ：立法多受特定事件或特定领域（如加入 WTO 谈判、接入国际互联网）驱动。
3.  **“九龙治水”模式初显** ：确立了由信息化领导小组协调、多部委协同管理的去中心化监管机制。

#### 第二节 我国数字法的分散立法时期（2000 年—2012 年）

##### 一、 数字产业的快速发展与监管改革

*   **产业腾飞** ：2000 年前后三大门户网站上市，“BAT”起步；2001 年入世促进电商蓬勃发展；Web 2.0 时代到来，网民数量激增，先后进入 3 G 时代。
*   **监管重组** ：2001 年重组国家信息化领导小组，2003 年成立国家网络与信息安全协调小组，2008 年信息化职责划归工信部。

##### 二、 数字法的多领域拓展

*   **基础性立法出台** ：2000 年全国人大常委会出台《关于维护互联网安全的决定》，国务院出台《电信条例》和《互联网信息服务管理办法》；2009 年《刑法修正案（七）》实现 **网络犯罪的第一次集中扩张** 。
*   **特定行业规则细化** ：针对上网服务场所、网络传播权保护以及互联网新闻、药品、网络游戏、医疗保健等垂直领域，各部委纷纷出台专门的管理规定。
*   **司法解释频繁出台** ：网络纠纷和犯罪高发，促使“两高”出台关于网络著作权、域名纠纷以及打击网络淫秽信息等司法解释，以解决裁判难题。

##### 三、 本阶段数字法的发展特征

1.  **规制重心转移** ：从早期的“保护计算机系统安全”转向 **“管理互联网信息服务和内容安全”** 。
2.  **效力层级偏低** ：多为特定行业或热点事件驱动的部门规章或规范性文件，缺乏宏观顶层设计。
3.  **变动频繁** ：因技术高速发展，规范性文件呈现“立改废”频繁的特征。
4.  **司法挑战加剧** ：涉数字产业的民事/刑事案件增多，倒逼司法裁判规则的更新。

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#### 第三节 我国数字法的整体推进时期（2012 年至今）

##### 一、 中国数字化建设的顶层设计

*   **立法转折点** ：2012 年全国人大常委会发布《关于加强网络信息保护的决定》，标志数字法治向 **网络与数据安全保护** 方向转变。
*   **战略与体制升格** ：2014 年成立中央网络安全和信息化领导小组（2018 年改为委员会），提出“没有网络安全就没有国家安全”。
*   **数据要素市场化培育** ：2020 年发布《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》；2022 年中央深改委通过《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（数据二十条），全面构建数据基础制度体系。

##### 二、 数字法建设的整体推进

*   **基本法框架确立** ：《网络安全法》《电子商务法》《数据安全法》《个人信息保护法》《反电信网络诈骗法》相继出台，构建了数字社会治理的上位法基础。
*   **部门法全面回应** ：《消费者权益保护法》（网购维权）、《反不正当竞争法》（互联网专条）、《民法典》（个保与虚拟财产）、《刑法修正案（九）》（系统扩充网络犯罪圈）等传统部门法全面数字化转型。

##### 三、 本阶段数字法的发展特征

1.  **顶层设计与综合立法** ：通过全国人大制定高位阶法律，分别确立了网安、数安、个保三大领域的“基本法”，立法技术趋于成熟。
2.  **交叉融合态势** ：传统部门法（刑、民、行）数字化转型与数字领域法体系建设齐头并进，呈现多主体、多部门、多学科交叉的发展特征。

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#### 第四节 我国数字法的发展特点与趋势

> [!important] 核心重点：数字法的发展规律与未来趋势

##### 一、 发展与安全是贯穿数字法治建设始终的主题

*   *演变路径*：
    *   早期：计算机推广应用（发展） vs 单机/联网安全（安全）。
    *   互联网时代：“互联网+”与电商发展（发展） vs 网络空间安全（出台《网络安全法》）。
    *   数据时代：数据要素流通与基础制度建设（发展） vs 国家与个人数据安全（出台《数据安全法》《个保法》）。
    *   人工智能时代：产业促进（发展） vs 伦理道德与风险防范分领域立法（安全）。
*   *未来趋势*：目前专门立法整体 **偏向公法规制属性** ，未来 **构建以发展为导向的数字私法规范** （特别是数据产权确权、交易流通及人工智能私法领域）将是下一阶段的立法重点。

##### 二、 法律规范的重点对象呈现不断变化的特点

*   *从底层向应用层延伸*：数字法规范对象沿着互联网架构自下而上延伸：基础资源（域名/接入） -> 应用服务（隐私/名誉权/知识产权） -> 数据处理（数据价值与算法规制）。
*   *从终端用户向网络平台转移*：早期重点规制网络终端用户点对点行为；现今重点规制把守流量与数据入口的 **大型网络平台** 。
*   *从虚拟空间向虚实融合转变*：随着物联网发展，线上线下高度融合（O 2 O），不再存在纯粹独立的网络虚拟空间。因此，“数字法”比“网络法”等概念更能准确涵盖当前的复杂规制对象。

##### 三、 法律的应对方式不断调试和演变

*   *应对方式的四个阶段迭代*：
    1.  **技术乌托邦时期** ：依赖行业自律与代码规制。
    2.  **法律解释时期** ：通过解释既有法律来应对（如用传统侵权法处理网络名誉纠纷）。
    3.  **“打补丁”修改时期** ：通过修法将新问题纳入（如出台刑法修正案、修改著作权法）。
    4.  **专门立法时期** ：针对全新问题制定新法（从低层级分散立法，走向《网络安全法》等高位阶系统立法）。
*   *未来趋势展望*：尽管目前已有大量单行法、法规与规章，但体系化程度依然不足，未来迫切需要一部 **统领众多单行法的数字法治领域的“基本法”** 。

### 第四章 数字法的基本原则

> [!note] 基本原则的地位
> 数字法的基本原则是规范数字技术应用的基础性准则，反映了价值取向，并起到统筹协调分散的数字法律规范的作用。主要包括： **以人为本、发展与安全并重、科技向善、主权原则** 。

#### 第一节 以人为本原则

> [!abstract] 核心内涵
> 数字时代是人与科技深度融合的时代。数字法必须将 **人** 置于数字化转型的核心，把人的生存、发展与福祉作为最高价值目标，避免技术与人的异化。其包含三层含义：确立数字权利义务立法、保障人的主体地位与参与、构建和谐的数字关系。

具体可从以下四个维度深入理解：

###### 1. 尊重和保障人权（底线与核心）

*   *要求*：确保技术应用不偏离人权底线，避免形成“技术洼地”。
*   *三层内涵*：① **发展数字权利** ：优先保护人格权等“人之为人”的基本权利；② **保障自由选择权** ：为人提供是否选用及如何应用技术的自由空间，防范技术专断垄断；③ **确保机制有效** ：建立数字环境下有效的人权保障机制。

###### 2. 多主体协同参与（实质平等与程序正当）

*   *技术平等*：在全社会平等普及数字赋能，特别是针对老年人、残障人员等 **弱势群体** 给予特殊保护，实现实质平等。
*   *技术参与*：在公共服务数字技术的开发、评估与审查中，广泛吸纳利益相关者参与，确保决策的正当性。

###### 3. 技术赋能（能力基础）

*   要求数字法致力于提升人的数字能力。需建立配套机制：提升技术的可接入性、开展数字技能培训、普及基础设施、提供数字化公共服务。

###### 4. 可持续发展（整体与长远福祉）

*   数字化转型不应损及社会的可持续发展，技术应用在降低生态负面影响的同时，应为“人与自然协同共存”提供优化方案。

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#### 第二节 发展与安全并重原则

> [!abstract] 核心内涵
> 在总体国家安全观的指导下，既要对关键要素进行保护（安全底线），又要积极促进数字要素的充分、合理开发利用（发展目标），实现经济效益、国家利益与个人权益的统一。

##### 一、 发展与安全并重的理念与底线

###### 1. 发展的核心理念（促进开发）

*   安全并非限制发展，而是为了保障数字权属、强化要素流通交易、创新开发利用机制的有序进行。
*   **【技术独立性要求】** ：法律不应涉及具体技术的评价选择，应尽可能中立。包含两层含义：① 线上线下技术规制一致；② 法律不对特定技术持支持或歧视立场。
*   *具体四项要求*： **非歧视性** （不偏好某项技术）、 **可持续性** （灵活适应技术变化）、 **效率要求** （能动态调整回应新状况）、 **应用确保** （保障基础技术服务普遍适用）。

###### 2. 安全的前提与底线

*   数字安全是国家总体安全体系（政治、国土、军事、经济等）的重要环节。
*   必须确保数字要素的 **保密性、完整性、可用性** ，实现个体、社会公共、国家及国际安全相统一。

##### 二、 发展与安全并重的实现方式

> [!important] 核心机制：分类分级制度
> 通过分类分级，针对不同数字要素和行为设立 **差异化、阶层化、比例化** 的动态安全保障策略。

###### 1. 分类分级的四个维度

*   *主体分类*：区分私主体与公权力主体的数字行为（如《个保法》中国家机关处理个人信息的特别规定）。
*   *客体分类*：对数据客体进行分类，确立合理处理边界。
*   *场景分类*：如区分是否属于数据跨境场景。
*   *后果分类*：对可能影响国家/公共安全的行为予以特殊（从严）规制。

###### 2. 多利益攸关方共治

*   落实联合国《突尼斯议程》精神，由 **政府部门** （政策监管）、 **市场主体** （建立数字合规体系）、 **社会公众** （树立数字价值意识）共同承担建设责任。

#### 第三节 科技向善原则

> [!abstract] 核心内涵
> 在科技创新中合理权衡效率与安全、利益与风险，让人们公平分享数字红利。包含两层含义：① **“不做坏事”（底线）** ：避免技术作恶；② **“要做好事”（积极追求）** ：实现技术为善，服务于人类福祉。
> 数字时代的科技向善，基准已从“物质分配正义”转向“ **数字正义** （信息分享/控制）”。

##### 科技向善的具体要求（技术设计伦理）

###### 1. 坚持安全可控（防范滥用）

*   客观评估技术不确定性，防范科技成果误用、滥用，避免危及公共安全、生物安全和生态安全。

###### 2. 坚持公平公正（消除歧视）

*   强调人人机会均等与价值取向的正当性。将其作为 **治理算法歧视** 的价值取向，尊重民族、种族、宗教等差异，包容对待不同群体，消除技术偏见。

###### 3. 坚持透明可解释（打破黑箱）

*   在保证安全前提下，确保技术原理、运行方式和结果的透明与 **可解释性** 。以此发挥公众与政府的监督效力，避免“算法黑箱”导致的技术滥用与权益侵害。

#### 第四节 主权原则

##### 一、 主权原则的含义

> [!abstract] 核心内涵：数字主权
> **数字主权** 是国家主权在数字领域的延伸，同样具有“国内最高权”和“对外独立权”的特性。

###### 1. 两大特性体现

*   *国内最高权（管辖权）*：国家对境内信息基础设施、数据拥有立法规制权、行政管理权和司法管辖权；有权制定公共政策保护合法权益。
*   *对外独立权（平等与不干涉）*：禁止利用网络技术干涉他国内政或危害他国安全；有权平等参与国际互联网基础资源的分配与多边治理。

###### 2. 我国立场

*   《网络安全法》《数据安全法》均将维护国家（网络空间）主权作为首要立法目的。
*   坚持主权原则 **绝非封闭或割裂** ，而是要在平等、相互尊重的基础上，推动建立多边、民主、透明的国际数字治理新秩序，共建人类命运共同体。

##### 二、 主权原则在世界范围内的扩展

###### 1. 国际共识的形成

*   2003 年联合国《日内瓦原则宣言》及后续的“信息安全政府专家组”报告，均确认“互联网公共政策的决策权是各国的主权”。
*   法、德、意等国及中俄均强调国家主权及国际规范适用于网络空间，并衍生出“数据主权”概念。

###### 2. 典型实践：欧盟的“数字主权”

*   *背景*：担忧非欧盟科技巨头威胁欧盟公民数据控制权，并削弱欧盟执法能力。
*   *内涵*：指欧洲在数字世界中独立行动的能力。强调通过保护性机制和防御性工具，实现欧洲在数字领域的战略自主权和技术创新领导地位。

## 第二编 网络法

> [!info] 撰写分工
> - 第五章、第七章：魏露露撰写。
> - 第六章：第一节由龙卫球、赵精武共同撰写；第二至四节由赵精武撰写。
> - 第八章：赵精武撰写。
> - 第九章：第一至三节由王天凡撰写；第四节由李游撰写。
> - 第十章：裴炜撰写。
> - 第十一章：彭小龙撰写。
> - 第十二章：第一至二节由张文亮撰写；第三节由徐实撰写；第四节由裴炜撰写。

### 第五章 网络法律制度概述

#### 第一节 互联网架构与网络空间治理体系

> [!abstract] 核心定义/概念
> **互联网 (Internet)** ：一个全球连接的网络系统，通过庞大的私人、公共、商业、学术和政府网络集合，促进世界范围内的通信和数据资源访问。作为现代全球数字社会的基础架构，其与大数据和人工智能技术交汇结合，将人类带入数字文明时代。

> [!note] 补充说明/制度背景
> **互联网的演进轨迹** ：1969 年美国国防部阿帕网(ARPANET) $\to$ 美国国家科学基金会(NSF)管理（非营利目的） $\to$ 1995 年美国政府退出主干网运营（全面商业化/私有化） $\to$ 全球数字社会基础架构。

##### 一、互联网的分层架构

###### 1. 信息通信技术视角下的分层架构

1. *核心逻辑*：每一层建立在下一层基础之上并为上一层提供服务，相邻层有接口，不同分层相对独立并适用不同技术协议。
2. *OSI 七层模型*：物理层、数据链路层、网络层、传输层、会话层、表示层、应用层。
3. *TCP/IP 四层模型*：
   1. * **链路层** *：负责数字信号在物理通道中准确传输。
   2. * **网络层** *：负责“寻址”与路由选择（利用 IP 协议/IP 地址），封装打包分组传输数据。
   3. * **传输层** *：向主机间提供通用数据传输服务（* **TCP 协议** *负责可靠传输，* **UDP 协议** *负责高效传输）。
   4. * **应用层** *：定义应用间信息交互规则（如* **HTTP 协议** *支撑万维网，* **SMTP 协议** *支持电子邮件）。

###### 2. 网络空间治理视角下的互联网分层架构

1. *划分目的*：不在于技术支撑关系，而在于 **识别不同分层面临的法律规制或治理问题** 。
2. *理论演进*：
   1. * **三层架构理论** *：Yochai Benkler 提出，莱斯格（规范、习俗、市场、代码）及《塔林手册 2.0》采纳（物理层、逻辑层/代码层、内容层/社会层）。
   2. * **四层架构理论（我国官方立场）** *：2022 年中国政府向联合国提交的《中方关于网络主权的立场》正式确立，分为 **物理层、逻辑层、应用层、社会层** 。

> [!warning] 易错/注意/例外/理论争议
> 技术视角的各层是独立且自下而上单向支撑的；而治理视角的各分层 **绝非孤立或完全独立** ，而是相互影响的。复杂的网络治理问题常涉及多个层次，需要 **综合治理** 。

##### 二、基于互联网分层架构的网络空间治理体系

依据四层架构理论，各层级的治理对象、主体与方法截然不同：

###### 1. 物理层的治理

1. *治理对象*：基础设施（计算机、服务器、路由器、线缆、终端）与基础电信服务、电信资源（无线电频率等）。
2. *治理模式*：基于 **电信法** 进行属地管辖与行政许可；针对跨国设施（海底电缆）与稀缺资源（卫星轨道）需依 **国际法** 全球协调。

###### 2. 逻辑层的治理

1. *治理对象*：各类技术标准与协议。
2. *治理主体*：政府间国际组织（如 ITU 国际电信联盟）与民间技术社群/非政府组织（如 ICANN、ISOC、IETF）。
3. *治理模式*：针对民间技术社群，通常采用 **多利益相关方治理模式** 。

###### 3. 应用层的治理

1. *治理对象*：操作系统、应用软件、互联网产品服务及产生的数据。
2. *治理核心*：当前网络治理最受关注的焦点。涉及知识产权、市场秩序、消费者权益，以及数据处理引发的个人信息权益、国家安全利益。

###### 4. 社会层的治理

1. *治理对象*：国家、平台、用户等各类主体在网络空间中的 **行为及由此产生的社会关系** 。
2. *治理模式*：与现实物理空间同理，依靠法律、道德等社会规范进行规制以塑造网络空间秩序。

##### 三、网络空间治理的原则与规则体系

> [!important] 核心重点/考点
> **网络空间治理的四大基本原则**
> 1. **多方利益主体协同共治原则** ：政府、企业、社群、组织、网民等共同参与，协调多元利益诉求（体现于《网络信息内容生态治理规定》）。
> 2. **规则治理、技术治理与市场约束互补原则** ：
>    1. *规则治理*：坚持法治（网络不是法外之地）与重视行业/平台自律。
>    2. *技术治理*：利用代码/技术协议进行规制（“代码即法律”），但技术措施需受法律限制。
>    3. *市场约束*：发挥“看不见的手”的激励约束作用。
> 3. **公开、公平、公正原则** ：国家立法、平台规则（如《电子商务法》要求的规则公示）、算法推荐（如《互联网信息服务算法推荐管理规定》要求的算法透明度）均须遵循“三公”原则。
> 4. **安全与发展并重原则** ：两者一体两翼，安全是前提，发展是保障（体现于《网络安全法》《电子商务法》及平台经济相关政策）。

###### 1. 网络空间治理的规则体系四大渊源

1. *法律*：包括国际法（一般规则为主，特别法多为软法）与国内法（涵盖网络安全、数据治理、电商等领域）。
2. *标准*：具有国际通行性（如 ITU、ISO 制定）。国内分为国家标准（强制性与推荐性）、行业/地方/团体/企业标准。
3. *行业自律规范*：弥补立法滞后性，平衡技术创新与消费者保护。
4. *用户协议与平台公约*：网络平台实施治理的最直接行为规范，受相关法律约束与认可。

##### 四、我国的互联网管理体制

> [!abstract] 核心定义/概念
> 我国现行体制：由 **国家网信部门统筹协调、国务院多部门协同** 的分行业、分领域治理格局。重心在于 **中央层面** 的多部门协同治理。

###### 1. 中央层面的互联网管理体制

1. *顶层设计机构*： **中央网络安全和信息化委员会** （办事机构为中央网信办），负责重大工作顶层设计与统筹协调。
2. *核心治理机制（多部门联合发文与协同实施）*：
   1. * **网络安全** *： **国家网信部门统筹** ，公安部门（指导监督关键信息基础设施保护）、电信及其他部门按职责监管。
   2. * **数据安全** *：中央国家安全领导机构负责重大决策协调； **国家网信部门统筹** ；各部门“谁收集产生谁负责”。
   3. * **个人信息** *： **国家网信部门统筹** ，国务院有关部门按职责监管。
   4. * **内容管理** *： **国家网信办负责** 全国信息内容管理与执法统筹，相关部门按职责协同。

###### 2. 地方层面的互联网管理体制

1. *属地管辖与权责法定*：依法律授权，县级以上/省级地方政府相关部门在网络安全、关键设施、数据、个人信息、内容生态等领域履行监管职责。网信部门具有行政处罚等执法管辖权。


#### 第二节 国内外网络立法情况概述

##### 一、我国的网络立法情况概述

###### 1. 电信法律制度

1. *基础法规*：《电信条例》（分类许可制度）。
2. *业务分类*：* **基础电信业务** *（公共网络设施、数据传送、基本话音）与* **增值电信业务** *（利用公网提供的电信与信息服务）。
3. *外商投资限制*：基础业务外资比例不超过 49%，增值业务不超过 50%。

###### 2. 网络安全法律制度

1. *历史沿革*：从 20 世纪 90 年代的国际联网管理到 1994 年确立的 **信息安全等级保护制度** （等保制度）。
2. *核心立法*：2016 年《网络安全法》（确立等保制度、关键信息基础设施保护制度、网络安全审查制度）。
3. *刑事保护*：刑法设立非法侵入/控制/获取数据罪、拒不履行管理义务罪、帮信罪等。

###### 3. 网络数据安全与个人信息保护法律制度

1. *数据安全*：2021 年《数据安全法》（基本法，确立 **一般/重要/核心数据分类分级保护制度** ）。
2. *个人信息保护演进*：
   1. 2012 年人大决定：最早确立 * **“合法、正当、必要”** * 原则与明示同意规则。
   2. 散见立法：《消法》《刑法修正案（九）》《网络安全法》《电子商务法》。
   3. 2021 年《民法典》：确立查阅复制权、更正权，细化免责事由。
   4. 2021 年《个人信息保护法》：标志着全面专门立法阶段的到来。

###### 4. 互联网市场秩序与消费者权益保护法律制度

1. *反不正当竞争法（2019 修正）*：
   1. 第 6 条：规制擅用域名、网站名称的混淆行为。
   2. 第 8 条：打击“网络水军”“刷单”（虚假用户评价宣传）。
   3. * **第 12 条（互联网专条）** *：禁止强制跳转、恶意不兼容、诱导卸载等技术破坏行为。爬取数据虽常见但暂未直接体现。
4. *电子商务法（2019）*：规制滥用市场支配地位，严禁平台利用协议/技术实施 * **“二选一”** * 等不合理限制。
5. *反垄断法（2022 修正）*：新增互联网条款，禁止利用 **数据、算法、技术、资本优势及平台规则** 从事垄断行为或滥用市场支配地位。

> [!note] 补充说明/制度背景
> 此外，我国还构建了电子商务法律（电子签名、网络交易监督）、互联网金融（支付、P 2 P、保险指导意见）及互联网信息服务与内容监管（视听节目、算法推荐、公众账号、区块链信息服务等规章群体）的立体法律体系。

##### 二、欧盟的网络立法情况概述

###### 1. 欧盟网络治理立法政策沿革

1. *早期（宽松与自律）*：受美国影响倾向于行业自律。2000 年《电子商务指令》引入美国“避风港”规则，确立原产国原则与免责机制。
2. *后期转向（不断收紧与强监管）*：随着超大平台与 AI 崛起，逐渐放弃自律倾向。通过判例收紧“避风港”适用（主动角色不免责）；确立平台版权直接责任；出台 GDPR（2016）、《数字服务法》(DSA)与《数字市场法》(DMA)（2022），从“信息中介”全面转向“守门人平台”强监管。

###### 2. 欧盟三大核心领域监管框架（“框架指令+领域指令”模式）

1. * **电信服务监管** *：《欧洲电子通信准则指令》(EECC)。统一电信规制框架，采取事前介入反垄断方式，设立欧盟电信监管机构(BEREC，无实权建议机构)。*核心原则：电信规制与内容规制严格分离。*
2. * **电子商务监管** *：《电子商务指令》(ECD)。规制核心是构建统一内部市场，确立原产国原则。赋予单纯传输、缓存、存储中介* **责任豁免（避风港）** *，禁止施加一般性内容审核义务。后被 DSA/DMA 修正，转向平台监管。
3. * **视听媒体监管** *：《视听媒体服务指令》(AVMSD)。不仅规制传统电视，扩展至非线性网络媒体与用户生成内容。向有* **编辑责任** *的视听媒体施加公法义务（禁止仇恨、恐怖主义、限制未成年人接触有害内容及严格广告规范）。

###### 3. 个人数据保护与网络安全

1. *个人数据保护*：基于《欧盟基本权利公约》，从 1995 年指令演进至 2016 年 * **《通用数据保护条例》(GDPR)** *。确立权利与义务的全球标杆，首要目的为促进自由流动，核心为保护基本权利与隐私。
2. *网络安全*：2016 年《网络与信息安全指令》(NISD)。建立关键服务运营者识别标准、欧洲安全机构(ENISA)协作机制及事故反应小组(CSIRT)。

##### 三、美国的网络立法情况概述

###### 1. 电信监管与网络中立

1. *核心立法*：1996 年《电信法》，确立去规制化、打破准入障碍、强制互联互通、整体接入与普遍服务原则。由 **联邦通信委员会(FCC)** 监管。
2. *“网络中立”争议*：2005-2015 年 FCC 推行网络中立（禁止宽带商对特定流量或网站进行歧视/付费优待）；2017 年出台《恢复互联网自由法令》推翻网络中立，允许流量管理但需履行披露义务（州立法权保留）。

###### 2. 数字版权（DMCA 法案的核心制度）

1. * **反盗版技术措施** *：禁止绕过技术保护措施(TPMs)及提供破解工具。
2. * **安全港条款(Safe Harbor)** *：网络服务商遵循程序即可豁免用户侵权责任。
3. * **通知与反通知制度(Notice and Takedown)** *：收到有效侵权通知须迅速删除；用户可提交反通知要求恢复。

> [!important] 核心重点/考点
> **美国互联网的两大免责基石**
> 一是版权领域的 **《千禧年数字版权法》(DMCA)的“安全港”及“通知—删除”规则** 。
> 二是内容责任领域的 **《通信净化法》(CDA)第 230 条** 。确立宽泛的避风港：交互服务商不被视为“出版者”，不承担用户内容责任；且因善意屏蔽不良信息产生的行为同样免责。

###### 3. 人工智能与政府监控

1. *人工智能监管*：侧重 **激励创新与投资** ，采用“非监管方式”减少部署障碍（《国家人工智能倡议法案》），与欧盟的风险防范强监管模式形成鲜明对比。
2. *政府监控的博弈*：
   1. 扩张期：2001 年《爱国者法》赋予 FBI 无需搜查令获取通讯元数据（国家安全信函、笔式记录器等）的特权。
   2. 限制期：2015 年斯诺登事件后通过 * **《美国自由法案》** *，终止大规模收集公民电话元数据，改革情报监视法庭，限制国家安全信函，增加透明度。

###### 4. 网络安全与隐私保护（碎片化与分散立法模式）

1. *网络安全*：联邦层面 **分行业立法** （如医疗 HIPAA、金融、国土安全）；州层面进行信息泄露通知与合规要求（如加州泄露通知法、纽约州网络安全条例）。
2. *隐私保护*：无联邦统一立法。
   1. 联邦层面 **特定领域监管** ：FTC 依据法案实施监管，如 HIPAA(医疗)、COPPA(儿童隐私)、FACTA(信用)。
   2. 州层面 **全面隐私立法** ：加州《消费者隐私保护法》(CCPA)、弗吉尼亚州 CDPA 等相继生效。

### 第六章 网络安全法律制度

#### 第一节 网络安全法律制度概述

##### 一、我国网络安全立法的定位与框架概述

> [!abstract] 核心定义/概念
> **网络安全** ：指通过采取必要措施，防范对网络的攻击、侵入、干扰、破坏和非法使用以及意外事故，使网络处于稳定可靠运行的状态，以及保障网络数据的完整性、保密性、可用性的能力。
> *【理解要点】*其具有复杂性和特殊性：
> 1. *不仅是“不发生故障”*，而是立足主体防范与保障的综合能力。
> 2. *涵盖范围广*：包括物理安全和信息安全（ **信息安全是核心** ）；隐含技术安全、管理安全、内容安全三个环节。
> 3. *新代际属性*：数据安全成为当前重点规制对象。
> 4. *战略高度*：包含政治安全、经济安全、文化安全、社会安全和国际安全。 **没有网络安全就没有国家安全** ，网络空间安全已成为主权安全的新领域。

###### 1. 立法定位与目标

1. **核心地位** ：《网络安全法》是我国网络安全法律关系的核心与基础“管制法”。（【补充】同时辅以《国家安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》《刑法》等形成体系）。
2. **立法目标** ：维护网络空间主权、国家安全、社会公共利益，保护合法权益，促进信息化健康发展。其中对“国家安全”的界定高度依赖《国家安全法》。

###### 2. 立法框架与核心制度

1. **四大框架模块** ：网络安全支持与促进、网络运行安全、网络信息安全、监测预警与应急处置。
2. **七大核心制度** ：网络安全审查制度、网络安全等级保护制度（等保制度）、国家标准强制采用制度、用户信息保护制度、网络安全监测预警与信息通报制度、应急预案制度、关键信息基础设施专项保护制度。

##### 二、网络安全管制的理论基础及其变迁

> [!warning] 易错/注意/例外/理论争议
> **网络安全管制的理论变迁**
> 1. **早期的“不可管制论”（网络自由主义）** ：认为网络天生抗拒管制，由商业利益主导和技术驱动。担忧专门立法会过度增加政府权力并妨碍企业创新，主张仅依靠一般法律（如刑法、侵权法）规制即可。
> 2. **“可管制论”的兴起与转向** ：随着网络与现实深度融合、网络安全事件频发（如 2010 年后全球网络瘫痪），以及 2013 年斯诺登事件暴露国家任意监控风险，单纯依靠市场与民间力量已无法解决安全问题。
> 3. **强化政府管制成为全球共识** ：各主要国家（日、美、欧）在 2014 年后纷纷出台专门立法，确立政府主导的管制体系。我国 2016 年出台《网络安全法》即顺应该趋势。

##### 三、我国网络安全法律制度的基本原则

我国网络安全管制架构在遵循国际通行原则（战略管理、协同共治）的基础上， **特别注重凸显国家管理架构** ：

###### 1. 统一管理和分工协作结合原则

1. *统一权威架构*：国家网信部门统筹协调。
2. *分工协作机制*：国务院电信、公安等部门在各自职责内监管；县级以上地方政府相关部门按规定履职。

###### 2. 战略管理与一般管理结合原则

1. *战略管理*：国家具有高度干预网络空间的抽象治理权力，包括提出目标引导、重点领域安全政策及相关支持措施。
2. *一般管理*：聚焦具体事项的常态化规制，重点为网络运行管理、网络信息安全及监测预警。

###### 3. 多方共同治理原则

1. *多元主体参与*：政府、网络运营者、行业组织、用户共同参与。
2. *运营者共治义务*：网络运营者必须遵循合法运营和标准化经营要求，强化自身网络安全保障能力。

###### 4. 国际合作治理原则

1. *战略需要*：网络空间为重要战略资源，需要利益相关方共同配合应对全球性威胁。
2. *主要内容*：积极开展国际交流合作、技术标准制定、打击网络犯罪等，构建和平安全开放合作的网络空间。

###### 5. 强化对未成年人特别保护原则

1. *重点措施*：支持开发利于未成年人健康成长的产品与服务，依法惩治危害其身心健康的活动。

##### 四、我国网络安全法律制度的重点内容

> [!important] 核心重点/考点
> 《网络安全法》确立了五大核心版块的法律制度： **战略管理、支持与促进、一般运行保障、关键设施保障、信息安全保障、监测预警处置** 。

###### 1. 网络安全的战略管理

1. *基本设定*：《网络安全法》第 4 条确立了国家网络安全战略管理权。
2. *核心文件*：2016 年《国家网络空间安全战略》，确立了实现网络强国的总体目标，以及捍卫网络主权、保护关键信息基础设施、打击网络违法犯罪等战略任务。

###### 2. 网络安全的支持与促进

1. *权力性质*：属于与战略贯彻直接相关的重大行政权力，国家、地方及相关部门均负有职责。
2. *具体权能*：通过标准化建设促安全；统筹规划并支持研发创新（扩及数据安全）；建设社会化服务体系（认证、检测、风险评估）；开展宣传教育与人才培养。

###### 3. 网络一般运行的安全保障

1. *实施 **网络安全等级保护制度** *（等保制度）。
2. *产品/服务要求*：提供者承担安全保障义务；关键设备与专用产品实行强制安全认证或检测。
3. *实名制与预案*：要求用户提供真实身份信息；运营者制定应急预案。
4. *禁止性规定*：禁止危害网络的活动；禁止提供破坏程序工具或明知协助。
5. *配合义务*：运营者有义务 **为依法维护国家安全和侦查犯罪提供技术支持与协助** 。
6. *监管限制*：监管部门获取的信息 **只能用于维护网络安全需要** ，禁止他用。

###### 4. 关键信息基础设施（CII）运行的安全保障

1. *实行 **重点保护** *（在等保制度基础上加码）。
2. *强化运营者义务*：专门机构规划与监管；安全技术措施要求同步规划、建设与使用。
3. *实施 **网络安全审查制度** *与采购保密协议。
4. *实施 **境内存储与出境评估制度** *：境内产生的个人信息和重要数据原则上应境内存储。
5. *政府统筹支持*：实施安全年检、抽查检测、应急演练及信息共享机制。

###### 5. 网络信息安全保障

这是极具中国特色的制度，既保护用户个人信息（防商业滥用），又管制“禁止信息”（防国家社会危害）。
1. *用户个人信息安全保障*：
   1. *运营者义务*：严格保密；合法/正当/必要/公开地收集使用；妥当保全（泄露需补救报告）。*例外*： **经过脱敏处理无法识别且不能复原的数据不受此限** 。
   2. *用户权利*：享有删除权与更正权。
   3. *禁止行为*：严禁窃取或非法出售提供个人信息；监管人员严禁泄露知悉信息。
2. *“禁止信息”（有害信息）管制保障*：
   1. *行为禁令*：禁止利用网络设立违法平台、发布违法犯罪信息、利用软件设置恶意程序。
   2. *运营者管理义务*：发现有害信息须 **立即停止传输、防扩散、存记录并报告** ，建立投诉举报机制。
   3. *监管准司法权*：网信等部门有权要求停止传输、消除记录，甚至通过技术手段 **实施境外阻断** 。

###### 6. 网络安全监测预警与应急处置

1. *制度特色*：立足强化政府管制，赋予国家强有力的事先预警与事中处置行动力。
2. * **监测预警权** *：国家网信部门统筹建立信息通报制度；相关部门建立本领域预测预警机制。
3. * **应急处置权** *：建立风险评估与政府应对机制；赋予监管部门 **约谈、责令整改** 权力；赋予特定情形下 **对特定区域限制网络通讯** 的准司法临时权力（需国务院决定/批准）。

##### 五、国外网络安全法律制度的发展动向

###### 1. 美国的网络安全立法动向

1. *信息共享机制*：2015 年《网络安全法》首次明确网络安全信息共享的两大类范围（ **网络威胁指标 CTI** 与 **防御性措施** ），并确立了隐私保护与责任豁免。
2. *国家战略演进*：2018 年、2023 年连续发布《国家网络安全战略》，核心支柱涵盖 **保卫关键基础设施** 、打击威胁行为体、塑造市场力量等全方位防御体系。

###### 2. 欧盟的网络安全立法动向

1. *监管框架升级*：2016 年 NIS 指令（区分基本服务与数字服务并确立响应团队） $\to$ 2023 年 **NIS 2 指令** （大幅扩展关键实体范围涵盖医疗、基建等，全面提升风险管理强制要求）。
2. *产品安全与认证*：2019 年《欧盟网络安全法》构建全欧产品认证框架并强化 ENISA 权力；2022 年《网络弹性法案》(CRA)整合监管，强化数字产品制造商责任。
3. *基础设施抗风险力*：2022 年《恢复关键基础设施复原力指令》(CER)，全面防范自然灾害、恐袭及破坏。


#### 第二节 关键信息基础设施保护制度

##### 一、关键信息基础设施的概念变迁

###### 1. 学理概念界定与变迁

1. *早期形态*：曾作为“关键基础设施(CI)”的组成部分，尚未作为独立客体专门立法。
2. *关联概念演进*：曾被称为“基础信息网络和重要信息系统”（金融、能源等八大行业系统）、“基础信息资源”、“国家级重要信息系统”。
3. *核心认定争议*：如何理解 **“关键”** ？学界主张从损害后果视角考察，即采用 **伤亡标准、经济影响标准、公共影响标准** 三大要素，评估其遭受破坏对国家安全或国计民生的负面影响。

###### 2. 立法概念界定

1. *概念确立过程*：《网络安全法》草案一审稿（列举式） $\to$ 二审稿（危害后果式） $\to$ 正式文本（ **列举+危害后果** 双重界定模式）。
2. *正式概念外延*：公共通信和信息服务、能源、交通、水利、金融、公共服务、电子政务、国防科技工业等重要行业领域，以及一旦遭破坏/丧失功能/数据泄露，将 **严重危害国家安全、国计民生、公共利益** 的重要网络设施和信息系统。

##### 二、关键信息基础设施保护制度的基本内容

> [!note] 补充说明/制度背景
> 《网络安全法》提供了关键信息基础设施保护的“骨架”，2021 年实施的我国首部专门行政法规《关键信息基础设施安全保护条例》，则填补了认定规则、监管手段的具体“血肉”。

###### 1. 关键信息基础设施运营者的法定义务（《网络安全法》框架）

1. * **同步原则（三同步）** *：安全技术措施应当同步规划、同步建设、同步使用。
2. * **更严格的内部管理义务** *：
   1. 设置专门安全管理机构与负责人， **对关键岗位人员进行安全背景审查** 。
   2. 定期开展安全教育、技术培训和考核。
   3. 核心业务系统和数据库实施 **容灾备份** 。
   4. 制定应急预案并定期演练。

###### 2. 关键信息基础设施运行安全的具体制度（《条例》细化）

《条例》规定了分析识别、安全防护、监测评估、监测预警和事件处理五大监管内容，核心制度如下：
1. * **明确认定过程与考量标准** *：由行业主管部门制定认定规则报公安部门备案。认定三大核心要素为： **本行业核心业务重要程度、破坏后的危害程度、对其他行业的关联性影响** 。
2. * **机构职责实体化** *：专门安全管理机构需履行建章立制、制定保护计划、开展风险评估与应急演练、关键岗位考核与奖惩建议等实务职责。
3. * **监管主体职责具象化** *：行业主管部门必须制定安全规划、建立监测预警预案、指导事件处置、定期组织检查检测。
4. * **网络安全测试严格授权制** *：未经国家网信部门、公安部门批准或保护工作部门、运营者授权， **严禁对 CII 实施漏洞探测与渗透性测试** ；涉及基础电信网络的测试，必须 **事前向国务院电信主管部门报告** 。

#### 第三节 网络安全审查制度

##### 一、网络安全审查制度的基本概念和立法演进

> [!abstract] 核心定义/概念
> **网络安全审查制度** ：指对影响或可能影响国家安全、社会公共利益的网络设备、网络服务进行安全风险评估和审查的基本制度。
> *功能定位*：属于 **事前安全审查和评估** 机制，旨在降低网络安全漏洞被外部攻击或内部非法利用的可能性，根本目的是 **维护国家安全** 。

###### 1. 法律依据与制度关联

1. *《国家安全法》第 59 条*：建立国家安全审查机制，对影响国家安全的网络信息技术产品和服务进行审查。
2. *《网络安全法》第 35 条*：明确关键信息基础设施（CII）运营者采购网络产品和服务可能影响国家安全的，必须通过国家安全审查。
3. *《密码法》配套*：使用商用密码进行保护的 CII，其运营者采购商用密码产品服务可能影响国家安全的，亦应通过安全审查。

> [!note] 补充说明/制度背景
> **我国网络安全审查制度的立法演进轨迹**
> 1. **早期萌芽（2013-2014）** ：以“信息安全审查制度”为名提出，逐步向电信和互联网行业推开。
> 2. **法律确立（2015-2016）** ：《国家安全法》《网络安全法》正式从法律层面确立制度地位。
> 3. **规则细化（2017-2020）** ：2017 年出台《网络产品和服务安全审查办法(试行)》；2020 年 4 月正式发布《网络安全审查办法》，要求 CII 运营者 **优先采购安全可信产品** 。
> 4. **重大转向与扩围（2021 以后）** ：受“滴滴网络安全审查事件”影响，2021 年底修订出台现行《网络安全审查办法》（2022 年 2 月 15 日施行）。 **重大转变** ：将 **数据处理活动的安全性** 正式纳入审查目标（防范核心/重要数据及大量个人信息被窃取或被国外政府控制的风险）。

##### 二、网络安全审查制度的主要内容

现行《网络安全审查办法》构建了完备的审查实体与程序规则：

> [!important] 核心重点/考点
> **适用审查的三大核心情形**
> 1. * **采购行为审查** *：关键信息基础设施运营者采购网络产品和服务，影响或者可能影响国家安全的。
> 2. * **数据处理审查** *：网络平台运营者开展数据处理活动，影响或者可能影响国家安全的。
> 3. * **赴外上市审查（强制前置申报）** *： **掌握超过 100 万个人信息** 的网络平台运营者赴国外上市，必须主动申报网络安全审查。

###### 1. 重点评估的“国家安全风险因素”（审查标准）

1. *设施安全风险*：产品和服务使用后带来的 CII 被非法控制、干扰或破坏的风险。
2. *业务连续性风险*：产品和服务供应中断对 CII 业务连续性的危害。
3. *供应链安全风险*：产品和服务的安全性、开放性、透明性、来源多样性、渠道可靠性，及因政治、外交、贸易等因素导致 **供应中断的风险** 。
4. *合规风险*：提供者遵守中国法律、行政法规、部门规章的情况。
5. *数据泄露风险*： **核心数据、重要数据或者大量个人信息** 被窃取、泄露、毁损以及非法利用、非法出境的风险。
6. *外国干预风险*：上市存在 CII、核心/重要数据或大量个人信息被 **外国政府影响、控制、恶意利用** 的风险。
7. *兜底条款*：其他可能危害 CII 安全、网络安全和数据安全的因素。

###### 2. 审查材料清单

1. *申报书*。
2. *分析报告*：关于影响或者可能影响国家安全的分析报告。
3. *相关文件*：采购文件、协议、拟签订合同或拟提交的 IPO（首次公开募股）等上市申请文件。
4. *其他补充材料*。

###### 3. 网络安全审查的法定流程

1. * **启动与立案阶段** *：提交材料后，审查办公室在收到符合要求的材料起 **10 个工作日内** 书面告知是否审查。要求补充材料的时间不计入审查时间。
2. * **初步审查阶段** *：经确认“应当审查”的进入初审。成员单位和相关部门收到初审结论建议起 **15 个工作日内** 书面回复。意见一致的，直接将审查结论告知当事人。
3. * **特别审查程序阶段** *：若部门间意见不一致，进入特别审查程序（深入分析评估）。通常应在 **90 个工作日内** 完成，情况复杂的期限可延长。

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#### 第四节 网络安全漏洞信息管理制度

##### 一、网络安全漏洞的基本概念与技术内涵

> [!abstract] 核心定义/概念
> **网络安全漏洞** ：
> 1. *学理界定*：存在于计算机网络系统硬件、软件、协议或策略中，可能对系统及数据造成损害的逻辑缺陷（使得攻击者能未经授权访问或破坏）。与计算机病毒的区别在于， **漏洞是病毒入侵的前提与直接原因** 。
> 2. *国家标准定义*：网络产品或系统在需求、设计、实现、配置、运行等过程中， **无意或有意产生的缺陷或薄弱点** ，一旦被利用将损害正常运行。

###### 1. 网络安全漏洞的分类与分级（基于国家标准指南）

1. * **技术分类（按成因划分）** *：
   1. *代码问题*：开发过程设计实现不当（如缓冲区错误、授权问题）。
   2. *配置错误*：使用过程中配置文件、参数或默认不安全状态产生。
   3. *环境问题*：组件部署运行环境导致。
   4. *其他问题*。
2. * **危害分级（技术分级与综合分级）** *：分为四个级别，判断标准为对目标对象造成严重后果的“容易程度”。
   1. *超危*： **非常容易** 造成严重后果。
   2. *高危*： **容易** 造成严重后果。
   3. *中危*：造成一般后果，或 **比较困难** 造成严重后果。
   4. *低危*：造成轻微后果，或 **非常困难** 造成严重后果。

###### 2. 漏洞信息管理的理论主张

1. *披露规则划分*：不披露、完全披露、 **负责任披露、协同披露** 。合法披露主体包括厂商、政府机构、安全服务机构。
2. *机制建设*：完善国家安全信息漏洞库及漏洞评级，并与信息共享机制衔接。
3. *法律责任厘清*：通过行政与司法合作明确“白帽子”（善意黑客）的法律责任边界。

##### 二、网络安全漏洞信息管理制度的基本内容

> [!note] 制度体系构成
> 我国该项制度以《网络安全法》为基础，依托《网络产品安全漏洞管理规定》及相关技术标准（如《备案管理办法》）构建。

###### 1. 漏洞通知与应急处置制度（《网络安全法》规制）

1. * **通报的四种基本方式** *：告知、报告、发布、通报。
2. * **法定处置流程** *：
   1. 发现缺陷、漏洞等风险时 $\to$ **立即** 采取补救措施 $\to$ 及时 **告知用户** $\to$ 向有关 **主管部门报告** 。
   2. 发生危害事件时 $\to$ **立即启动应急预案** $\to$ 采取补救措施 $\to$ 按规定报告。

###### 2. 网络安全漏洞收集平台制度

1. *接收渠道要求*：网络产品提供者、网络运营者及漏洞收集平台应建立健全接收渠道并保持畅通，接收日志留存 **不少于 6 个月** 。
2. *备案与公布机制*：平台应当向 **工信部** 备案，由工信部向公安部、国家网信办通报，并对外公布备案平台。（【补充】依据备案管理办法征求意见稿，平台还需同步提交“等保三级”的备案证明）。

> [!warning] 易错/注意/例外/理论争议
> **网络安全漏洞发布的合规规范（“六不得”与“一应当”）**
> 任何组织或个人对外发布漏洞信息，必须遵循 **必要、真实、客观及有利于防范风险** 的原则，严格遵守以下红线：
> 1. **一应当（同步修补原则）** ：发布漏洞信息时，* **应当同步发布修补或者防范措施** *。
> 2. **六不得（行为禁令）** ：
>    1. *不得提前发布*：不得在官方提供修补措施前发布。（*例外*：确有必要提前发布，须共同评估协商并报工信部、公安部组织评估后发布）。
>    2. *不得披露在用细节*：不得发布网络运营者 **正在使用** 的系统及设备的漏洞细节。
>    3. *不得恶意利用*：不得刻意夸大危害、恶意炒作，严禁用于诈骗、敲诈勒索等违法犯罪。
>    4. *不得提供黑客工具*：不得发布或提供专门用于利用该漏洞从事危害网络安全的 **程序和工具** 。
>    5. *重大活动特别禁令*：在国家举办 **重大活动期间** ，未经公安部同意， **绝对不得擅自发布** 漏洞信息。
>    6. *不得违规外泄*：不得将未公开的漏洞信息向网络产品提供者之外的 **境外组织或者个人** 提供。

### 第七章 网络平台法律制度

#### 第一节 网络平台法律制度概述

##### 一、网络平台的概念及演变

> [!note] 制度背景/演进轨迹
> 网络平台是一个随数字技术与商业模式演变而不断发展的宽泛概念，其法律规制视角的称谓经历了* **“网络中介服务提供者” $\to$ “网络平台” $\to$ “数字守门人”** *的历史演进。

###### 1. 网络中介服务提供者（早期概念）

1. *核心特征*：强调被动性与* **中立性** *，不主动干预信息内容的生成与传输。
2. *各国立法体现*：
   1. **中国** ：2006 年《信息网络传播权保护条例》、2009 年《侵权责任法》、2020 年《民法典》均使用“网络服务提供者”概念。
   2. **美国** ：1996 年《通信净化法》称“交互计算机服务提供者”；1998 年《千禧年数字版权法》(DMCA)称“线上服务提供者”，并从技术特点分为 **单纯传输、缓存、托管(存储)、链接** 四类。
   3. **欧盟** ：2000 年《电子商务指令》定义为“信息社会服务提供者”（营利性、远程、电子手段、个人请求），其中介服务包括单纯传输、缓存、存储。

###### 2. 网络平台（中期/现行概念）

> [!abstract] 核心定义/概念
> **网络平台** ：经济学上基于 **“双边市场理论”** （指存在两类相互依赖的客户群体，可通过价格结构影响交易的市场），通过网络信息技术使双边或多边主体在特定规则下交互、共同创造价值的商业组织形态（《互联网平台落实主体责任指南》定性）。
> *【法定界定】*：《电子商务法》将其界定为“为交易双方/多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供其独立开展交易活动的法人或非法人组织”。

1. * **我国立法演进** *：
   1. *萌芽期*：2007 年商务部指导意见（网上交易平台） $\to$ 2010 年工商总局办法（网络交易平台）。
   2. *法律确认期*：2013 年《消费者权益保护法》 **首次在法律层面** 使用“网络交易平台”用语。
   3. *普及与拓展期*：2015 年《食品安全法》《广告法》 $\to$ 2016 年网信办规章群（应用商店、传播平台、社区平台等） $\to$ **2018 年《电子商务法》（正式定义）** $\to$ 2021 年《个人信息保护法》、2022 年《反垄断法》。

###### 3. 网络平台的分类分级与“数字守门人”

> [!important] 核心重点/考点
> 随着平台影响力的加深，传统“一刀切”制度转向 **分类分级与非对称监管** ，由此诞生了对大型网络平台加重监管的“数字守门人”概念。

###### 1. 欧盟的“数字守门人”标准（《数字市场法》DMA）

   须提供* **核心平台服务** *（中介、搜索、社交、视频、广告等），并满足以下三大绝对量化标准之一：
   1. *内部市场重大影响*：近三年欧盟年营业额 ≥ **750 亿欧元** ，或近一年市值 ≥ **750 亿欧元** ，且在 ≥ **3 个** 成员国提供核心服务。
   2. *充当市场通道*：欧盟内活跃终端用户 ≥ **4500 万** ，且年度活跃商业用户 ≥ **1 万** 。
   3. *稳固持久地位*：过去三年持续满足“通道”标准，或可预见将取得该地位。

###### 2. 我国的网络平台分类分级与中国版守门人制度

   *【补充】《个人信息保护法》第 58 条被学界普遍视为中国版“守门人”条款。*
   1. * **分类标准** *（按连接属性）：分为网络销售、生活服务、社交娱乐、信息资讯、金融服务、计算应用六大类。
   2. * **分级标准** *（依据用户规模、业务种类、经济体量、限制能力四个维度）：分为 **超级平台、大型（超大型）平台、中小平台** 。
   3. * **超级平台/超大型平台量化指标（以超级平台为例）** *：
      1. *超大用户规模*：中国年活跃用户 ≥ **5 亿** （超大型要求为 5000 万）。
      2. *超广业务种类*：核心业务涉及 **至少两类** 。
      3. *超高经济体量*：上年底市值(估值) ≥ **10000 亿元人民币** （超大型要求为 1000 亿）。
      4. *超强限制能力*：具有超强限制商户接触消费者的能力。
   4. * **超大型平台的额外法定责任（九项义务）** *：公平竞争示范、平等治理、开放生态、数据管理、内部治理、风险评估、风险防控、安全审计、促进创新。

##### 二、网络平台法律制度的体系与逻辑

###### 1. 网络平台法律制度体系构成

1. *法律主体*：网络平台经营者、平台内经营者（商业用户）、消费者（个人用户）、第三人、监管机构。
2. *法律关系*：平台与用户间的合同关系、平台与内经营者间的竞争关系、权益保障义务、对第三人的责任、行政监管关系。
3. *双面监管属性*：
   1. * **借用平台权力（第三方间接执法）** *：针对用户直接执法成本过高，监管者 **借用** 平台的控制力实现间接执法。
   2. * **限制平台权力（防范滥用）** *：随着平台能力增强，防范大型平台垄断和滥用权力成为规制本身。

###### 2. 网络平台监管逻辑的“三阶段”演变

###### 1. 第一阶段：中介监管（宽松与借用）

   1. *预设前提*：去中心化、平台呈中立被动属性。
   2. *监管策略*：宽容监管（适用 * **“避风港”规则** *与 * **“红旗”规则** * ），无需事前主动审核，仅承担事后“通知—删除”义务， **防范对言论自由的不当限制** 。

###### 2. 第二阶段：平台监管（中心化与限制）

   1. *预设前提*：资源再度向大型平台“中心化”集中，平台掌握极强的匹配、限制与控制能力。
   2. *监管策略*：从单纯借用平台控制力， **转向限制平台自身权力和能力** 的滥用。

###### 3. 第三阶段：守门人监管（非对称强化限制）

   1. *预设前提*：大型平台成为数字市场绝对通道，拥有巨大竞争优势和跨行业影响力。
   2. *监管策略*：额外加强非对称监管，施加事前义务，旨在维护公平竞争秩序、保护公共及第三方利益。

###### 3. 网络平台“守门人”理论的三代变迁

> [!warning] 易错/注意/例外/理论争议
> 监管方式从“事后归责”发展到“事前干预”，监管重点从“借用能力”彻底转变为“限制能力滥用”。

###### 1. 第一代：机构“守门人”理论（线下经验移植）

   1. *核心逻辑*：施加替代责任/帮助侵权责任，促使平台阻断不良信息，实现 **事后间接规制** 。
   2. *凯阿克曼的强制守门人四项合理性标准*：
      1. 严重违法无法通过直接处罚制止。
      2. 守门人缺乏阻断违法的市场激励。
      3. 守门人能够有效可靠地阻断违法（无论其个人偏好）。
      4. 守门人付出的阻断成本合理。

###### 2. 第二代：技术“守门人”理论（代码规制）

   1. *核心逻辑*：基于莱斯格“代码即法律”，法律通过约束平台代码编写权，促使其改变商业运营与技术架构以实施 **事前干预** 。财产化、封闭的平台降低了网络执法难度。

###### 3. 第三代：算法“守门人”理论（人工智能规制）

   1. *时代背景*：基于大数据与智能算法，平台服务实现自动化、个性化与智能化。
   2. *三大显著特征*：
      1. **干预节点前置** ：从事后处理变为* **行为预测与事前预防** *，干涉常态化。
      2. **干预深广度极大增加** ：突破前台公开言论监管，延伸至隐蔽的用户行为全面监控。
      3. **干预手段软化与商业化（助推 Nudging）** ：平台基于自身商业利益，通过自动关联推荐潜移默化地诱导用户行为。
   3. *规制转向*：《个人信息保护法》《数据安全法》的设立表明，当前治理核心不再是单纯“借用”，而是必须防范算法带来的市场激励扭曲， **严格约束平台运用算法与数据的能力** 。

#### 第二节 网络平台的行政监管体制

> [!note] 制度背景与规范体系
> 我国网络平台的行政监管体系由多层次规范构成：
> 1. *法律层面*：《电子商务法》《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》。
> 2. *行政法规层面*：《电信条例》《互联网信息服务管理办法》《信息网络传播权保护条例》。
> 3. *部门规章与规范性文件*：由国家网信办牵头制定的各类算法推荐、内容生态、区块链、公众账号、群组论坛等专项管理规定。

##### 一、网络平台内容的行政监管体系

###### 1. 法定信息内容安全管理义务

1. * **《电信条例》与《互联网信息服务管理办法》** *：发现传输信息明显属于违法内容的，应当 **立即停止传输、保存有关记录，并向国家有关机关报告** 。
2. * **《网络安全法》** *：明确了网络运营者、电子信息发送及应用软件下载服务提供者的内容安全管理与处置报告义务。赋予国家网信部门及有关部门 **行政指令权** （要求停止传输、采取消除措施）及 **阻断传播权** （针对境外违法信息）。

###### 2. 《网络信息内容生态治理规定》的精细化规制

1. * **信息分类治理** *：将信息内容明确分为 **鼓励传播的信息** 、 **违法信息** （不得传播并须报告）和 **不良信息** （应当防范和抵制）。
2. * **“重点环节”的推荐机制管控** *：平台必须在信息推荐机制的重点环节积极呈现鼓励类信息，且绝对不得呈现不良信息。
   *【十三类重点环节包括】*：新闻页面、公众账号精选/热搜、微博客榜单/弹窗、搜索词/默认搜索、论坛首页/榜单、音视频首页/精选、网址导航/浏览器联想词、数字文娱产品首页、生活/知识服务推荐区、电商推荐区、应用商店首屏、未成年人专区，以及其他易引起关注的醒目位置。

##### 二、网络平台新技术应用的行政监管体系

> [!abstract] 核心规制模式
> 针对算法（区块链、深度合成、自动化决策）普及带来的挑战，我国确立了 **“平台合规义务 + 用户个人权利”** 相结合的治理模式。

###### 1. 自动化决策的规制（《个人信息保护法》第 24 条）

1. * **透明与公平原则** *：保证决策透明度与结果公平公正，严禁“大数据杀熟”（不合理的差别对待）。
2. * **用户的算法选择与拒绝权** *：进行自动化信息推送和商业营销时，必须提供不针对个人特征的选项或便捷的拒绝方式。
3. * **算法解释权** *：对个人权益有重大影响的自动化决定，个人有权要求平台进行说明并有权拒绝。

###### 2. 算法推荐服务的规制（《互联网信息服务算法推荐管理规定》）

1. * **适用范围** *：涵盖生成合成、个性化推送、排序精选、检索过滤、调度决策等算法技术。
2. *【理论争议】*：算法服务实现信息传输的个性化与智能化，打破了传统的“客观中立性”。平台履行行政合规义务后，是否会影响民事侵权中“知道或者应当知道”的主观过错认定，进而增加连带侵权责任？此问题目前尚待司法案例进一步澄清。

##### 三、网络平台个人信息保护义务的监管

> [!important] 核心重点/考点
> **中国版“守门人”条款：《个人信息保护法》第 58 条**
> 针对满足“提供重要互联网平台服务、用户数量巨大、业务类型复杂”的 **大型平台** ，法律基于其巨大的市场结构性权力和信息安全风险，施加了额外的 **四项非对称监管义务** ：

1. * **设立独立监督机构** *：按照国家规定建立健全合规制度，成立主要由 **外部成员** 组成的独立机构进行监督。
2. * **制定平台内规则** *：遵循公开公平公正原则，明确平台内产品/服务提供者处理个人信息的规范与保护义务（借用平台控制力实施间接监管）。
3. * **停止服务惩戒权** *：对严重违法处理个人信息的平台内经营者，停止提供服务。
4. * **定期发布社会责任报告** *：主动接受社会监督。

##### 四、欧盟平台行政监管改革

欧盟通过《数字服务法》(DSA)和《数字市场法》(DMA)，构建了中介服务提供者、一般平台、大型平台和“守门人”的 **梯度义务与责任体系** 。

###### 1. 《数字服务法》(DSA)的核心监管（内容与风险）

1. *一般平台*：免除小微平台责任；要求部署的算法系统及线上广告系统承担透明度义务。
2. *大型平台*：承担算法与广告系统的严格透明度义务；承担 **系统性风险评估与降低义务** （包括防范非法内容传播、防范对基本权利的负面影响、防范对公共卫生/选举/安全的故意操控）；开展 **合规独立审计** 。
3. *【补充】“好撒马利亚人”规则*：保留“避风港”机制，并明确平台出于合规目的 **自愿** 采取违法信息处理措施， **不丧失** 避风港责任豁免（扫除平台自律的法律障碍）。

###### 2. 《数字市场法》(DMA)的“守门人”义务（反垄断与竞争）

为了维持数字市场的可抗议性与公平性，对核心平台服务提供者施加严格的义务清单（第 5-7 条）：
1. * **公平商业实践义务** *：禁止未经同意的数据融合；禁止拒绝商家多渠道推广；允许商家免费联系用户；禁止强制捆绑注册核心服务。
2. * **禁止自我优待义务（反垄断核心）** *：
   1. *数据隔离*：禁止使用商户非公开数据与商户竞争。
   2. *选择自由*：须允许用户卸载非必需预装软件、修改默认设置、使用第三方应用商店并实现互操作。
   3. *排名中立*：搜索、索引和抓取排名中，不得对自身产品优待，必须透明非歧视。
   4. *数据迁移与访问*：允许用户迁移数据；为商户提供实时、连续、高质量的数据访问权。
3. * **广告与搜索引擎透明义务** *：向广告主/出版商免费提供性能测量数据与验证工具；以公平条件向第三方搜索引擎提供排名、查询等访问权限（需匿名化）。
4. * **互联互通义务（针对人际通讯服务）** *：强制要求文本、图片、语音、视频等在不同通讯软件之间的端对端互联互通，并按年限逐步扩展至群聊与音视频通话功能。

#### 第三节 网络平台的民事责任制度

##### 一、我国法上的网络平台民事责任

> [!abstract] 核心定义/概念
> 我国现行网络平台民事责任体系以《民法典》为一般法，以《电子商务法》《著作权法》《信息网络传播权保护条例》等为特别法，核心构建了 **“避风港规则”（通知—删除机制）** 与 **“红旗规则”（过错连带责任）** 。

###### 1. 《民法典》中的网络侵权一般规则

1. * **“避风港”程序规则（通知—删除—反通知）** *：
   1. *权利人通知（第 1195 条）*：权利人发出包含初步证据及真实身份的通知 $\to$ 平台接到后须 **及时转送** 网络用户并 **采取必要措施** （删除、屏蔽、断开链接） $\to$ 未及时采取的，对 **损害扩大部分** 承担连带责任。（错误通知致损需担责）。
   2. *用户反通知（第 1196 条）*：用户提交不存在侵权的声明及初步证据 $\to$ 平台接到后转送权利人，并告知其可投诉/起诉 $\to$ 平台在合理期限内未收到投诉/起诉通知的， **应当及时终止** 所采取的措施。
2. * **“红旗规则”及过错连带责任（第 1197 条）** *：
   1. *归责原则*：平台知道或者 **应当知道** 用户侵权，且 **未采取必要措施** 的，承担连带责任。
   2. *【司法解释对“应当知道”的推定因素】*：①是否进行人工/自动的推荐、排名、编辑、修改；②具备的管理能力及服务引发侵权的可能性；③侵权类型的明显程度；④社会影响程度或浏览量；⑤技术预防可能性与合理措施的采取；⑥对重复侵权是否采取措施。
   3. *【网络教唆/帮助与转载的特殊规则】*：采取诽谤诋毁降低公众评价的，依法担责。转载信息的过错判定需考虑：与性质相适应的注意义务、侵权明显程度、 **是否实质性修改/篡改标题导致误导公众** 。

###### 2. 《电子商务法》中的知识产权与消费者保护特殊责任

1. * **知识产权保护机制强化** *：不仅确立了与《民法典》一致的“通知—删除—反通知”机制，更额外增加了 **强制公示义务** （平台必须及时公示收到的通知、声明及处理结果）。
2. * **消费者权益保护的“中立”责任（《消法》第 44 条）** *：平台若不能提供销售者/服务者的真实名称、地址和有效联系方式，需承担赔偿责任；作出承诺的须履行；赔偿后可向销售者追偿。
3. * **消费者安全保障义务的重大突破（《电商法》第 38 条）** *：
   1. *一般连带责任（第 1 款）*：知道或应当知道侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法承担连带责任（适用避风港）。
   2. *【特殊安全保障义务】（第 2 款）*：对关系消费者生命健康的商品/服务，平台若未尽到 **资质资格审核义务** 或 **安全保障义务** 造成损害的，依法承担相应责任。

> [!important] 核心重点/考点
> **《电子商务法》第 38 条第 2 款（安全保障义务）的三大制度突破**
> 1. **过错客观化** ：不以具体侵权行为的“明知/应知”为归责基础，而是以 **事前安全治理机制的缺失或失灵** （未尽审核与安保义务）推定平台过错，极大提升了推定可能性。
> 2. **责任性质转介** ：不再是事后替代责任，而是创设了平台事前的风险管控合规义务，将其作为数据处理直接责任人。
> 3. **从具体行为规制到技术风险规制** ：标志着责任制度从应对个体侵权向应对 **大型组织化技术风险（危险责任）** 的转变，强调事前防范与事后救济并重。

##### 二、欧美网络平台民事责任制度的演进

###### 1. 早期的平台责任“避风港”（强调商业与言论自由）

1. * **美国立法发源** *：
   1. *1996 年《通信净化法》(CDA)第 230 条*：赋予互动计算机服务提供者“非出版者”地位，免除他人发布信息的连带责任；确立“好撒马利亚人”条款（善意限制不良信息免责）。
   2. *1998 年《千禧年数字版权法》(DMCA)第 512 条*：将服务分为数据传输、系统缓存、信息储存、信息定位四类，为后三类确立“通知—删除”的免责避风港。
2. * **欧盟早期规则** *：
   1. *2000 年《电子商务指令》*：单纯传输、缓存、存储服务在不知情时免责； **明确禁止施加一般性的内容审查义务** 。

###### 2. 欧美平台责任“避风港”规则的严格化发展

1. * **美国 DMCA 的前置适用条件** *：
   “避风港”并非绝对适用，网络平台必须满足两大技术与管理前置条件：①必须采取并告知 **终止反复侵权用户服务** 的政策；②必须兼容且不得抵触行业公开、合理、低成本的 **标准版权保护技术措施** 。
2. * **欧盟司法实践的收紧与“一般审查”的冲突** *：
   1. *行政司法干预空间*：欧盟指令允许成员国法院或行政机关要求平台终止或防止侵权。
   2. *“通知—禁止”义务的兴起*：在法国 Google Video 案等实践中，法院要求平台超出“通知—删除”，必须采取技术措施 **阻止侵权行为再次发生** （Notice-Stay Down）。
   3. *【理论争议/例外边界】*： **拒绝一般过滤义务** 。在 2011 年 Sabam 诉 Scarlet 案中，欧盟法院推翻了要求 ISP 使用内容指纹技术实施无差别数据过滤的禁令，明确指出 **一般性内容审查义务违反了隐私权、言论自由及商业自由原则** ，确立了平台责任扩张的法律边界。
   

### 第八章 区块链法律制度

#### 第一节 区块链基本原理与主要法律问题

##### 一、区块链基本原理

> [!abstract] 核心定义/概念
> **区块链 (Blockchain)** ：一种去中心化的、由各个参与节点验证存储、不可篡改、可以追溯、具有继承性的分布式账本技术。能够按照时间顺序将数据区块用类似链表的方式组成数据结构，并以密码学方式保证不可篡改和不可伪造。

###### 1. 区块链技术发展的三个阶段

1. **区块链 1.0（可编程货币）** ：被视为比特币的底层支撑技术，应用场景围绕比特币周边服务展开，存在转账时间迟延等问题。
2. **区块链 2.0（智能合约）** ：与电子货币结合（代表产品：以太坊），具备图灵完备性，支持合约编程。可用于发行代币、转账交易及网上拍卖等商业/非商业应用，能有效追溯数字资产与智能合约内容生成的途径。
3. **区块链 3.0（多链网络生态）** ：呈现平台化发展特征，不同功能的区块链系统可互联互通。旨在解决各行业信息真实性的信任问题及跨行业、跨领域的数据传输安全问题。

###### 2. 区块链的核心技术特征

> [!important] 核心重点/考点
> 区块链的安全性建立在必须劫持全网超过 51% 的节点才能非法篡改数据的前提之上。
1. **点对点的网络技术（P 2 P）** ：*无须中央服务器的分布式网络架构*。取消第三方信用中介，交易在双方当事人间直接完成，所有节点参与交易信息验证，见证并防止信息篡改。
2. **非对称加密技术** ：*兼顾全网广播与隐私保护*。包含两个密钥：公钥（公开，用于加密）、私钥（保密，仅所有者拥有，用于解密）。结合 P 2 P 技术建立分布式交易账本并避免数据篡改。
3. **时间戳和哈希加密算法** ：*解决双重支付难题*。时间戳证明特定数据于特定时间存在（哈希现金算法）；每个区块包含上一个区块的哈希值，通过哈希算法将区块衔接成链，后一时间戳对前一时间戳进行增强。
4. **共识机制** ：*实现去信任、去信用的系统*。在互不信任的市场中，促使各节点出于自身利益最大化自发遵守预设规则，判断记录真实性并记入区块链。

###### 3. 区块链的技术方案分类

1. **公有链** ：任何人可参与，数据完全公开。*特点*：节点地位平等、无时间/地点访问限制、全网广播。
2. **私有链** ：仅对单独个人/组织开放，特定节点控制信息读写。*特点*：无需全网共识，交易效率高、私密性好、成本低、抗外部攻击强，故障可人工干预修复。
3. **联盟链** ：“部分去中心化”，由部分权威网络节点控制信息读写。*特点*：带有访问权限限制，节点接入/退出需经联盟验证批准。
4. **主链与侧链（【补充】按功能主次划分）** ：主链（如央行发行法定数字货币系统），侧链（如支付宝、微信等第三方结算活动，用于缓解主链算法压力）。

---

##### 二、区块链主要法律问题

###### 1. 区块链法律制度研究概况（两大视角）

1. **技术安全风险** ：
   1. *内部技术风险*：信息安全与技术操作风险（如解密次数与节点交易汇聚导致数据被推断、追溯）。
   2. *外部环境风险*：现行立法体系无法有效调整应用方式（如数字加密超出证券法调整范围）。
2. **技术应用合规** ：去中心化特征使得传统的“中心化监管思路”与“归责逻辑”失效（如智能合约代码无法辨识主观状态与目的）。

###### 2. 核心法律问题剖析

> [!warning] 易错/注意/例外/理论争议
> **争议焦点一：区块链存证的法律效力与现行证据规则脱节**
> 1. *可采性争议*：基于技术可靠性应予接受 vs 基于传闻证据属性引发的证明力质疑。
> 2. *规则衔接不畅*：《人民法院在线诉讼规则》区分了上链前与上链后的真实性标准；当前第三方存证平台（如“易保全”）的主体资格及出具的“电子证书”真实性在司法实践中仍受质疑。

> [!warning] 易错/注意/例外/理论争议
> **争议焦点二：智能合约强制执行的合法性受到质疑**
> 1. *性质误区*：通说认为其性质为合同，但“要约说”存在将智能合约与自动售货机混淆的认知偏差。
> 2. *缺乏灵活性*：自动履行条款无法为不可避免的不确定性预留空间（如融资租赁中发生瑕疵履行，代码只能强制执行到底再事后退款），增加交易成本与风险。
> 3. *识别能力缺失*：代码仅按既定逻辑运行，无法直观判断复杂价值事实或模棱两可的条款。

> [!warning] 易错/注意/例外/理论争议
> **争议焦点三：区块链版权管理未能得到现行立法认可**
> 1. *确权效力不明确*：区块链数字版权登记证书不能单独作为侵权认定证据，需法院对真实、客观、关联性进行认证（仅为辅助证据）。
> 2. *难以判断独创性*：上链内容表现为哈希值和时间戳，未呈现作品思想表达方式，无法依法识别独创性。
> 3. *排斥“合理使用”*：智能合约代码排除了合理使用中的免费使用情形。
> 4. *限制修改权*：不可篡改性导致作品上链后无法修改（私有链除外），实质限制了版权人的修改权。

> [!warning] 易错/注意/例外/理论争议
> **争议焦点四：区块链技术与个人信息保护规则存在冲突**
> 1. *行权技术障碍*：防篡改特性限制了个人信息“删除权”与“更正权”的行使（公有链尤为严重）。
> 2. *违反数据最小化*：完整性与不变性导致无法通过传统技术剔除/修改非必要数据。
> 3. *隐私泄露风险*：公有链区块信息的透明性直接相悖于个人信息私密性保护规则，去中心化易受第三方影响。

#### 第二节 区块链的应用风险与规制

##### 一、区块链的应用场景及其风险

###### 1. 区块链的具体应用场景

> [!note] 补充说明/制度背景
> **场景选取标准** ：“传统业务场景中的降本增效”与“新兴业务中的价值传递”。
> **不适用场景** ：不需要长期跨主体存数据、允许随时更改/删除数据、防篡改需求不明显的场景（用自建数据库即可）。

1. **链上存证（利用防篡改、时间戳）** ：
   1. *应用领域*：权利溯源、审计业务、司法存证（如电子发票防伪、农产品溯源、医疗病史保护）。
   2. *典型代表*：司法区块链（如杭州互联网法院首创应用，最高法建立“统一平台”并出台规范标准，实现固证、核验与司法协同）。
2. **链上协作（利用去中心化、多方同步读写）** ：
   1. *应用领域*：跨地区医疗会诊/传染病溯源、全国政务一体化共享、国家粮食统筹规划、金融证券延迟解决。
3. **链上业务增值（依托区块链提供创新交易模式技术支撑）** ：
   1. *应用领域*：能源/碳交易（保证信息完整实时）、物流全链条记录（防止二次销售、中途私拆）。

###### 2. 区块链应用的相关风险

> [!important] 核心重点/考点
> 区块链的安全性具有相对性，应用中依然面临以下系统性与治理风险：

1. **底层技术风险** ：
   1. *共识机制漏洞*：极易受活跃节点/算力影响（如 51%算力攻击可垄断采矿权与计费权）。
   2. *智能合约缺陷*：代码自身设计缺陷、访问权限漏洞会导致执行异常。
   3. *密钥危机*：私钥被盗会导致用户丧失数字资产控制权。
2. **社会治理风险** ：
   1. *数据安全与真实性问题*：防篡改仅对“链内数据”有效，若数据“上链前”已造假或受污染，技术无能为力。
   2. *隐藏犯罪事实*：公有链的匿名性（公私钥匹配机制）导致交易内容、主体身份难以查明，成为洗钱、毒品买卖的隐秘温床，架空中心化监管。
   3. *隐私泄露与跨国冲突*：公有链私钥泄露会导致隐私全网曝光；私有链依赖“单一高度信任”难以推广；联盟链在跨国资产所有权转移时面临效力认定冲突。

##### 二、区块链应用的规制模式

###### 1. 我国现行立法对区块链技术应用的规制

1. **《区块链信息服务管理规定》** ：*首部专门性部门规章*。界定服务与服务提供者；规定法定义务包括：安全评估、用户真实身份认证、公开管理规则、履行备案手续、建立内部管理机制、接受社会监督等。
2. **《最高人民法院关于加强区块链司法应用的意见》** ：确立“依法统筹、标准先行、创新发展、安全可靠”四项原则；支持立案、调解、审判、执行等流程的衔接联动。
3. **《人民法院在线诉讼规则》（第 16-19 条）** ：明确区块链存证效力——经技术核验一致的，法院可认定上链后未经篡改（除非有相反证据推翻）。
4. **地方标准与行业框架** ：
   1. *上海市地方标准*：提出三层架构（扩展层、协议层、基础设施层）与五大安全目标。
   2. *全国信安标委框架*：明确监管者职责（制定规章、风险监管、建立突发安全事件预案）。

###### 2. 国外现行立法的规制模式

> [!note] 补充说明/制度背景
> **总体特征** ：普遍维系“开放式态度”，原则性规定技术安全保障并鼓励产业发展，极少明确具体义务，多为“法律性质确认”（避免过早专项立法限制产业发展）。

1. **国家战略层面（如美国联邦政府）** ：纳入国家经济发展战略，实施安全评估（重点评估网络攻防应用、外国/极端势力利用、关键设施脆弱性）。
2. **地方立法层面（如美国各州碎片化立法）** ：
   1. 承认区块链为合法电子记录（可用于签名、合同）。
   2. 禁止针对该技术征税收费或施加许可限制。
   3. 允许私营部门用于管理股东/股票记录。
   4. 允许政府部门使用（如发放许可）。
3. **专门法案层面** ：瑞士《区块链法案》；马耳他三部专项法（ITAS/MDIA/VFA）对加密市场进行专项监管。

###### 3. 学界理论学说与制度建构

1. **早期研究（聚焦金融监管）** ：
   1. 引入 **“沙箱监管”** 框架（严格准入，允许信用好、有资质企业延展业务进入沙箱）。
   2. 尽早制定金融区块链应用标准（数字货币、分布式记账、智能合约标准等）。
   3. 鼓励交易所自律监管与自治规则制定。
2. **现阶段研究（聚焦司法存证与证据规则）** ：
   1. *真实性标准的替代满足*：区块链通过“节点相互印证、哈希算法可重复检验、个别无法篡改的客观性、稳定性、痕迹可补强性（自我鉴真）”满足电子证据的真实性要求。
   2. *关联性规则*：区块链技术本身 **只能** 证明数据未被篡改且受到保护， **不能** 证明数据与案件事实的关联性。
   3. *合法性规则*：不仅需要技术背书，必须满足数据“上链前程序的合法性”以及“存证内容/方式的合法性”。

### 第九章 电子商务与互联网金融制度

#### 第一节 电子商务法概述

##### 一、电子商务与电子商务法

> [!abstract] 核心定义/概念
> **狭义的电子商务** ：利用计算机技术、网络技术和远程通信技术，实现整个商务（买卖）过程中的电子化、数字化和网络化。
> **电子商务法调整对象（法定概念）** ：指通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动。

###### 1. 电子商务法调整对象的构成要件与扩张

1. **网络媒介** ：通过互联网等信息网络（含移动互联网、电信网、物联网等）进行交易。
2. **交易客体** ：销售商品（持有形产品及数字音乐、软件等无形数字产品）与提供服务（含在线提供、在线订立线下履行，以及相关的支付、物流、评价等辅助服务）。
3. **行为性质** ：必须是以营利为目的的持续性商事经营活动。*偶发性的二手物品转让等不属于调整范围*。

> [!warning] 易错/注意/例外/理论争议
> **《电子商务法》适用的例外与辨析**
> 1. **除外领域** ：金融类产品和服务；利用信息网络提供新闻信息、音视频节目、出版及文化产品等“内容方面”的服务， **不适用** 本法。
> 2. **性质辨析** ：若音视频节目、电子书等文化产品作为“网上交易对象”时， **适用** 本法。
> 3. **新业态适用** ：在网络社交、网络直播等平台中，只要实质上从事销售、带货等经营活动， **适用** 本法。

###### 2. 电子商务法的空间与主体效力

1. **属地原则** ：在中华人民共和国境内的电子商务活动均适用本法（包含外国人或无国籍人在我国境内通过网络从事的电商活动）。
2. **属人原则** ：在我国境内依法设立的经营者，即使从事跨境电子商务，亦适用本法。

##### 二、电子商务法的基本原则

1. **电子商务促进原则** ：国家鼓励新业态、创新商业模式，促进技术研发推广及诚信体系建设。
2. **线上线下平等原则** ：各级政府与有关部门不得采取歧视性政策，不得滥用行政权力排除、限制竞争（市场准入、交易规则、税收等应处于实质平等地位）。
3. **平等保护与特殊保护并重原则** ：
   1. *平等保护*：电商本质是民事法律关系，适用《民法典》自愿、平等、公平、诚信、绿色等基本原则。
   2. *特殊保护*：因网络交易的特殊性（涉及不特定社会公众），电商经营者需承担更多公共利益保护义务（如消费者权益、环境保护、知识产权、网络安全与个人信息保护等）。

#### 第二节 电子商务经营者制度

##### 一、电子商务经营者制度概述

> [!abstract] 核心定义/概念
> **电子商务经营者** ：指通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动的自然人、法人和非法人组织。

###### 1. 电子商务的主要模式

1. **B 2 B (企业对企业)** ：分为第三方经营的网上交易市场、企业自建的网上商务。
2. **B 2 C (企业对消费者)** ：分为第三方经营的网上商厦、企业自建的网上商店。
3. **C 2 C (个人对个人)** ：由第三方平台提供给个人间进行交易的市场。
4. **G 2 B (政府对企业)** ：政府面向法人进行网络采购的平台。

###### 2. 电子商务经营者的法定类型

1. **电子商务平台经营者** ：在电子商务中为交易多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供其独立开展交易的法人或非法人组织。*（核心规范对象）*
2. **平台内经营者** ：通过电子商务平台销售商品或提供服务的经营者。
3. **其他电子商务经营者** ：通过自建网站、其他网络服务（如独立 App）开展经营活动的经营者。

##### 二、电子商务经营者的一般义务

###### 1. 登记义务及其豁免

*一般规则*：应当依法办理市场主体登记，不得无证无照经营。
> [!warning] 易错/注意/例外/理论争议
> **无需办理市场主体登记的豁免情形（限自然人）：**
> 1. 个人销售自产农副产品、家庭手工业产品（*必须自产自销，排除中间商*）。
> 2. 个人利用自身技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动（如保洁、理发、搬家等）。
> 3. **零星小额交易活动** ：年交易额累计 **不超过 10 万元** 的个人（多网店合并计算；但若依法必须取得行政许可的除外）。
> 4. 依照法律、行政法规不需要进行登记的其他情形。

###### 2. 依法纳税义务

1. 均应依法纳税，享有税收优惠；豁免登记的经营者在首次纳税义务发生后，亦须办理税务登记并如实申报。
2. 直播平台及主播均应依据利益分配关系履行税务登记与申报义务。

###### 3. 提供商品或服务的安全保障义务

必须符合保障人身、财产安全及环保要求，绝对禁止销售法律法规禁止交易、损害国家公共利益或违背公序良俗的商品或服务。

###### 4. 信息披露义务

> [!important] 核心重点/考点
> 1. **主体信息持续公示** ：首页显著位置持续公示营业执照、行政许可或豁免登记声明。信息变更须在 **10 个工作日** 内更新；自行终止经营的，须提前 **30 日** 持续公示公告。
> 2. **交易标的信息** ：全面真实准确披露，绝对禁止“刷单”“刷好评”等虚假宣传及虚构评价。
> 3. **反“信息茧房”规则** ：依据消费者特征（画像）推送商品/服务时， **必须同时提供不针对其个人特征的选项** 。

###### 5. 公平交易义务

1. **禁止价格歧视** ：不得利用个人信息自动化决策进行“大数据杀熟”。
2. **禁止沉默缔约与默认搭售** ：自动续费须在发生前 **5 日** 显著提示并由消费者自主选择，须提供随时取消的便捷选项；不得将搭售设为默认同意。
3. **禁止通过格式条款限制权利** ：不得免除自身责任，不得排除消费者索赔/退换货/诉讼权利，不得规定经营者单方享有“最终解释权”。
4. **押金退还** ：不得对退还押金设置不合理条件。

###### 6. 保护消费者个人信息与隐私权义务

1. 遵循合法、正当、必要原则，必须明示目的并经同意；限于最小范围，不得过度收集、捆绑授权。
2. 收集敏感信息（生物特征、医疗、行踪等）须逐项取得同意。
3. 严格保密，未经授权不得向第三方提供；保障用户查询、更正、删除与注销权。
4. 发送商业信息须明示身份并提供便捷免费的“退订”方式。

###### 7. 公平竞争义务

具有市场支配地位者不得滥用；不得实施混淆行为、虚假营销（谎称现货、虚构抢购）、编造传播误导信息损害对手商誉。

###### 8. 信息提供与接受监督义务

依规向主管部门提供特定时段/品类/区域的价格、销量等数据；监管部门亦负有保密义务。

##### 三、电子商务平台经营者的特别义务与行为规范

###### 1. 对平台内经营者的特别义务与行为规范

> [!important] 核心重点/考点
> 1. **信息管理与核查** ：必须核验平台内经营者身份/许可等真实信息，建档登记，且至少每 **6 个月** 核验更新一次。
> 2. **数据留存时间** ：商品/服务/交易记录保存时间自交易完成之日起不少于 **3 年** ；身份信息自退出平台起不少于 **3 年** 。
> 3. **禁止强制“二选一”** ：不得利用技术/规则不合理限制平台内经营者的自主经营（如限制在多平台开店、强制指定物流）。
> 4. **规则修改提前公示** ：修改服务协议或交易规则需公开征求意见，且至少在实施前 **7 日** 予以公示；需完整保存生效日前 **3 年** 的历史版本。

###### 2. 对消费者的特别义务与行为规范

1. **安全保障连带责任** ：知道或应当知道平台内存在侵权/不安全商品未采取措施的，承担连带责任。对生命健康类商品未尽资质审核或安全保障义务造成损害的，依法担责。
2. **标记与区分义务** ：显著区分“已登记/未登记”经营者；显著区分“自营/非自营”业务（标为自营的，平台承担销售者责任）；竞价排名必须标明“广告”。
3. **信用评价管理** ：必须建立评价制度， **绝对不得删除** 消费者对商品/服务的评价。

###### 3. 平台的公法义务

1. **定期报送义务** ：每年 **1 月和 7 月** 向省级市监部门报送平台内经营者身份信息（含豁免登记者的自我声明）；向税务部门报送涉税信息。
2. **违法报告义务** ：发现无证经营、违禁品、危害公共利益等情形，依法处置并向县级以上市监部门报告。
3. **督促与提示义务** ：动态监测年交易额，对超过 10 万元豁免额度的，及时提醒依法办理市场主体登记。
4. **技术保障义务** ：平台内经营者信息变更报送平台（3 个工作日内），平台须在 **7 个工作日内** 核验更新；建立网络安全应急预案防范黑灰产。

###### 5. 知识产权保护特别义务（“避风港”与“红旗”规则）

   > [!warning] 易错/注意/例外/理论争议
   > **知识产权“通知-删除”规则运转流程：**
   > 1. **权利人通知** ：向平台发通知（含初步证据）。
   > 2. **平台采取措施并转送** ：平台及时采取必要措施（删除、屏蔽等）并转送给经营者。*（若未及时采取措施，对损害扩大部分承担连带责任）*。
   > 3. **经营者反通知（声明）** ：经营者可提交不侵权声明（含初步证据）。
   > 4. **平台转送并设等待期** ：平台将声明转送权利人；转送到达后 **15 日内** ，若权利人未投诉或起诉，平台 **应当及时终止** 所采取的措施。
   > 5. **红旗原则（明知/应知）** ：平台若知道或应当知道侵权的，未采取措施与侵权人承担连带责任。恶意发出错误通知者，加倍赔偿。

#### 第三节 电子商务合同的订立与履行

> [!note] 补充说明/制度背景
> **法律适用顺位** ：在电子商务合同的成立、效力、履行及责任承担等问题上，首先适用《电子商务法》的特别规定；没有特别规定的，适用《民法典》中关于网络购物合同的新规则；最后适用《民法典》一般规定。

##### 一、电子商务合同的订立与效力

###### 1. 要约与承诺的认定（核心问题）

1. **要约邀请 vs 要约** ：
   1. *要约邀请（如纯粹的商业广告页）*：如购物网站首页、促销推送页、品牌展示页。因其商品信息不具体确定，且无法“一键购买”，本质上属于要约邀请。
   2. *要约（如点击购买页面）*：包含商品名称、型号、价格、支付/发货方式等具体信息。依据《民法典》客观解释规则，页面中醒目的 **“立即购买”“立即抢购”** 按钮，及 **“现在有货”“预计送达时间”“库存仅剩 N 件”“7 日无理由退换”** 等提示，向不特定第三人明确暗示了商家“一经接受即成立合同”的受约束意思， **构成要约** 。
2. **承诺的认定** ：用户的“点击购买”即提交订单的行为构成承诺。 **用户选择该商品或服务并“提交订单成功”，合同即告成立** （当事人另有约定的除外）。

###### 2. 格式条款对合同订立与消费者权利的规制

> [!warning] 易错/注意/例外/理论争议
> **双重格式条款规制与绝对无效情形**
> 1. **禁止后移合同成立时间** ：电商经营者 **绝对不得** 以格式条款约定“消费者支付价款后合同不成立”或“实际发货时合同才成立”。若含此内容，因其不合理免除自身反悔的违约责任， **该条款无效** 。
> 2. **《网络交易监督管理办法》与司法解释规定的无效情形** ：
>    - *限制索赔与维权*：排除/限制消费者退换货、索赔、投诉、举报、诉讼及解除合同的权利。
>    - *单方解释权*：规定经营者享有单方解释权或最终解释权。
>    - *免除平台责任*：约定“电商平台依法应承担的责任一概由平台内经营者承担”。
>    - *签收即免责*：约定“收货人签收商品即视为认可商品质量符合约定”。

###### 3. 自动信息系统与民事行为能力推定

1. **自动系统（电子代理人）效力** ：当事人使用自动信息系统订立或履行合同的行为，对其具有法律效力。
2. **未成年人民事行为能力推定** ：线上交易双方互不“见面”，难以核实年龄智力。法律规定： **在电子商务中推定当事人具有相应的民事行为能力；但是，有相反证据足以推翻的除外** 。
   *(典型场景：针对“未成年人巨额网购/打赏，家长不知情不追认”案件，需结合此规则厘清电商经营者“识别相对人”的注意义务边界。)*

###### 4. 缔约流程告知义务

电商经营者须清晰、全面、明确地告知订立步骤、注意事项、下载方法等，并保证用户可便利完整地阅览和下载。

##### 二、电子商务合同的履行

###### 1. 标的物交付与风险转移规则

1. **采用快递物流交付（实体物）** ： **收货人签收时间为交付时间（即风险转移时间）** 。但消费者另行选择快递的除外；当事人另有约定从其约定。（*注意：签收不等于对商品质量的认可*）。
2. **采用在线传输交付（非实体物）** ：标的进入对方当事人指定的特定系统，并且 **能够检索识别的时间** 为交付时间。
3. **提供服务** ：生成的电子凭证或实物凭证中 **载明的时间** 为交付时间；未载明或与实际不符的，以 **实际提供服务的时间** 为准。

###### 2. 快递物流服务规范

1. 快递企业应符合承诺的规范和时限，交付时 **应当提示收货人当面查验** ；交由他人代收应当经收货人同意。
2. 应当使用环保包装（减量化、再利用）。可接受电商经营者委托提供代收货款服务。

###### 3. 电子支付服务规范

1. **服务提供者义务** ：确保支付指令完整、不可篡改；完成支付后及时提供确认信息； **免费提供对账服务及最近 3 年的交易记录** 。
2. **支付机构赔偿责任（三种情形）** ：
   1. *安全不达标*：不符合安全管理要求造成用户损失。
   2. *系统错误*：支付指令错误，除非能证明非自身原因造成。
   3. *未经授权支付（如盗刷）*： **原则上由支付机构承担损失** ，除非能证明是用户过错造成。
3. **止损义务** ：支付机构发现或收到未经授权的通知时，须 **立即采取措施防止损失扩大** ；未及时采取导致损失扩大的，对扩大部分担责。
4. **用户的过错责任** ：用户负有核对指令信息、妥善保管密码/签名数据的注意义务。因用户过错导致未经授权支付造成的损失， **由用户自行承担** 。

#### 第四节 互联网金融制度

##### 一、互联网金融概述

> [!abstract] 核心定义/概念
> **互联网金融** ：传统金融机构与互联网企业利用互联网技术和信息通信技术实现资金融通、支付、投资和信息中介服务的新型金融业务模式。

###### 1. 互联网金融的本质与理论争议

> [!warning] 易错/注意/例外/理论争议
> **关于互联网金融定性的三种视角** ：
> 1. *资金融通视角*：认为是独立于间接融资与直接融资的“第三种融资模式”。
> 2. *技术手段视角*：认为是基于大数据形成的新金融生态系统。
> 3. *金融功能视角*：认为仅是技术提升效率，未形成新金融形态。
> **监管定性** ：本质仍是 **金融** 。打通了渠道、提升了匹配效率，但未超出金融内涵， **必须适用统一的金融风险监管标准** 。

###### 2. 互联网金融的特点

1. **参与主体更广泛** ：囊括传统金融机构、互联网企业、电商平台等非传统机构。
2. **服务对象更多元（普惠性）** ：打破传统门槛，以中小企业和长尾大众为主要服务对象。
3. **服务模式更高效（创新性）** ：打破“面对面”柜台垄断，突破时空限制，精准供需匹配。

###### 3. 我国互联网金融发展三阶段

> [!note] 补充说明/制度背景
> 1. **萌芽期（1997-2006）** ：以传统金融机构推出网上银行为标志（如 1997 招行建网）。
> 2. **起步期（2007-2012）** ：第三方支付、P 2 P 等新业态异军突起（如 2007 首家 P 2 P“拍拍贷”、2008 支付宝）。
> 3. **规范发展期（2013-至今）** ：2013 年被称为“互金发展元年”（以余额宝推出为标志）。业态爆发式增长，同时风险暴露（如 P 2 P 跑路），促使监管密集出台，逐步将其纳入现有金融监管框架。

##### 二、我国互联网金融的主要业态

###### 1. 第三方支付

1. *概念*：非金融机构在收付款人之间作为中介提供货币资金转移服务（含网络支付、预付卡、银行卡收单）。
2. *运作机制与价值*：设立中间过渡账户，充当资金托管角色，实现资金划拨。核心价值在于 **起到信用担保作用，打破双方信息不对称壁垒** 。
3. *三方法律关系*：
   1. 买卖双方间的 **基础合同关系** 。
   2. 支付机构与客户间的法律关系（含担保、委托代理、保管、中介服务等复杂性质）。
   3. 支付机构与银行间的 **金融服务合同关系** （受托资金转移）。
4. *风险与监管*：
   1. *风险*：消费者敏感信息/沉淀资金安全风险；平台技术漏洞/网络攻击风险。
   2. *监管*：实行 **非金融机构支付服务业务许可制度** （牌照制）。由央行主导监管，重点整治备付金风险（实行备付金集中存管）、跨机构清算及无证经营。

###### 2. 数字货币

> [!warning] 易错/注意/例外/理论争议
> **央行数字货币 vs 私人数字货币 vs 网络游戏虚拟货币**
> 1. **央行数字货币（数字人民币）** ：具有法偿性，中心化管理，定位于 M 0。
> 2. **私人数字货币（加密货币/稳定币）** ：去中心化，无货币属性，用于现实交易。
> 3. **游戏虚拟货币** ：仅限兑换发行企业指定范围/时间内的服务，绝对不得购买实物或跨企兑换。

###### 1. 央行数字货币（数字人民币）

   1. *特征*：中国人民银行发行的数字法定货币；具有 **价值特征** 和 **法偿性** （任何人不得拒收）；定位于现金类支付凭证（ **M 0** ）；兼具实物匿名性与电子支付高效性。
   2. *运营体系*： **中心化管理、双层运营** （央行向指定商业银行发行并全生命周期管理，商业机构向公众提供兑换流通）。
   3. *监管与法律适用*：央行主导，协同国家金融监管总局、证监会、工信部、国家数据局等多部门 **科技赋能监管** 。适用反洗钱法、个保法等。运营机构须履行反洗钱（尽职调查、可疑报告）与个人信息保护义务。

###### 2. 私人数字货币（如比特币、泰达币、Libra）

   1. *特征*：非货币当局发行， **不具法偿性** ；去中心化，高度匿名，价值波动极大，具高投机性。
   2. *风险*：扰乱金融秩序，易滋生洗钱、传销、非法发行证券（如代币发行融资/ICO）。
   3. *我国监管立场*： **全面禁止** 。定性为非法金融活动。任何自然人/法人投资虚拟货币及相关衍生品，违背公序良俗的 **民事行为无效，损失自担** 。

###### 3. P 2 P 等网络借贷

1. *概念*：包括个体网络借贷（P 2 P：个体间通过互联网平台直接借贷）和网络小额贷款（互联网企业控小贷公司放贷）。
2. *多方法律关系*：
   1. 借款人与贷款人之间的 **民间借款合同关系** 。
   2. 平台与借贷双方之间的 **居间合同（信息中介）关系** 。
   3. 平台 **明示保底增信时** 的 **担保合同关系** （法院支持承担担保责任）。
3. *法律风险*：
   1. *非法集资刑事风险*：平台异化为“信用中介”，违规设立“资金池”、销售理财产品变相吸存（涉嫌非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪，如典型案例“e 租宝事件”）。
   2. *其他风险*：平台破产清算风险、洗钱风险。
4. *监管规制*：由原银监会等主导，坚持 **分类处理、底线监管** 。明确网贷机构必须回归 **“信息中介”本质，严禁提供保底增信与设立资金池** ，落实资金存管与信息披露。

###### 4. 互联网保险

1. *概念*：依托互联网订立保险合同、提供保险服务的经营活动。不仅是营销模式网络化，更是产品与服务的深度融合。
2. *特点*：交互性强（7×24 小时在线）、高效便捷性（去中介化）、经济性（省去代理营销成本）。
3. *参与主体*：合同当事人（保险人、投保人）；关系人（被保险人、受益人）；辅助人（第三方网络平台/经纪人）。
4. *法律风险*：
   1. 合同欺诈（夸大宣传、违规搭售）。
   2. 信息安全（投保人隐私泄露）。
   3. 产品设计规范风险（如“雾霾险”“世界杯遗憾险”等异质保险费率不合理，获赔概率极小）。
5. *监管规制*：由国家金融监督管理总局出台专门办法。按经营主体 **分类监管** ，坚持防范化解风险为首位，划清红线并鼓励新科技融合。

###### 5. 股权众筹等互联网众筹

1. *概念*：通过互联网形式进行公开小额股权融资。 **必须通过股权众筹融资中介机构平台进行** 。
2. *法律关系*：平台与当事人通常为 **居间关系** （但平台因附带项目审核、监督职能，不完全等同于纯粹居间）；投资者与融资者之间依模式（合伙、代持、契约型基金等）形成不同投资关系。
3. *法律风险*：
   1. 违约风险（未如实披露财务、未按约分红）与欺诈风险（不当劝诱）。
   2. **非法集资/非法发行证券风险** ：未经批准，向不特定公众变相吸存或擅自公开发行股票。
4. *监管规制*：由 **证监会** 负责监管。专项整治擅自/变相公开发行股票行为，惩治非法金融活动以保护投资者。

##### 三、我国互联网金融法律监管

###### 1. 互联网金融监管三大原则

1. **兼顾效率和安全价值原则** ：平衡鼓励创新与防范风险的关系，不因强调安全而窒息活力，亦不因追求效率而放任系统风险。
2. **兼顾公平竞争与金融消费者权益保护原则（核心）** ：金融消费者多为弱势的长尾大众，容易受到欺诈与信息安全威胁。消费者权益保护是互联网金融监管的首要任务和核心。
3. **兼顾创新包容与审慎监管原则** ：对新生事物制定适度宽松政策留有余地，坚持“依法、适度、分类、协同、创新”监管。

###### 2. 互联网金融监管的挑战与完善路径

> [!important] 核心重点/考点
> 1. **传统“分业监管模式固化”的挑战**
>    - *困境*：混业混搭产品横跨银行、证券、保险，对“各管一段”的分业模式造成冲击，易引发监管真空/推诿。
>    - *完善路径*：在“穿透式”监管的基础上， **向功能监管、行为监管转型** ，加强宏观审慎管理制度建设。
> 2. **监管规则供给不足的挑战**
>    - *困境*：如《证券法》无实质证券界定难以规制众筹；征信制度缺失加剧欺诈；当前监管规范多为低位阶部门规章。
>    - *完善路径*：各监管部门加强协作形成合力，适时推动专门立法，总结经验上升为高位阶法律。
> 3. **金融消费者权益保护不力的挑战**
>    - *困境*：重行政监管、轻私法权利。产品合同内容模糊、免责条款滥用，发生纠纷时解决机制不通畅。
>    - *完善路径*：全面倾斜保护消费者。明晰知情权、安全保障权、公平交易权；强化平台信披与格式条款审查义务； **构建多元化纠纷解决机制（ODR、第三方调解、仲裁等）** ，实现事前、事中、事后全面保护。

### 第十章 网络犯罪治理法律制度

> [!note] 补充说明/制度背景
> 随着数字技术与社会生活的全面融合，网络犯罪已成为犯罪的主要类型，传统犯罪“触网率”不断提升，网络犯罪概念呈现泛化趋势。我国通过不断完善实体法与程序法，以有效打击网络空间犯罪活动，提升网络犯罪治理体系与治理能力现代化。

#### 第一节 网络犯罪概述

##### 一、网络犯罪的概念

1. **早期形态（计算机犯罪）** ：关注侵犯单个计算机信息系统的行为。主要分为两类：
   1. *以计算机为工具的犯罪*。
   2. *以计算机为对象的犯罪*。
2. **现阶段形态（网络犯罪）** ：计算机犯罪已降级为网络犯罪的下位概念。网络犯罪概念发生扩张，具体包含：
   1. *新型犯罪*。
   2. *与计算机数据和系统相关而实施的传统犯罪*。
   3. *将计算机网络作为犯罪目的的犯罪，以及将其作为犯罪手段的犯罪*。
   4. *侵害网络特有价值（法益）的犯罪，以及通过网络侵害传统价值（法益）的犯罪*。

##### 二、网络犯罪的特征

1. **与新兴数字技术结合度强、迭代速度快** ：依托技术转型升级。例如区块链被用于转移犯罪资产、NFT 成为重灾区；Web 3.0 时代呈现智能化（AI 帮助精准实施犯罪）。*由此引发传统犯罪内部构成要件等产生新表现形式（即传统犯罪的网络异化）*。
2. **突破时空限制，跨地区、全球化特征明显** ：网络空间具有去地域性与互联互通本质。犯罪分子可在短时间内针对全球不特定多数人实施犯罪（如跨境电信网络诈骗），极大削弱了传统犯罪的时空限制。
3. **技术性门槛不断降低、成本收益差距巨大** ：技术并非限制门槛（模式传习性强、工具获取易、成本低）。犯罪分子可从表层网络下潜至深网、暗网活动，逃避监控并形成提供恶意代码、攻击软件的黑色产业链。
4. **活动和组织日益产业化、链条化** ：打破了传统刑法的“单独犯罪”典型模式。分工日益细化，呈现“去中心化”的流水线链条运作（如电诈集团的多行业支撑、精细化分工、跨境布局），并催生大量提供帮助的黑灰产业链，引发次生性危害。

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#### 第二节 网络犯罪的主要类型

> [!important] 核心重点/考点
> 根据 2022 年《信息网络犯罪程序意见》，信息网络犯罪案件被明确划分为三大类：
> 1. **危害计算机信息系统安全犯罪案件** 。
> 2. **破坏网络秩序类案件** （拒不履行义务、非法利用、帮助信网犯罪）。
> 3. **主要行为通过信息网络实施的其他犯罪案件** （诈骗、赌博、侵犯公民个人信息等）。

##### 一、危害计算机信息系统安全犯罪

> [!abstract] 核心定义/概念
> **计算机信息系统** ：具备自动处理数据功能的系统（含计算机、网络设备、通信设备、自动化控制设备等）。

1. **非法侵入计算机信息系统罪（《刑法》第 285 条第 1 款）** ：
   1. *行为模式*：违反国家规定，侵入（无权或超越权限进入）特定领域的计算机信息系统。
   2. *特定领域*： **国家事务、国防建设、尖端科学技术领域** 。*(如难以确定，需委托省级以上主管部门检验)*。
   3. *犯罪主体*：自然人或单位均可构成。
2. **非法获取计算机信息系统数据罪（《刑法》第 285 条第 2 款）** ：
   1. *行为模式*：侵入前述三大领域 **以外** 的系统，或采取其他技术手段（如钓鱼网站），获取系统内存储、处理、传输的数据（主要指身份认证信息）。
   2. *入罪门槛（情节严重）*：①获取金融服务（支付结算、证券期货等）身份认证信息 **10 组** 以上；②获取其他身份认证信息 **500 组** 以上；③违法所得 **5000 元** 以上或造成经济损失 **1 万元** 以上。
3. **非法控制计算机信息系统罪（《刑法》第 285 条第 2 款）** ：
   1. *行为模式*：对三大领域以外的系统实施非法控制（如植入木马获取服务器控制权限）。
   2. *入罪门槛（情节严重）*：①非法控制 **20 台** 以上；②违法所得 **5000 元** 以上或经济损失 **1 万元** 以上。
   3. *补充规则*： **明知** 是他人非法控制的系统而对该控制权加以利用的，亦构成本罪。
4. **提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪（《刑法》第 285 条第 3 款）** ：
   1. *行为模式*：提供专门用于侵入/控制的程序工具；或明知他人实施犯罪而为其提供。
   2. *“专门”的界定*：具有获取数据或控制功能；具有避开/突破安全保护措施功能；且能在未授权/越权下实现。（只能用于非法用途）。
   3. *入罪门槛*：情节严重（考量提供人次、违法所得和经济损失数额）。
5. **破坏计算机信息系统罪（《刑法》第 286 条）** ：
   1. *行为模式*：违反国家规定，实施破坏并达到 **后果严重** （考量破坏数量、违法所得/损失数额）。
   2. *具体行为表现*：①破坏系统功能（删改、增加、干扰，导致不能正常运行，如 DNS 劫持、锁定智能手机、干扰环境监测）；②破坏数据、应用程序（如删改购物评价）；③故意制作、传播计算机病毒。

##### 二、破坏网络业务活动、妨害网络秩序类型的犯罪

1. **拒不履行信息网络安全管理义务罪（《刑法》第 286 条之一）** ：
   1. *犯罪主体*：网络服务提供者（含接入/计算/存储/传输/应用及公共服务提供者）。
   2. *核心要件*： **经监管部门责令采取改正措施而拒不改正** 。
   3. *违反的义务及入罪结果*：①防止违法信息传播义务（导致大量传播）；②防止用户信息泄露义务（导致泄露且后果严重）；③防止刑事案件证据灭失义务（导致证据灭失且情节严重）。
2. **帮助信息网络犯罪活动罪（帮信罪，《刑法》第 287 条之二）** ：
   1. *行为模式*：明知他人利用信息网络实施犯罪，为其提供技术支持（接入、托管、存储、传输等），或提供广告推广、支付结算等帮助（含非法买卖“两卡”）。
   2. *“明知”的推定情形*：经告知仍实施；接举报不履职；交易价格/方式明显异常；提供犯罪专用程序/工具；频繁采用技术逃避监管；为他人规避调查提供帮助。
   3. *法律适用规则*：本罪为帮助行为，若同时构成其他犯罪的， **依照处罚较重的规定定罪处罚（择一重罪）** 。
3. **非法利用信息网络罪（《刑法》第 287 条之一）** ：
   1. *行为模式（情节严重者入罪）*：①设立用于诈骗、传授犯罪方法、制售违禁/管制物品的网站/通讯群组；②发布有关制售毒品、枪支、淫秽物品等信息；③为实施诈骗等发布信息（含提供链接、二维码、账号密码等指引访问服务）。
   2. *概念界定*：“违法犯罪”包含犯罪行为及尚未构成犯罪的违法行为。

##### 三、主要行为通过信息网络实施的犯罪案件

1. **侵犯公民个人信息罪（《刑法》第 253 条之一）** ：
   1. *信息范围*：以电子/其他方式记录，能单独或结合识别特定自然人身份或反映其活动情况的信息。
   2. *行为模式*：违反国家有关规定（仅限国家级法律法规），向他人出售、提供（含网络发布）；或窃取、以其他方法非法获取（如购买、收受、履职中违规收集）。
   3. *入罪门槛*：情节严重（考量信息类型与数量、违法所得、用途、主体身份及主观恶性）。
2. **传统犯罪的网络化** ：如网络赌博、网络淫秽物品犯罪、电信网络诈骗、扰乱无线电通讯管理秩序、非法生产销售使用“伪基站”等。

#### 第三节 网络犯罪治理的刑事诉讼规则

##### 一、网络犯罪案件管辖

1. **管辖原则** ：以 **犯罪地** 管辖为原则，以 **居住地** 管辖为补充。
2. **“犯罪地”的扩张界定** ：包含服务器所在地、网络服务提供者所在地、被侵害系统及管理者所在地、涉案人员使用的系统所在地、被害人被侵害时所在地、被害人财产遭受损失地，以及 **帮助犯的犯罪地或居住地** 。
3. **多地管辖的争议解决步骤** ：①由最初受理的公安机关或主要犯罪地公安机关立案；②有争议时依有利于查清事实、有利于诉讼原则协商；③协商不成由共同上级公安机关指定。
4. **异地指定侦查管辖规则** ：针对重大或境外实施的信息网络犯罪（如“断卡”行动中涉案超 80 人或境外的电诈案），公安部需要指定异地管辖的， **应当商请最高人民检察院和最高人民法院** 。

##### 二、涉众型案件涉案财产推定

> [!warning] 易错/注意/例外/理论争议
> **账户资金推定的限制适用规则（可推翻的推定）** ：
> 1. *适用范围严格限制*： **仅适用于涉案人数特别众多的信息网络犯罪案件** ，不得随意扩展至一般案件。
> 2. *前置证据要求*：必须已具备银行/支付账户等交易记录，且基本犯罪事实已有客观证据证明。
> 3. *推定效力*：经抽样取证足以认定账户主要用于接收、流转涉案资金的，可直接按该账户接收数额认定犯罪数额。
> 4. *例外反证*： **若犯罪嫌疑人、被告人能够作出合理说明（合法来源等），则不能以此认定该笔犯罪事实** 。

##### 三、第三方协助义务

> [!note] 补充说明/制度背景
> 网络信息业者因具备数据与技术控制优势，在刑事司法过程中承担着协助国家机关的法定义务。

1. **犯罪或犯罪风险报告义务（事前预防）** ：
   1. *一般报告义务*：发现法律法规禁止发布的“九大类信息”（涉国家安全、色情、暴恐等）必须及时报告。
   2. *特别法加重义务*：依据《网络安全法》《反恐怖主义法》《反有组织犯罪法》《未成年人保护法》《数据安全法》《反电信网络诈骗法》，运营者针对特定安全事件、暴恐、涉黑、危害未成年人、涉诈线索等，均负有法定主动报告义务。
2. **调取中的数据和技术提供义务（事中协助）** ：
   1. 网络运营者必须为公检法维护国安和侦查犯罪提供技术支持与协助（拒不履行面临行政处罚）。
   2. 公检法调取数据 **必须依法经过严格的批准手续** 。
   3. 《个人信息保护法》针对国家机关依法处理个人信息的行为， **概括性豁免了同意原则的适用** 。

#### 第四节 网络犯罪治理的电子证据规则

##### 一、电子数据的收集、提取

1. **五类具体收集提取措施** ：
   1. *本地收集提取*： **以收集原始存储介质为原则，直接提取电子数据为例外** ，打印/拍照/录像为补充。必须保证在不解除封存状态下无法增删改。直接提取须在笔录注明不能扣押介质的原因并计算完整性校验值。
   2. *网络在线提取*：针对境外或远程计算机数据。针对境外介质 **限定于公开发布的电子数据** 。远程勘验若涉及技术侦查（未授权侵入/控制系统监控）， **必须依法经严格批准手续** 。
   3. *电子数据冻结*：适用于数据量大不便提取、提取时间长易被篡改灭失、或需直观展示的情形。 **初始期限 6 个月，每次续冻不超过 6 个月，次数无限制** （届满不续自动解除）。通过计算校验值、锁定账号等方法冻结。
   4. *电子数据调取*：制作《调取证据通知书》；跨地域可发送《办案协作函》交协作地代为取证。
   5. *跨境收集提取*：依托国际刑事司法协助机制（双边条约）、国际刑警组织机制（警务合作）或针对公开数据直接在线提取。
2. **海量证据的抽样取证规则** ：
   1. *适用条件*：①数量特别众多；②具有同类性质/特征；③确因客观条件限制无法逐一收集（如电诈案件同一话术）。
   2. *规则要求*：按比例/数量选取，并对选取情况作出说明和论证。
   3. *审查与采信*：检法重点审查取证方法是否科学（不科学需补充说明/重新取证）。结合其他证据及辩解综合审查， **针对存疑的证据，应当作出有利于被指控人的认定** 。

##### 二、电子数据的检视、移送、展示

1. **检视措施** ：包含电子数据检查（恢复、破解、比对等）、侦查实验（验证异常、软件功能测试）、检验与鉴定。操作中均需采取措施保证数据完整性。
2. **移送规则** ：
   1. *证据能力衔接*：行政执法、刑事初查阶段收集的电子数据，原则上可作刑事证据。
   2. *移送形式*： **原始存储介质或提取的数据须以封存状态移送，并同步移送备份** ；冻结数据须移送清单并附查看工具说明。
   3. *瑕疵补正*：未以封存状态移送或未注明名称格式等属程序瑕疵， **经补正或作出合理解释的仍可采用，否则不得作为定案根据** 。
3. **展示规则** ：可以直接展示的（文档、音视频等）直接播放出示；无法直接展示的（如病毒程序）移送时应当附属性、功能说明。数据统计量等侦查机关应当出具说明。

##### 三、电子数据的审查、判断

> [!important] 核心重点/考点
> *排除规则*：电子数据存在篡改、伪造或无法确定真伪的， **绝对不得作为定案的根据** 。若存在增删改，但经鉴定/确认 **重要数据未变化** ，或能 **还原原始状态、查清变化过程** 的， **仍然可以作为定案的根据** 。

1. **客观性/真实性审查** ：
   1. 审查要点：是否移送原始介质及相关说明；有无特殊标识（数字签名/证书）；提取过程可否重现；增删改是否附说明。
   2. 完整性校验：审查扣押封存状态、提取过程录像、完整性校验值、备份比对、冻结日志。
2. **合法性审查** ：审查方法过程规范性；查询/扣押/冻结等法律手续齐备性；取证记录完备性；法定人员（见证人/持有人等）签字；同步录音录像；境外取证是否符合(国)区际司法协作要求（特别是转移、保管的连续性）。
3. **关联性审查（三大核心判断）** ：
   1. *与案件事实的关联性*：全面收集软硬件、外围设备及各类格式数据。
   2. *网络身份与现实身份的同一性*：通过 IP 地址、网络活动记录、终端归属、证言及供述等综合判断。
   3. *存储介质与犯罪嫌疑人的关联性*：通过证言、供述及生物信息等综合判断。

### 第十一章 互联网司法与在线纠纷解决机制

#### 第一节 互联网司法

##### 一、互联网司法的界定与特征

###### （一）互联网司法的界定

> [!abstract] 核心定义/概念
> **1. 司法的一般界定：**
> 现代法治国家中的司法基本以 **审判活动为中心** 。司法权是对案件事实和法律的判断权和裁决权。司法是一个以法院审判权为核心，涉及事实认定和法律适用各个主体、环节及其活动，包括各种纠纷解决机制的开放性体系。
> **2. 互联网司法的界定维度：**
> 1. *主体维度*：广义包括公检法等职能部门；狭义仅指法院。
> 2. *范围维度*：专指处理涉网案件，或泛指运用互联网技术展开的司法活动。
> 3. *环节维度*：全流程在线化，或部分环节在线运行。
> 4. *技术维度*：第一代线上法院（ **人类法官裁判** ，含线上裁判与扩展法院）；第二代线上法院（ **人工智能系统裁判** ）。

> [!important] 核心重点/考点
> 本章对“互联网司法”的界定采 **主体狭义说** （仅指法院），而在范围、环节和技术上采 **广义说** 。

###### （二）互联网司法的特征

###### 1. 在线化

1. 摆脱物理空间束缚，起诉、立案、举证、庭审等环节高效快速运转，*深刻变革程序运作、沟通方式及司法理念*。

###### 2. 代码化

1. 实体规则、司法程序和诉讼流程被转化为代码（“* **代码就是法律** *”）。
2. 代码转译蕴含架构设计者的意图，*直接影响裁判者的自由裁量权与当事人的程序利益*。

###### 3. 智能化

1. *自动化*：将新技术植入传统运作，优化、加速传统方式。
2. *转型化*：通过技术取代传统方式，实现以往无法达成的服务。
3. 现阶段已实现电子卷宗生成、辅助办案等智能化；未来新一代 AI 及 AR/VR 技术将进一步改变司法体验。

###### 4. 协同化

1. *当事人端*：通过远程音视频、电子签名等便捷参与，实质性改善“* **接近正义** *”状况。
2. *法院端*：理顺诉讼与非诉、线上与线下解纷机制的衔接。
3. *治理端*：实现部门间信息共享，提升协同治理效能。

##### 二、互联网法院及其管辖制度

###### （一）互联网法院的界定

> [!abstract] 核心定义/概念
> **1. 狭义的互联网法院** ：专门管辖与互联网相关的案件（如杭州、北京、广州互联网法院）。
> **2. 广义的互联网法院** ：包含以互联网为媒介进行司法活动的普通法院（其内部设立专门的互联网审判庭或合议庭）。

> [!note] 补充说明/制度背景
> 设立专门互联网法院，旨在解决传统诉讼处理网络纠纷成本高、周期长的痛点，探索“* **网上案件网上审理** *”机制，进而向全国推广可复制的数字治理经验。

###### （二）当前我国互联网法院的管辖制度

###### 1. 专门性互联网法院的管辖（狭义互联网法院）

1. *一审集中管辖*（依据《互联网法院司法解释》）：北京、广州、杭州互联网法院集中管辖所在市辖区内的 **11 类特定互联网案件** （包括涉网购物、服务、金融小额借款、在线著作权、域名、网络侵权、网购产品缺陷侵权、互联网公益诉讼、涉网行政纠纷等）。
2. *上诉管辖规则*：
   1. 一般由所在市的 **中级人民法院** 审理。
   2. 北京特例：部分上诉案件指定由 **北京市第四中级人民法院** 受理。
   3. 知识产权特例：北、广两地的互联网著作权、域名纠纷上诉案件，分别由 **北京知识产权法院、广州知识产权法院** 审理。

###### 2. 普通法院在线诉讼适用范围（广义互联网法院）

1. *案件适用范围*（依据《人民法院在线诉讼规则》）：
   1. 民事、行政诉讼案件。
   2. 刑事案件（*仅限速裁程序、减刑/假释及特殊原因不宜线下审理的案件，持极其谨慎态度*）。
   3. 民事特别程序、督促、破产及非诉执行审查。
   4. 民事、行政及刑附民执行案件。
   5. 兜底条款：其他适宜在线审理的案件。
2. *在线调解范围*：法律规定可以调解/和解的民事、行政、执行、刑事自诉及被告人未被羁押的刑附民纠纷。

> [!warning] 易错/注意/例外/理论争议
> 专门互联网法院的《互联网法院司法解释》与普通法院的《人民法院在线诉讼规则》在适用范围上存在不一致，二者 **不存在替代关系，并行有效** 。

##### 三、互联网司法的原则与程序

###### （一）互联网司法的原则

###### 1. 合法自愿原则（前提）

1. 必须 **征得当事人同意** 。
2. 必须明确告知适用环节、形式、权利义务及法律后果。专门互联网法院虽以在线为原则，但依申请或案件需要可转线下。

###### 2. 权利保障原则（核心）

1. 防范技术剥夺程序权利。
2. 强化提示说明义务，* **严禁随意减少诉讼环节和减损当事人诉讼权益** *。

###### 3. 安全可靠原则（基础）

1. 涉及身份认证、电子材料审核、区块链存证等各环节。
2. 覆盖网络安全、数据安全及个人信息保护（依《人民法院在线运行规则》）。

###### （二）互联网司法的程序

###### 1. 身份认证（基础程序）

1. *认证方式*：实名注册，证件在线比对，取得专用账号。
2. *效力规则*：账号登录作出的行为 **视为本人行为** 。
3. *例外*：有证据证明账号被盗用或系统错误。关键环节（如庭审、调解）需再次验证甚至线下核实。

###### 2. 电子材料及其真实性的确认

1. *材料分类*： **原生电子材料** （电子文本、电子合同等）与 **电子化材料** （实体材料的扫描/翻拍等）。
2. *形式真实性审核（针对电子化材料）*：突破传统“原件原物原则”。若遇合理质疑或不清晰，需比对原件。若对方认可、已公证、前诉已确认或比对一致，则予认定。
3. *实质真实性判断（针对电子证据）*：审查存储介质、软硬件环境、防篡改技术、形成及提取过程。
   1. **推定真实规则** ：具有不利于己、中立第三方持有、正常业务形成、档案保管、区块链/防篡改技术存证、公证等情形， **推定真实，除非有相反证据推翻** 。
   2. **专家辅助机制** ：可引入具专门知识的人或委托鉴定。

###### 3. 非同步审理（异步审理）

> [!abstract] 核心定义/概念
> 诉讼主体在一定期限内， **分别、非实时** 登录平台完成调解、举证、庭审等活动的诉讼模式，彻底打破时空双重限制。

1. *适用条件与限制（极其严格）*：
   1. **范围限制** ：仅限 **小额诉讼** 或 **简易程序** （民事、行政）。
   2. **同意要件** ：各方同时在线确有困难 + 主动书面申请 + **各方均同意** 。
   3. **事实要件** ：需经过在线证据交换，且对主要事实和证据 **无争议** 。
   4. **操作方式** ：按环节分别录制视频上传。

> [!warning] 易错/注意/例外/理论争议
> 非同步审理对传统的“ **直接言词原则** ”和“ **司法亲历性** ”构成重大冲击，可能影响程序与实体权利，因此规则对其适用采取了严格的限缩态度。

###### 4. 在线调解

1. *资源整合*：汇聚内外部力量，打通诉非衔接，构建一站式多元解纷平台。
2. *调解能力*：引入 AI 辅助，严格确立调解人的 **利益冲突防范** 与 **信息披露义务** 。
3. *调解效率*：通过电子签名、电子笔录加速协议生效，并快速转换至司法确认或立案程序。

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##### 四、互联网司法的挑战与未来

> [!warning] 易错/注意/例外/理论争议
> 互联网司法在深度应用中面临五大核心质疑，背诵时需注意区分不同问题的层次：
> **1. 公正与效率的博弈** ：互联网司法是否仅提供追求效率、牺牲完备程序保障的“*次等正义*”或“*经济舱服务*”？（属认识问题，需反思澄清）。
> **2. 程序正当性的冲击** ：脱离物理空间和实时互动的非同步审理，是否会致使司法丧失“*剧场化效应*”，弱化规则治理与正当性？（属新技术的直接挑战）。
> **3. 技术异化与算法黑箱** ：“代码即法律”背景下，技术应用是否会掺入设计者偏见，形成“*数字利维坦*”，架空程序保障？（属深度智能化阶段的潜藏风险）。
> **4. 纠纷诱发与案件负荷** ：诉讼门槛的过度降低是否会“反噬”司法系统，导致进入法庭的纠纷激增？（属制度效能争议）。
> **5. 数字鸿沟与阶层固化** ：技术门槛是否会加剧弱势群体边缘化，制造更为深刻的诉讼不平等？（属社会结构与发展阶段问题）。

> [!important] 核心重点/考点
> **【未来展望】** 面对上述挑战，既不能“因循守旧”无视技术赋能，也不能“唯技术至上”伤及司法核心价值。必须准确把握 **司法规律、技术赋能与权力限制的平衡** ，方能实现互联网司法的健康可持续发展。

#### 第二节 在线纠纷解决机制

##### 一、在线纠纷解决机制的界定与特征

###### （一）在线纠纷解决机制（ODR）的界定

> [!abstract] 核心定义/概念
> **在线纠纷解决机制（ODR）** ：是纠纷解决与计算机信息处理、互联网通信等技术相互融合的产物，最初为应对 20 世纪 90 年代电子商务纠纷而生，现已深度融入多种纠纷类型，成为世界普遍倚重的解纷机制。

> [!warning] 易错/注意/例外/理论争议
> 关于 ODR 的内涵与外延，理论界存在两对核心争议关系：
> **1. ODR 与互联网司法的关系：**
> 1. *狭义观*：ODR 最初由私营机构推动，属于替代性解纷机制（ADR），应与互联网司法严格区分。
> 2. *广义观*（ **【补充】** 现代趋势）：纠纷解决生态系统中诉讼与非诉机制互动复杂，ODR 应包含互联网诉讼机制。（*本节重点介绍非诉讼 ODR*）
>
> **2. ODR 与 ADR 的关系：**
> 1. *同质论*：认为 ODR 仅是 ADR 的在线化、技术化和自动化，是 ADR 的新类型。
> 2. *异质论*：认为在线化使 ODR 超出了传统 ADR 框架，无法简单复制传统 ADR 的设计。

###### （二）在线纠纷解决机制的特征

ODR 除共享传统 ADR 的非正式性、灵活性、非职业化等特征外，还具备以下独有特征：

###### 1. 技术支撑

1. 互联网和信息技术是前提，可通过技术将线下程序转至线上，或引入算法/软件辅助解纷。
2. *区块链、大数据、人工智能*为证据保全、协议履行提供新可能。

###### 2. 类型多样

1. *主体维度*：从早期私营机构扩展至官方、民间、营利与非营利机构。
2. *适用范围*：广泛适用于国内及国际等多种类型的争端解决，与线下机制深度融合。

###### 3. 经济便捷

1. 打破时空限制，节省基础设施投入，*显著降低当事人解纷成本*。
2. 异地异步沟通与电子数据流程管理，*大幅提升解纷效率*。

###### 4. 全程治理

1. 借助大数据/AI 技术追踪纠纷类型与变化，提供信息提示与*风险预警*。
2. 辅助当事人理性决策（防激化），协助部门及时调整政策（防诱发），*实现纠纷预防与社会治理改善*。

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##### 二、在线纠纷解决机制的理念与功能

###### （一）在线纠纷解决机制的基本理念

> [!important] 核心重点/考点
> ODR 的不断扩展催生了 **“数字正义”** 理念。数字正义是纠纷解决理念在数字时代的发展，是 **“接近正义”** 与 **“技术赋能”** 结合的产物。

###### 1. 接续并发展“接近正义”理念

1. 突破传统“接近正义”（如法律援助、发展 ADR）的“量变”局限。
2. 主张为应对科技引发的海量纠纷，必须通过 ODR 的发展实现解纷机制的*“质变”*。

###### 2. 体现“技术赋能”观念

1. 坚信技术是数字社会实现“接近正义”的更合理手段。
2. 推动解纷形式的 **三个核心转变** ：
   1. *形式转变*：从物理面对面转变为虚拟在线。
   2. *主体转变*：从第三方介入转变为作为“ **第四方** ”的软件程序辅助解纷。
   3. *重心转变*：从强调保密原则转变为数据的收集利用以实现纠纷预防。

###### （二）在线纠纷解决机制的主要功能

###### 1. 纠纷解决（直接功能）

1. 快速高效化解海量纠纷（如电商平台每年数以千万计的交易纠纷）。
2. 包含事后处理与*事先预防*（如淘宝借助语义分析锁定纠纷源头开展“结构性维权”）。

###### 2. 促进法治

1. *节约资源*：化解非诉纠纷，节约公共成本，减轻司法压力。
2. *确立规则*：通过专门化审理（如互联网法院），明确新兴领域交易规则与权利边界，推进网络空间法治化。

###### 3. 社会治理

1. *规范建构*：利用自动化、代码化手段发现或建构行为规范，减少不确定性。
2. *行业自律*：ODR 自身成为企业竞争力的关键要素，倒逼行业优化生态。

##### 三、在线纠纷解决机制的方法与类型

###### （一）在线纠纷解决机制的方法

在实践中，ODR 往往会形成 **混合型纠纷解决方法** （如“谈判-调解”融合、多阶段转换），其基础方法包括：

###### 1. 在线谈判（在线和解/协商）

1. *无第三方参与*，当事人利用互联网通信平台进行交流说服。
2. *技术辅助判断*：引入算法程序（如“背靠背竞价”“不公开报价请求”），自动化处理双方报价，提供交涉支持甚至最优方案。

###### 2. 在线调解

1. *第三方协助*，以当事人自主协商为主。
2. *类型差异*：既包括传统的音视频线上还原（含 VR/AR 技术引入），也包括运用软件将调解拆解为标准化操作步骤（模拟、辅助甚至*取代人工调解*）。

###### 3. 在线仲裁

1. 依托网络技术，将纠纷委托给法院外*中立第三方（仲裁员）*裁决。
2. 需以 **仲裁契约** 为依据。
3. 机构形态既包含传统仲裁机构（如贸仲委发布《网上仲裁规则》），也包含私营网站或平台评审机制（如淘宝大众评审团）。

###### （二）在线纠纷解决机制的类型

###### 1. 依主导者/主体划分

1. *司法性 ODR*：法院设立（狭义指法院在线协商/调解/仲裁，广义含在线诉讼，如最高法的一站式多元解纷平台）。
2. *行政性 ODR*：行政/准行政机关设立（如全国 12315 平台），兼顾效率与政策形成。
3. *民间性 ODR*：团体、企业或个人设立（早期 ODR 的主要形态）。

###### 2. 依适用纠纷类型划分

1. *一般性 ODR*：从电子商务纠纷起步，扩展至小额商事、婚姻继承、合同侵权等线下民商事纠纷。
2. *专门性 ODR*：垂直领域的精细化平台（如反家暴、破产管理、交通事故“数据一体化”、医患纠纷 App）。

###### 3. 依技术应用及智能化程度划分

1. *在线型 ODR*：传统 ADR 的“线上版”，仅改变场所与沟通媒介。
2. *模拟型 ODR*：用程序将传统解纷要素拆解组合，规范流程、辅助决策。
3. *智能型 ODR*：运用大数据、机器学习等深度技术，挖掘利益分歧并提供个性化方案。

> [!note] 补充说明/制度背景
> **其他分类标准：**
> 1. 按启动是否需双方同意：*合意型 vs 强制型*。
> 2. 按处理结果法律效力：*有拘束力 vs 无拘束力*。
> 3. 按运营模式：*公益性 vs 非营利性 vs 营利性*。

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##### 四、在线纠纷解决机制的挑战与未来

###### （一）在线纠纷解决机制面临的挑战

> [!warning] 易错/注意/例外/理论争议
> **1. 公正问题（算法与架构风险）**
> 1. “代码即法律”背景下，ODR 设计者可能植入特定*价值偏向*。
> 2. 面临“*算法黑箱*”与“*算法歧视*”的失控风险，可能加固而非消除现实社会结构的歧视与不平等。
>
> **2. 信任问题（空间疏离效应）**
> 1. 缺乏面对面物理线索，难以建构人际信任。
> 2. 匿名化与物理距离导致约束感、责任感降低，易滋生*任性甚至敌对行为*。
>
> **3. 保密问题（数据利用的冲突）**
> 1. ODR 的数据海量收集需求，严重冲击传统非诉调解赖以生存的*保密原则*。
> 2. 存在侵犯*个人隐私权*风险（如欧盟《消费者 ODR 条例》强制要求争端结束后 6 个月内自动删除数据）。

###### （二）在线纠纷解决机制的发展趋势

应对上述挑战，国际与国内呈现出 **标准化** 与 **法治化** 两大趋势：

###### 1. 标准化趋势

1. 国际规则出台：联合国贸法委 2016 年通过《网上争议解决技术指引》（*首份正式国际文本*）。
2. 行业标准建立：如美国 NCTDR 与 ICODR 发布的《ICODR 标准》，对平台的胜任性、保密性、透明性等提出 9 项具体要求。

###### 2. 法治化趋势

1. *立法确认*：欧盟通过《消费者 ODR 条例》系统规制；我国 2021 年修改《民事诉讼法》第 16 条， **明文确立在线诉讼活动与线下具有同等法律效力** 。
2. *司法政策引领*：最高法院通过五年改革纲要推广“一站式在线多元化解及司法确认模式”，并密集出台《在线诉讼/调解/运行规则》，*在全球率先构建起系统化的互联网司法规则体系*。

### 第十二章 网络空间国际治理制度

#### 第一节 网络空间国际治理机制概述

##### 一、网络空间的法律地位

> [!abstract] 核心定义/概念
> **网络空间国际治理** ：指国际社会（包括政府、私营部门、公民社会与网络用户等多利益相关方），以全球互联网发展的技术与社会双重影响为基础，为促进网络空间良性、有序发展而进行的国际合作活动。

> [!warning] 易错/注意/例外/理论争议
> **关于网络空间法律地位的四种理论争议：**
> 1. *网络空间自主权说*：不存在边界，应由用户而非政府规范。
> 2. *全球公域说*：不属任何一国管辖，类似于公海、外空。
> 3. *混合场域说*：分为全球公域和主权管辖区域两部分。
> 4. *国家领土主权延伸说*：网络是国家主权的一部分（ **多数国家及我国立场** ）。

1. **主权原则的适用共识与分歧** ：
   1. *共识*：现阶段网络空间具有 **国家主权的性质** ，同时兼具流通性与虚拟性，是国内私域与全球公域的综合体。主权在物理层、逻辑层、应用层和社会层均有体现。
   2. *分歧（主权原则如何适用）*：
      1. **间接适用论** ：主权原则不可直接适用产生行为义务，未经目标国同意但不干涉内政的网络行动，该国仍有权实施。
      2. **直接适用论** （*国际法理学界主流*）：主权原则可独立且直接适用（如《塔林手册》及联合国专家组报告所确立）。

##### 二、网络空间国际治理的主体

网络空间的参与和治理主体呈 **多元化** 特征，主要包括：
1. **主权国家** ：最重要的主体，是网络空间国际治理的*基本单元*，发挥关键主导作用。
2. **国际组织** ：规则制定的重要主体与交流平台。
   1. *政府间国际组织*：如联合国（建立开放成员工作组 OEWG）、国际电信联盟（ITU）。
   2. *民间/非政府组织*：如“互联网名称与数字地址分配机构”（ICANN）、“互联网工程任务组”（IETF）。
3. **互联网企业** ：数字经济建设主体及治理参与者（如微软起草《网络安全技术协议》，西门子起草《信任宪章》）。
4. **技术社群与社会组织** ：对技术发展和公共决策起不可替代作用。
5. **公民个人** ：网络服务的用户与行为主体。

##### 三、网络空间国际治理的范围

1. **初期范围** ：普遍着眼于互联网基础设施（如 IP 地址、域名系统、互联网接入等）。
2. **现代扩展范围** ：网络安全、信息内容管理、数据安全、算法应用、区块链技术和人权保护等。
3. **治理难点所在** ：
   1. *算法特性*：基于算法的决策本身可能非中立且高度政治化。
   2. *技术冲击*：新科技与民主的复杂关系。
   3. *大数据滥用*：政府治理中大数据可能产生的负面影响及对个人参与的阻碍。

##### 四、网络空间国际治理的模式

> [!abstract] 核心定义/概念
> **网络空间国际治理的两大模式（并非对立，而是相互补充）：**
> 1. **多边治理模式（Multilateral）** ：以*主权国家*为主体的治理路径。
> 2. **多方治理模式（Multi-stakeholder）** ：以*多利益相关方*为主体的治理路径。

1. **治理规则的多维性** ：有关传统物理世界的法律规则、社会规范、市场机制以及实体架构均可成为网络治理模式（* **代码编写者的权力深度反映治理方向** *）。
2. **协同治理架构** ：需加强国家（主导）、国际组织（平台/规则）、企业（参与）、技术社群/社会组织（辅助决策）、个人（用户）的沟通与合作，形成 **立体协同架构** 。

##### 五、中国政府关于网络空间国际治理的主张

> [!important] 核心重点/考点
> 2015 年，习近平主席提出“ **构建网络空间命运共同体** ”的核心理念，并明确了国际治理的“四项原则”与“五点主张”。

1. **四项原则（基本立场）** ：
   1. 坚持 **尊重网络主权** 原则。
   2. 坚持 **维护和平安全** 原则。
   3. 坚持 **促进开放合作** 原则。
   4. 坚持 **构建良好秩序** 原则。
2. **五点主张（推进路径）** ：
   1. 加快全球网络基础设施建设，*促进互联互通*。
   2. 打造网上文化交流共享平台，*促进交流互鉴*。
   3. 推动网络经济创新发展，*促进共同繁荣*。
   4. 保障网络安全，*促进有序发展*。
   5. 构建互联网治理体系，*促进公平正义*。

#### 第二节 网络空间国际法规则

##### 一、网络空间国际治理的国际法渊源

1. **核心逻辑** ：主权意味着权利和义务的统一。各国享有网络主权的同时，必须遵守国际法一般原则。
2. **法源体系发展路径** ：国际社会奉行 **“以现行国际法为主线，同时加强软法和新条约制定”** 的多维路径。
3. **表现形式** ：包括 **国际硬法** （双边/多边条约、习惯国际法、区域性统一规则）与 **国际软法** 。

##### 二、网络空间国际治理的国际硬法

现阶段，在网络空间发展的特定领域已出现若干统一的 **国际硬法规则** ，主要包括以下三类：

###### （一）有关数据保护的规则

1. **欧盟《通用数据保护条例》（GDPR，2018）** ：
   2. 通过“*靶向标准（targeting criterion）*”实现长臂管辖，将境外主体纳入管辖范围。
   3. 确立用户“*同意*”为数据处理合法性的正当要件（但非唯一标准，法定义务/公共利益亦可作为合法基础）。
4. **非盟《网络安全和个人数据保护公约》（2014）** ：兼顾信息通信技术使用与隐私保护，保障信息自由流动。

###### （二）有关网络犯罪的规则

> [!important] 核心重点/考点
> **《布达佩斯网络犯罪公约》（2001）** ：世界上 **第一部** 专门针对网络犯罪制定的国际公约。
> 1. *实体法*：界定网络犯罪概念，规定非法访问、非法截获等罪行。
> 2. *程序法*：创立“已存储计算机数据的快速保存”等多项新侦查措施。
> 3. *国际合作*：规定引渡原则与多边协助，提供最低区域性国际标准。

1. *联合国《关于国际恐怖主义的全面公约草案》*：将“基础设施”扩展适用至电信和资讯网络。
2. *区域性公约*：欧盟《关于惩治攻击信息系统行为的理事会框架决议》（2013）、独联体《打击计算机信息领域犯罪的合作协定》（2018）、《阿拉伯国家联盟打击信息技术犯罪公约》（2010）。

###### （三）其他相关规则

1. **电子商务** ：欧盟《电子商务指令》（2000/31/EC），确保内市场服务自由流动，允许电子手段缔结合同。
2. **知识产权** ：欧盟《数字化单一市场版权指令》（2019），旨在保护新闻出版物，缩小平台与内容创造者的“价值差距”。

##### 三、网络空间国际治理的国际软法

> [!note] 补充说明/制度背景
> 鉴于短期内难以达成体系性硬法， **软法规则** 成为重要发展路径，不仅能补充硬法短缺，未来还可能重塑硬法规则。

###### 1. 联合国框架下的软法共识

1. *1999 年联大决议*：首次将信息和电信领域发展纳入国际安全。
2. *2015 年联合国政府专家组（GGE）报告*（ **核心共识** ）：
   1. 各国必须遵守国际法与 **国家主权** ，和平解决纷争。
   2. 尊重保护线上 **人权与基本自由** 。
   3. 不得利用 **代理** 实施国际不法行为。
3. *联合国毒罪办（UNODC）2013 年草案*：主张就核心网络犯罪、电子证据管辖权与国际合作等制定示范法。

###### 2. 中国及多边机制的软法贡献

> [!important] 核心重点/考点
> **《信息安全国际行为准则》（2015）** ：由中国、俄罗斯等国提交，提出 **13 项行为准则** ，核心内容包括：
> 1. 遵守联合国宪章，不利用网络实施敌对、侵略及干涉他国内政。
> 2. 合作打击网络恐怖主义与犯罪，确保供应链安全。
> 3. 保护关键信息基础设施，重申 **国家主权** 。
> 4. 线上线下人权同等保护。
> 5. 推动多边、透明、民主的互联网国际管理机制。
> 6. 弥合数字鸿沟，不使用武力解决网络争端。

1. **金砖国家宣言** ：《厦门宣言》（2017）支持联合国在制定网络规则中发挥中心作用，共建和平网络空间。

###### 3. 学者与专家的软法指引

1. **《塔林手册》（2013/2017）** ：
   1. 由北约合作网络防御中心组织专家编写，虽无强制法律约束力，但对国际法在网络空间的适用具有 **极高影响力** 。
   2. 详细阐述了主权、管辖权、国家责任等原则在网络空间的适用，并前瞻性探讨了人权法、海洋法、空天法在网络安全中的新问题。

#### 第三节 数字经济国际规则

##### 一、数字经济国际规则的含义与意义

> [!abstract] 核心定义/概念
> **1. 数字经济** ：以数字化的知识和信息为关键生产要素、以现代信息网络为重要载体、以信息通信技术（ICT）的有效使用为重要推动力的一系列经济活动。
> **2. 数字经济国际规则** ：在数字经济领域中，为促进国际合作、降低交易成本而形成的约束各方主体（国家、国际组织、企业、个人）行为规范之总和。

> [!note] 补充说明/制度背景
> **制定意义** ：应对数字鸿沟加深、逆全球化思潮及外部性极强的国际竞争，推动数字经济秩序公平合理发展。

##### 二、数字经济国际规则的现状

目前，国际社会主要通过 **WTO 多边机制、区域性自由贸易协定、非约束性政府间国际组织** 来推动规则制定。

###### 1. WTO 框架下的进展与困境

1. *路径*：依托现有电子商务框架及协定（GATS、TRIPs、ITA 等）进行讨论，未严格区分“电子商务”与“数字贸易”。
2. *成果*：2019 年 76 国签署《关于电子商务的联合声明》，2021 年在线消费者保护、电子签名等八项条款取得实质性进展。
3. *困境*：各方基本立场与利益诉求差异巨大，达成协调一致的协议 **障碍重重** 。

###### 2. 区域贸易协定的突围（四大有影响力的自贸协定）

> [!important] 核心重点/考点
> 全球目前四大核心数字经济自由贸易协定及特征：
> 1. **CPTPP** （全面与进步跨太平洋伙伴关系协定）：日本主导，延续 TPP 框架，通过“电子商务”章节规定规则。
> 2. **USMCA** （美墨加贸易协定）：美国推动， **专门设置“数字贸易”章节** ，对 CPTPP 标准进行升级。
> 3. **RCEP** （区域全面经济伙伴关系协定）：中国、东盟等 15 国签订，打破欧美主导局面。 **全球最大自贸区** ，人口最多、成员结构最多样，延续“电子商务”章节传统。
> 4. **DEPA** （数字经济伙伴关系协定）：新加坡、新西兰、智利签署。 **全球首个专门针对数字经济规则制定的开放多边协定** ，创新采用“ **模块（MODULE）** ”模式。

##### 三、数字经济国际规则的核心议题

###### （一）已达成基本共识的议题（以 RCEP 为例）

1. **电子签名与认证** ：原则上不得仅以电子形式否认签名效力；允许交易方自主确定电子认证技术（例外：国内法另有规定或法定授权机构认证）。
2. **无纸化贸易** ：努力接受电子形式的贸易管理文件与纸质版具同等法律效力。
3. **线上消费者保护** ：要求出台法律保护消费者免受欺诈误导，并发布救济与合规信息。
4. **电子传输免征关税** ：RCEP 维持不征收关税的现行做法（*区别于 CPTPP 的永久免征，RCEP 允许依据 WTO 决议进行调整*）。
5. **数字税（双支柱方案）** ：OECD 主导提出。*支柱一*：重新分配跨国企业在市场辖区的征税权（避免双重征税）；*支柱二*： **全球最低税额规则** （应对税基侵蚀和利润转移）。

###### （二）存在较大争议与分歧的议题

> [!warning] 易错/注意/例外/理论争议
> 这三大争议议题是数字经济规则的 **核心博弈点** ，必须精准掌握不同协定与国家立场的差异：

###### 1. 数据跨境流动与计算设施本地化（核心议题）

1. *美式规则（CPTPP/USMCA）*： **坚持自由流动与禁止本地化** 。仅允许“合法公共政策目标”例外，且施加严格限制（不得构成不合理歧视/变相贸易限制，不得超过实现目标所需）。
2. *RCEP 规则*：尊重缔约方制度，增加 **“保护基本安全利益”的例外** ；放宽“合法公共政策目标”例外的弹性（由实施方自行决定必要性）。
3. *区域实践*：
   1. *APEC*：推行 **CBPR（跨境隐私规则体系）** ，采用企业自愿认证机制实现区域内自由跨境。
   2. *欧盟*：内部自由流动，外部严格限制（个人数据采用“*白名单+适当保障机制如 SCC/BCR*”；非个人数据依据《数据法案》）。

###### 2. 禁止源代码公开或转让

1. *CPTPP（首创）*：禁止将强制公开源代码作为市场准入条件。例外：不包括关键基础设施软件；允许商业合同约定；不影响专利申请。
2. *USMCA（升级）*：不仅保护软件，还将 **算法** 纳入禁止强制公开范围。

###### 3. 数字产品的非歧视待遇（涉及文化领域开放）

1. *CPTPP*：要求给予数字产品国民待遇与最惠国待遇。例外：知识产权冲突、补贴/赠款、 **广播** 。
2. *USMCA（升级）*： **限缩例外，将广播剔除** （即必须对广播服务产品给予国民待遇）。
3. *RCEP*： **未纳入本议题** ，仅提出未来考虑开展对话。

#### 第四节 网络犯罪公约与国际司法合作

##### 一、网络犯罪治理国际协作进程的特征与体系

> [!abstract] 核心定义/概念
> **区际规则建构四大特征** ：目的在于协同刑事司法但约束性较弱；各有优先关注的犯罪类型；与《布达佩斯公约》联系紧密；共同聚焦于建立动态执法与提升能力。

###### 1. 联合国应对机制

从 1990 年起持续关注。2019 年联合国大会通过决议，正式建立开放式政府间专家委员会， **启动联合国框架下网络犯罪治理国际公约的起草进程** 。

###### 2. 网络犯罪《布达佩斯公约》体系

1. *地位*： **全球第一部** 专门针对网络犯罪的国际规范，具有全球辐射效力。
2. *演进*：2006 年第一附加议定书（规制种族主义/仇恨言论犯罪）；2021 年 **第二附加议定书** （核心推进*跨境取证*与*司法协助*规则衔接）。

###### 3. 区际回应机制

1. *欧盟*：能力建设最充分。出台跨境电子取证条例（设立欧盟数据调取/存留令）；设欧洲刑警组织网络犯罪中心（EC 3）。
2. *非盟*：通过《网络安全和个人数据保护公约》。
3. *英联邦*：发布《英联邦网络宣言》，推行示范法。
4. *APEC/美洲国家组织(OAS)*：分别通过电信与信息工作组（TEL）和专门合作端口推进联合打击机制。

##### 二、联合国政府间专家组会议核心议题及共识

联合国专家组于 2013 年形成《网络犯罪问题综合研究报告（草案）》，确立了以下核心共识框架：

###### 1. 立法与刑事定罪

1. *挑战*：双重犯罪认定困难；单纯关注实体入罪不足，需兼顾程序规则（管辖、取证）；各国技术与执法能力悬殊。
2. *对策*：尽可能结合现有条款定罪，保持术语中立，并与本国执法能力相适应。

###### 2. 电子证据与刑事司法

1. *挑战*：电子证据极易损毁灭失；网络信息业者（企业）协助义务规定不一；取证易引发隐私与人权保障冲突。
2. *对策*：探索快速保全等灵活跨境取证机制；强化与企业合作并消除合规障碍； **统筹证据规则以确保可采性，核心在于维护完整性** ；遵循比例原则，分层限制侦查措施。

###### 3. 国际合作与犯罪预防

1. *挑战*：刑事执法易与他国主权/管辖权冲突；传统司法协助耗时过长导致证据灭失。
2. *对策*：建立数据提供/搜索的快捷流程及鉴真标准；探索司法协助外的直接合作机制；建立犯罪风险预警和情报交流机制。

##### 三、联合国网络犯罪公约草案框架

在专家组多年共识基础上，公约草案框架主要包括 8 个核心章节：
1. **总则** ：确立宗旨与范围。
2. **刑事定罪** ：明确适用的罪名类型和范围（实体法）。
3. **程序措施与执法** ：聚焦管辖权与 **电子证据取证措施** 。
4. **国际合作** ：推动人员移管、司法协助及涉案财物处置。
5. **技术援助** ：促进打击网络犯罪的能力建设。
6. **预防措施** ：联合公私相关方提升事前治理。
7. **实施机制** ：通过缔约国会议等推动公约落地。
8. **最后条款** ：处理保留、签署、退出等程序性事项。

## 第三编 数据法

> [!info] 撰写分工
> - 第十三章、第十五章、第十七章：丁晓东撰写。
> - 第十四章：赵精武撰写。
> - 第十六章：张健撰写。
> - 第十八章：翟志勇撰写。

### 第十三章 数据法律制度概述

#### 第一节 数据的概念与属性

##### 一、 数据的概念

> [!abstract] 核心定义/概念
> **数据** 是数据法学的基础性概念。
> 法学界一般将计算机科学中使用的由二进制“0 和 1”（比特）组合形成的、对事实与活动进行数据化记录的 **自动化处理的电子数据** 作为研究对象。

###### 1. 数据概念的多元面向

*(1) 现代汉语定义：* 科学实验、检验、统计等获得的，用于科学研究、决策等活动的数值。
*(2) 计算机术语定义：* 表示客观事物未经加工的原始素材（符号、文字、图像、音视频、算法、模型等）。
*(3) 法律文本演变：* 
*   **1999 年《合同法》与《电子签名法》** ：使用“*数据电文*”概念。
*   **诉讼法领域** ：新修订的三大诉讼法采用“*电子数据*”概念。2014 年《民诉法解释》明确其为通过电子介质形成或存储的信息（如电子邮件、聊天记录、录音影像资料等）。
*   **2016 年《网络安全法》** ：首次直接定义“数据”，指通过网络收集、存储、传输、处理和产生的各种电子数据。
*   **2017 年《民法总则》** ：第 127 条作为引致条款，规定法律对数据、网络虚拟财产有规定的依照其规定，但未细化概念。

###### 2. 数据的双层指向

*(1) 内容层面向（功能角度）：* 指向无体无形的信息内容（如作为“个人信息”的数据）。
*(2) 符号层面向（操作角度）：* 指向以机器语言形式存在、可被快速加工处理的数据文件（如删除数据时的操作对象）。

> [!warning] 易错/注意/例外/理论争议
> **理论争议：数据与信息的关系**
> **1. 同一说：** 数据等于信息（多国立法混用两概念）。
> **2. 包含说（数据大于信息）：** 仅经过解释且对实体行为产生影响的数据才属于信息。
> **3. 被包含说（数据小于信息）：** 信息可通过数据之外的媒介表达传播。
> **【补充】核心界分：** 具体场景下，二者可能构成“形式（符号存储传输）与内容（社会语言意义）”的关系；但在“个人信息/个人数据”场景下，两词含义等同。数据中的纯符号（如元数据）对普通人无意义，需转化为具有抽象性与公共性的信息。

###### 3. 数据与个人信息的关联

*(1) 包含关系：* 数据通常包含海量个人信息。
*(2) 属性区分：* 部分数据具有公共属性（如人口统计）；部分数据关联特定自然人（个人敏感信息/隐私）。
*(3) 侵权风险：* 若数据未彻底脱敏，开发利用（如病历、银行存款大数据）可能侵害个人信息权与隐私权。
*(4) 术语通用性：* 欧盟多用“*个人数据*”（Personal Data），中美多用“*个人信息*”（Personal Information），在保护法领域通常并列且通用。

##### 二、 数据的属性

###### 1. 经济性

*(1) 核心动能：* 全球数据呈爆发式增长，数字经济已成为全球稳定经济增长的关键动力与核心生产要素。
*(2) 治理需求：* 新技术、新业态要求加快构建数字经济制度规则体系，政府数据开放平台成为数字政府标配。
*(3) 产业深化：* 大数据产品/服务创新层出不穷，企业持续深化垂直领域布局（数据分析与服务占比最高）。

###### 2. 非排他性（非独占性）

*(1) 属性特征：* 数据资源可被无限分享给多主体多次使用，难以排斥他人使用，边际复制成本趋近于零。
*(2) 权利困境：* 与传统动产/不动产依靠物理自我保护不同，工业化与现代媒介削弱了所有者对数据的控制力，极易引发数据权属与侵权争议。

> [!warning] 易错/注意/例外/理论争议
> **例外情形：** 数据的非排他性并非绝对。当数据体量巨大或数据控制者拒绝互联时，控制者仍可通过 **商业程序或技术手段（如代码）** 实现一定程度的排他性控制。

###### 3. 非竞争性

*(1) 属性特征：* 某人对数据的使用不会影响或消耗数据的效用，原始数据依然存在。
*(2) 经济效应：* 不存在传统稀缺资源的“公地悲剧”过度利用问题。同一数据资源使用人数越多，不增加成本反而创造更大价值。

###### 4. 流通性

*(1) 战略地位：* 党的十九届四中全会首次将数据与劳动、资本、土地等并列为 **生产要素** 。
*(2) 流通价值：* 数据的产生、存储、挖掘至交易是一个动态闭环。数据流通与共享是打破孤岛、实现二次开发、降低收集成本、实现社会效益最大化的唯一途径。

> [!warning] 易错/注意/例外/理论争议
> **个人信息保护与数据利用的张力：** 大数据开发必然面临“信息保护”与“资源充分利用”的冲突。绝对的保护将抹杀数据精准分析带来的双赢格局与巨大经济社会潜力，必须在流通共享与权益保护间寻找平衡。

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#### 第二节 数据的分类分级

##### 一、 数据的分类研究

###### 1. 个人信息

> [!abstract] 核心定义/概念
> **个人信息** ：以电子或者其他方式记录的与 **已识别或者可识别** 的自然人有关的各种信息， **不包括匿名化处理后的信息** （《个人信息保护法》第 4 条）。该定义吸收了欧盟 GDPR 的“*识别说*”与“*关联说*”标准，范围极为宽泛。

> [!note] 补充说明/制度背景
> **个人信息保护的理论演进：**
> *(1) 隐私权阶段：* Warren & Brandeis（1890）提出“隐私权”（独处空间） → Prosser 归纳四种隐私侵权类型。
> *(2) 信息控制权阶段：* Westin（1967）《隐私与自由》将保护核心转向“个人对自身信息的控制” → 欧美发展出“公平信息实践”制度，奠定现代个人信息保护法框架。

###### 2. 企业数据

*(1) 传统法律保护的局限性：*
*   **商业秘密保护：** 仅能保护*未公开*且采取保密措施的数据，无法保护互联网平台收集的半公开/公开数据。
*   **竞争法保护：** 依赖《反不正当竞争法》第 2 条（诚实信用及商业道德）的一般条款，裁判标准接近原则性规定，存在不确定性。
*   **刑法与侵权法保护：** 刑法具有谦抑性，适用范围窄，对未达犯罪程度的行为无效；侵权法保护则受制于数据权属界定不清的阻碍。
*   **合同法保护：** 仅受限于相对性原则，无法对抗不特定第三方的非法获取与侵害。

> [!warning] 易错/注意/例外/理论争议
> **企业数据财产权的理论争议：** 若赋予企业数据绝对的排他性财产权，将直接违背数据的公共性与流通价值，且极易与个人信息保护产生冲突。一般认为， **个人对包含其信息的企业数据享有优先权** 。

*(2) 企业数据分类保护进路：*
*   **非公开数据：** 适用*商业秘密*制度保护。
*   **半公开数据（数据库类）：** 结合合同法，并借鉴欧盟*特殊类型数据库权利*予以保护。
*   **公开数据（平台数据）：** 基于行为主义进路，适用*反不正当竞争法*进行规制（如违法爬取行为）。

###### 3. 政府数据

*(1) 核心聚焦点：* 开放政府数据与数据高度整合（服务于网格化管理、政务服务等基层社会治理）。
*(2) 治理痛点：* 当前大规模集成不足，面临 **安全性（国家安全保密）** 与 **普惠性（公共利益与效能）** 的平衡难题。严禁政府数据贩卖。

##### 二、 数据的分级研究

> [!important] 核心重点/考点
> 针对数据的安全性与价值差异，通过 **分级分类** 实现数据共享与安全管理的平衡。核心考点在于区分“敏感数据”与“重要数据”的判定标准。

###### 1. 敏感数据（基于管理与损害标准）

*(1) 个人层面（敏感个人信息）：* 一旦泄露/非法使用，易导致人格尊严受损或人身财产受危害的信息。包含：*生物识别、宗教信仰、特定身份、医疗健康、金融账户、行踪轨迹、不满 14 周岁未成年人信息*等。处理要求： **单独明示同意** + 传输加密要求（《个人信息保护法》第 28 条）。
*(2) 企业组织层面：* 高价值商业资产（客户资料、核心技术、财务决策等）。
*(3) 政府层面：* 介于保密与公开之间的特殊信息。未达国家定密标准，但公开会造成潜在损害，需限制传播（如分为公开数据与敏感数据）。

###### 2. 重要数据（基于国家安全与社会利益标准）

> [!abstract] 核心定义/概念
> **重要数据** ：一旦遭到篡改、破坏、泄露或者非法获取、非法利用等， **可能危害国家安全、经济运行、社会稳定、公共健康和安全** 等的数据。（《网络安全法》第 37 条首次提出，《数据安全出境评估办法》细化）。

*(1) 判定标准：* 区分标准在于 **影响因子的权重** ，而非数据用途或归属。涵盖特殊类型的业务、运营、个人、企业及国家数据（需参照国家识别指南判定）。
*(2) 核心管制要求（数据出境规制）：* 境内运营收集产生的重要数据与个人信息， **应当在境内存储** ；确需出境的，必须进行 **安全评估** 。
*(3) 级别拔高：* 重要数据在立法上与普通个人信息严格区分，上升至国家管控高度（涉及《保守国家秘密法》《反恐怖主义法》等规定的绝对禁止出境内容）。

> [!note] 补充说明/制度背景
> **【补充】美国对重要数据的管控路径：** 
> 美国主要通过 **出口管制** （如《出口管制改革法案》）与 **外商投资审查** 来实现国家管控，重点限制外国获取其“新兴与基础技术”（如地理空间图像分析软件），以维持其军事与情报优势。

#### 第三节 数据资源法律制度

##### 一、 数据资源法律制度概述

> [!note] 补充说明/制度背景
> **我国数据基础制度的政策脉络：**
> *   2020 年《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》：首次将数据与土地、劳动力、资本、技术并列为 **五种要素** 。
> *   2022 年 12 月《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（简称“ **数据二十条** ”）：明确从 **数据主权、流通交易、收益分配、安全治理** 四个方面进行数据基础制度设计。

数据资源法律制度重点包括以下两部分：

###### 1. 制定数据产权制度

*(1) 核心机制：* 建立数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权等产权运行机制。
*(2) 权益保障：* 健全数据要素权益保护制度。

###### 2. 建立流通与交易制度

*(1) 市场建设：* 建立高效流通体系与规范的交易市场。
*(2) 收益分配：* 发挥政府引导调节作用，建立合理的数据要素收益分配制度。

##### 二、 数据资源的产权制度

> [!abstract] 核心定义/概念
> **数据产权制度** 是数据要素化和数据交易的前提条件。“数据二十条”明确提出设计 **数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权** 等“三权分置”的产权运行机制，推进非公共数据按市场化方式“共同使用、共享收益”。

> [!warning] 易错/注意/例外/理论争议
> **理论争议：数据产权的定性与分配**
> **1. 人格权 vs 财产权：** 早期主张侧重人格权（隐私/名誉等）；随着数字经济发展，设定财产权的呼声日益强化，但其属于不同于传统民法财产权的复杂法律构造。
> **2. 消费者赋权 vs 企业赋权：** 部分学者主张将个人数据赋权给消费者以利于谈判与隐私保护；也有方案主张以“汗水原则”划定所有权，以“最佳利用者原则”划定使用权。
> **3. 权利的非绝对性：** 数据权利主体多元、内容多样，绝不能简单套用传统物权规范将数据所有权赋予单一主体自由处分。“数据二十条”最终确立了 **公共数据、企业数据、个人数据的分类分级确权授权制度** 。

##### 三、 数据资源的交易制度

《数据安全法》第 19 条明确规定国家建立健全数据交易管理制度。目前我国着力构建场内场外相结合的交易制度体系，并要求建立数据来源可确认、流通过程可追溯、安全风险可防范的 **数据可信流通体系** 。

###### 1. 数据交易的主要方式

*(1) 基于平台的数据交易：* 报纸/电视/网络平台通过广告或接口提供流量支持。互联网平台可提供个性化定向流量（如淘宝首页入口、微信小程序接口）。
*(2) 基于数据库的数据交易：* 汇集海量信息提供数据查询与服务（如中国知网、企查查 VIP 服务，或淘宝自建的“生意参谋”）。
*(3) 基于采集加工的数据交易：* 数据类企业与科技类企业的 B 2 B 交易，提供数据采集、标注、清洗服务（如提供病历数据、自动驾驶轨迹标注、人脸识别训练数据集）。
*(4) 基于经纪商的数据交易：* 经纪商作为中介提供数据型服务（如定向广告营销、贷款发放风控、人员入职背景审查）。美国较成熟，我国处起步阶段。

> [!important] 核心重点/考点
> **数据交易面临的四大难点**
> 1. **监管与法律缺失** ：缺乏专门性法律法规与监管机构，各地交易所标准不一，难以形成统一市场。
> 2. **阿罗信息悖论（核心难点，见下方 Warning）** 。
> 3. **定价机制困难** ：数据价值具概率性，难以兼容集成，高度场景化导致非标准化，交易成本极高。

> [!warning] 易错/注意/例外/理论争议
> **理论争议：“阿罗信息悖论”（Arrow's Information Paradox）**
> *   *概念悖论*：买方需事先了解数据以确定其价值，但卖方一旦详细披露，买方即等于免费获取了数据。
> *   *破解争议*： **产权派** 认为必须借鉴知识产权进行财产化确权，否则会引发“搭便车”和激励不足； **反产权派** 认为，即便确权也无法有效解决该悖论及投资激励问题，反而可能阻碍流通。

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#### 第四节 国内外主要数据法律

##### 一、 中国的数据法律

我国数据立法由多层级的法律法规、规范性文件及国家标准构成，坚持数据安全保障与数据权益维护并重。

###### 1. 法律层面的三大支柱

> [!important] 核心重点/考点
> **(1) 《网络安全法》（2017）——基础性法律**
> *   *立法目标：* 维护网络数据的 **完整性、保密性和可用性** （第 10 条）。
> *   *核心制度：* 
>     1. 确立 **网络安全等级保护制度** （防攻击、留存网络日志不少于 6 个月、数据分类与加密备份等五项义务）。
>     2. 确立 **数据本地化存储与出境评估制度** （关键信息基础设施运营者收集的重要数据和个人信息原则上境内存储）。
> 
> **(2) 《数据安全法》（2021）——数据领域基本法**
> *   *核心理念：* 基于总体国家安全观，将数据主权纳入国家主权，坚持安全与开发利用并重。
> *   *核心制度：*
>     1. **数据分类分级保护制度** （核心）：按对经济发展重要程度及受损危害程度定级。
>     2. **数据全生命周期保护制度** ：针对全流程处理行为建立合规与风险监测补救机制。
>     3. **政务数据安全与开放制度** ：严管国家机关及受托方的安全义务，推动政务数据开放目录与统一平台建设。
> 
> **(3) 《个人信息保护法》（2021）——个人信息专门基本法**
> *   *处理五大原则：* ①合法、正当、必要、诚信；②目的明确且影响最小（最小范围）；③公开透明；④保证信息质量；⑤确保信息安全。
> *   *个人信息权益：* 赋予主体知情权、决定权、查阅复制权、更正补充权、 **个人信息可携带权** 、删除权等。
> *   *特殊合规机制：* 明确负责人指定制度，创设了针对大型互联网平台的 **“守门人”制度** （承担额外保护义务）。

###### 2. 地方性法规的创新突破

*(1) 贵州省：* 出台 **全国首部** 大数据地方性法规（《贵州省大数据发展应用促进条例》），将大数据产业纳入法治轨道；并配套安全保障与政府数据共享条例。
*(2) 浙江省：* 《浙江省公共数据条例》是 **全国首部以公共数据为主题** 的地方性法规。
*(3) 深圳经济特区：* 《深圳经济特区数据条例》是综合性立法，确立合法数据产品/服务的依法自主使用收益权，确立 **“告知—同意”** 个人数据处理规则，严管生物识别数据。
*(4) 其他省市：* 上海（聚焦浦东新区数据改革与数据交易所建设）、山东（按公共与非公共划分，强调基础设施与出境审查）、海南（结合自贸港引入区块链技术等）。

###### 3. 司法案例（最高法第 35 批指导性案例）

该批案例明确了 **侵犯公民个人信息罪** 中“公民个人信息”的客体范围与定罪规则：
*(1) 包含特定类型信息：* 人脸识别信息（第 192 号）、居民身份证信息（第 193 号）、特定组合的手机验证码（第 195 号）均具有高度可识别性，属于刑法保护的公民个人信息。
*(2) 非法利用公开信息的定性：* 未经同意购买并在已公开范围外非法利用社交媒体账号（如微信号），改变了公开信息的目的和用途，构成以其他方法 **非法获取** 公民个人信息（第 194 号）。

##### 二、 欧盟的数据法律

欧盟数据立法对全球产生了标杆性影响，经历了三大发展阶段：

###### 1. 第一阶段：“108 公约”（1981）

*(1) 核心内容：* 将数据保护提升至 **基本人权** 高度，严格限制处理种族、政治、宗教、健康等敏感数据。
*(2) 核心原则：* 确立 **“合适的安全措施”** 准则，赋予数据主体访问、修改、删除和补救权。

###### 2. 第二阶段：“95 指令”（1995）

*(1) 核心内容：* 为后续 GDPR 提供基本框架，直接对数据处理与自由流动提供保护。

###### 3. 第三阶段：《通用数据保护条例》（GDPR, 2018 生效）及配套法案

*(1) GDPR 定位：* 全球第一部跨国家的统一数据立法。
*(2) 核心理念：* **权利保护与自由流通的平衡** 。赋予主体同意、被遗忘、限制处理等广泛权利，同时强调不得因权利保护而禁止数据自由流通。
*(3) 配套法案：*
*   《非个人数据自由流动条例》（2019 生效）：破除数据本地化强制要求，保障非个人数据在欧盟境内自由流动。
*   《数据治理法案》（2022 批准）：构建商业模式下的数据共享与再利用框架。

##### 三、 美国的数据法律

美国未在联邦层面制定统一的个人信息保护基本法，呈现 **垂直领域分散立法 + 州级综合立法 + FTC 监管** 的模式。

###### 1. 联邦垂直领域立法

*(1) 公共部门：* 《隐私法案》（1974），首部成熟立法，规范 **联邦行政部门** 处理个人数据的行为。
*(2) 金融领域：* 《格雷姆—里奇—比利雷法案》（规范金融非公开信息，要求提供 **选择退出** 机制）；《消费者金融保护法案》（禁止欺骗滥用）。
*(3) 医疗与信用领域：* 《健康保险流通和责任法案》（HIPAA，需同意方可共享健康信息，泄露需 **60 日内告知** ）；《公平信用报告法案》（无选择退出与授权保护要求）。
*(4) 互联网与电子通信：* 《儿童在线隐私保护法案》（COPPA，针对 13 岁以下，需父母可验证同意）；《电子通信隐私法案》（规制窃听监听）；《计算机欺诈和滥用法案》（规制黑客越权访问，提供民事救济）。
*(5) 数据管辖权：* **《澄清域外合法使用数据法案》（CLOUD Act）** ，确认调取美国境内服务商储存在域外服务器数据的合法性。

###### 2. 州级综合立法

*(1) 加利福尼亚州：* **《加利福尼亚州消费者隐私保护法案》（CCPA, 2018）** 是美国最严厉、最全面的隐私立法（受 GDPR 影响，引入被遗忘权与拒绝出售权）；2020 年升级为《CPRA》，增加数据最小化要求。
*(2) 其他跟进州：* 弗吉尼亚州（第二个全面立法州，明确赋予允许数据用于定向广告的权利）、科罗拉多州等。

###### 3. 联邦贸易委员会（FTC）执法

*(1) 执法依据：* 主要依据《联邦贸易委员会法》第 5 条（ **禁止不公平或欺骗性行为** ），监督企业是否违背其自行制定的隐私政策，本身无实质法规制定权。
*(2) 执法特点：* 执法数量偏少， **多走向巨额罚款与和解** （如谷歌 2250 万美元、脸书 50 亿美元天价和解）。除执法外，主要从事发布报告、公共研讨与消费者教育工作。

### 第十四章 数据安全法律制度

#### 第一节 数据安全法律制度概述

> [!abstract] 核心定义/概念
> **数据安全法律制度** 是指保障数据完整性、可用性、准确性以及确保数据处理活动符合法律法规规定的一系列法律制度总称（含个人信息保护、分级分类保护、安全审查、出口管制、风险评估等）。

> [!note] 补充说明/制度背景
> *   *核心立法：* 以《数据安全法》为中心。
> *   *内容划分：* 数据安全管理 + 数据安全保障义务。
> *   *立法逻辑：* 以保障数据安全 **促进** 充分的数据开发利用。
> *   *【注意区别】：* 数据安全法律制度 **不当然包含数据财产权益制度** （后者旨在实现要素市场化配置）。

###### 一、 我国数据安全法律原则

虽未在总则中集中列明，但贯穿《数据安全法》全案，可总结为以下八大原则：
1. **总体安全原则** ：坚持总体国家安全观，与《国家安全法》及网络安全法律规则体系衔接。
2. **国家机关协调安全原则** ：中央国家安全领导机构负责决策和统筹协调，解决“九龙治水”的监管低效问题。
3. **行业数据安全原则** ：各地区/部门对本管辖范围内的数据负责（工业、电信、金融等按职权监管，网信部门统筹协调）。
4. **促进数字经济发展原则** ：兼顾“数据安全”与“数据利用”双重法益。
5. **合法合理原则** ：遵守法律法规与商业/职业道德，不得危害国家安全与公共利益。
6. **共同参与原则** ：推动政府、行业、科研、企业与个人共同参与。
7. **技术标准原则** ：依靠行业协会制定行为规范与团体标准，弥补立法的模糊性，增强可操作性。
8. **国际协作原则** ：参与国际规则制定，促进数据跨境安全与自由流动。

###### 二、 数据安全法律制度基本框架

我国以 **《数据安全法》《个人信息保护法》《网络安全法》** 为主体，按照 **数据分级分类保护逻辑** ，建立了如下核心制度体系：

> [!important] 核心重点/考点
> **1. 数据安全风险评估制度**
> *   *概念*：数据处理者事前对各环节安全风险及权利影响进行评估并采取保护措施的统合制度。
> *   *外延*：包含数据出境安全评估、内部安全评估、个人信息保护影响评估等。
> 
> **2. 数据安全审查制度**
> *   *概念*：国家监管机构针对影响或可能影响国家安全的异常数据处理活动进行审查。
> *   *适用范围*：与网络安全审查相似但有别，数据安全审查重点针对 **“重要数据”和“核心数据”** 的处理者。
> 
> **3. 数据安全责任人制度**
> *   *概念*：重要数据处理者内部设置 **独立履职、独立担责** 的合规主管岗位。
> *   *法律责任*：违规可能面临 5 万-100 万罚款甚至刑事责任。
> 
> **4. 数据泄露通知制度**
> *   *概念*：发生或可能发生泄露时，及时告知监管机构与受影响个人的制度。
> *   *例外条件*：若采取补救措施能 **有效避免** 危害，可 **不通知个人** （但监管部门认为可能造成危害的，有权要求通知）。
> 
> **5. 应急响应与监测预警制度**
> *   *机制运作*：事前制定处置与监测机制，发现漏洞立即补救，发生事件立即处置、告知用户并报告。
> 
> **6. 关键信息基础设施运行安全制度**
> *   *双重义务*：①对内采取更高标准技术管理措施抵御攻击；②对外（数据跨境流动时）必须申报并进行数据出境安全评估。
> 
> **7. 数据跨境传输制度（基于《个人信息保护法》第 38 条）**
> *   *四大合法出境路径*：①通过网信部门的安全评估；②经专业机构的个人信息保护认证；③订立国家网信部门制定的 **标准合同** ；④法律/行政法规规定的其他条件。

---

#### 第二节 数据安全风险评估制度

###### 一、 数据安全风险评估制度的相关概念

*(1) 核心定义：* 监管机构、授权机构或处理者自身，对数据处理活动中的漏洞、防御能力、管理制度等进行评估，确定风险水平。
*(2) 演进过程：* 早期称为“*信息安全风险评估*”（评估资产、威胁、漏洞、安全措施 4 个要素）；现《数据安全法》明确将其作为帮助企业发现隐患、帮助监管明确重点目标的制度。

###### 二、 数据安全风险评估制度的基本内容

数据安全风险评估是一项 **泛指类制度** ，散见于各大数据立法中：
*   **《数据安全法》** ：支持建立集中统一、高效权威的风险评估机制； **重要数据处理者** 应当定期开展评估并报送报告。
*   **《个人信息保护法》** ：国家机关出境个人信息的安全评估；个人信息保护影响评估（评估处理是否合法正当必要、对个人权益的影响、保护措施是否相适应）。
*   **《网络数据安全管理条例（征求意见稿）》列举的六类情形** ：
    1.  *业务评估*（如利用生物特征认证）。
    2.  *事件调查评估*（事发后 5 个工作日内报告）。
    3.  *定期评估*（重要数据处理者自评估；行业主管部门监督评估）。
    4.  *特定评估*（大型平台制定规则需经第三方评估；采购云服务需经国家评估）。
    5.  *年度评估*（重要数据处理者/赴境外上市者每年 1 月 31 日前报送）。
    6.  *出境安全评估*。

> [!important] 核心重点/考点
> **数据风险评估制度的分类标准**
> *   *按评估频率：* 年度评估、定期日常评估、不定期评估。
> *   *按评估内容：* 一般事项评估、特定事项评估。
> *   *按评估主体：* 风险自评估、风险他评估（直接监管评估/第三方机构评估）。

###### 三、 域外对比：以欧盟数据保护影响评估制度为例

> [!note] 补充说明/制度背景
> **【补充】中欧制度模式对比差异**
> *   **欧盟模式（GDPR）** ：聚焦于 **“个人数据”** 保护领域，未明确规定涉及国家安全、社会公共利益等维度的数据评估程序。
> *   **中国模式** ：除了个人信息保护影响评估，还着重强调涉及国家安全、社会公共利益的 **“重要数据”和“核心数据”** 的安全评估。

**欧盟 GDPR 的数据保护影响评估（DPIA）核心规则：**
*(1) 适用条件：* 当处理行为（特别是新技术）可能对自然人权利带来 **高风险** 时。
*(2) 必须评估的法定情形（三大情形）：* 
    ① 基于自动化处理（用户画像）进行评价且产生法律或重大影响；
    ② 大规模处理特定敏感数据或犯罪数据；
    ③ 大规模系统性监控公共空间。
*(3) 评估流程：* 识别高风险 → 咨询数据官/主体 → 制作处理清单 → 事后复审。
*(4) 评估指标与风险分级：* 指标含数据可得性、完整性、保密性、透明性等；风险等级分为正常、高、非常高。

#### 第三节 数据本地化与跨境流动制度

##### 一、 数据本地化的基本概念与制度模式

> [!abstract] 核心定义/概念
> **数据本地化** ：政府要求在境内收集的个人数据必须在 **境内存储和处理** ，不允许向境外自由转移。
> *本质*：数据主权的具体表现形式。其限制对象主要为个人数据、重要数据和核心数据，一般商业数据通常不受限。

> [!warning] 易错/注意/例外/理论争议
> **【注意界分】：数据本地化 ≠ 绝对禁止数据出境**
> 按照限制程度与审核流程，数据本地化制度可划分为多种模式：
> *(1) 绝对的数据本地存储模式：* 完全禁止境外传输与境外远程访问（商用价值最低）。
> *(2) 可访问的数据本地存储模式：* 必须本地存储和处理，禁止向外传输，但允许境外网络远程访问。
> *(3) 数据本地备份模式：* 承认出境必要性，采取“本地存储副本 + 其他条件”的出境流程（无法完全控制潜在安全风险）。
> *(4) 其他限制类型：* 要求获得数据主体明确同意后传输、征收数字税等。

**我国的数据本地化制度模式**
> [!important] 核心重点/考点
> 我国坚持 **“数据自由流动以数据安全为前提”** 。基于数据分级分类制度，确立了如下阶梯式监管规则：
> 1. **核心数据** ：明确禁止出境。
> 2. **重要数据** ：原则上不得出境，确需出境须满足法定要求（如《网络安全法》第 37 条要求关键信息基础设施运营者收集的重要数据必须在境内存储，确需出境的须经安全评估）。
> 3. **一般数据** ：属于自由流动范畴。
> 4. **特殊类型数据（司法/执法数据）** ：《数据安全法》第 36 条明确，未经我国主管机关批准，境内的组织、个人不得向外国司法/执法机构提供存储于我国境内的数据。

*(【补充】行业立法配套要求：)* 《征信业管理条例》《汽车数据安全管理若干规定（试行）》《地图管理条例》《人口健康信息管理办法》等均作出了相应的本地化存储要求与出境限制。

##### 二、 数据跨境流动的基本概念与制度模式

*制度定位：* 数据本地化明确哪些数据不可出境；数据跨境流动制度明确数据出境的前提条件和程序。

###### 1. 典型代表：欧盟模式（GDPR 的“充分性保护”模式）

> [!note] 补充说明/制度背景
> **【欧盟数据出境核心架构】：“充分性保护认定 → 替代方案”**

*(1) 首选路径：充分性保护认定（Adequacy Decision）*
*   欧盟委员会认定第三国或国际组织对数据提供“充足保护”时，可自由转移个人数据，无需特定授权。
*   *评估重点：* 第三国法治水平、人权尊重程度、是否存在有效运作的独立监管机构、是否作出具有法律约束力的国际承诺等。

*(2) 替代方案（未获充分性认定时的补救工具）：*
*   **标准合同条款（SCCs）：** 由欧盟委员会发布。2021 年发布两套新版 SCC（一套用于向第三国传输数据，鼓励补充额外保障；另一套用于统一数据控制者与处理者间的权利义务）。临时协商条款须经欧盟数据保护局（DPA）批准。
*   **具有约束力的公司规则（BCR）：** 用于跨国企业集团内部的数据转移。经主管监管机构批准后，具有法律约束力，无需每次转移都重新申请。
*   **额外的保障措施：** 经批准的认证机制和经批准的行为准则（前提是导入方作出具有约束力的承诺）。

###### 2. 我国数据跨境流动制度的基本内容

> [!important] 核心重点/考点
> 我国以《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》为基础，构建了以 **“安全评估、标准合同、专业认证、其他制度”** 共同组成的数据跨境流动安全体系。

**(1) 强制适用“数据出境安全评估”的四类法定情形（最严尺度）：**
（依据《数据出境安全评估办法》）
1.  向境外提供 **重要数据** 。
2.  **关键信息基础设施运营者** 向境外提供个人信息。
3.  处理 **100 万人以上** 个人信息的数据处理者向境外提供个人信息。
4.  自上年 1 月 1 日起累计向境外提供 **10 万人个人信息** 或者 **1 万人敏感个人信息** 的数据处理者向境外提供个人信息。

**(2) 适用“订立标准合同”的四类法定情形：**
（依据《个人信息出境标准合同办法》）
必须 **同时满足** 以下条件方可适用（避开强制评估情形）：
1.  **非** 关键信息基础设施运营者。
2.  处理个人信息 **不满 100 万人** 。
3.  自上年 1 月 1 日起累计向境外提供个人信息 **不满 10 万人** 。
4.  自上年 1 月 1 日起累计向境外提供敏感个人信息 **不满 1 万人** 。
*(绝对禁止行为：)* 严禁采取“数量拆分”等手段规避数据出境安全评估。

> [!warning] 易错/注意/例外/理论争议
> **中欧制度体系的本质区别（理论辨析）** ：
> 欧盟模式是“充分性保护 → 替代方案”的互补/替代架构；
> **我国的“数据出境安全评估”绝非其他机制的替代品** ，而是专门面向国家安全风险预防的 **特殊规则/前置规则** 。其特殊性在于：
> ① 预防的是国家安全风险（非违约或技术风险）；
> ② 评估事项全面且以监管机构实质审查为主；
> ③ 对涉及海量或重要数据的必须强制适用，不可与合同、认证机制相互替换。

### 第十五章 个人信息保护法律制度

#### 第一节 个人信息保护法原理概述

##### 一、个人信息的法律概念

个人信息是个人信息保护法律制度中 **最核心的概念** 。个人信息的概念与范围常因场景变化而呈现动态变化。

> [!abstract] 核心定义/概念
> 1. **《民法典》界定（人格权益）** ：基于* **“识别说”** *，规定个人信息是以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息（如姓名、出生日期、身份证号、生物识别信息等）。
> 2. **《个人信息保护法》界定（范围扩张）** ：在“识别说”基础上增加* **“关联说”** *，规定个人信息是以电子或者其他方式记录的与已识别或者可识别的自然人有关的各种信息， **不包括匿名化处理后的信息** 。

根据《个人信息保护法》的规定，个人信息应当具备 **三个核心要素** ：

###### 1. 自然人

个人信息是指自然人的信息，原则上是指 **有生命的自然人** 。
> [!warning] 易错/注意/例外/理论争议
> **死者个人信息的特殊保护** ：死者原则上不再是民事权利主体，但其个人信息保护适用《个人信息保护法》第 49 条，由其* **近亲属** *行使死者在个人信息处理中的部分权利（如查阅、复制、更正、删除等）。

###### 2. 已识别或者可识别的自然人

个人信息的核心特征在于 **“可识别性”** （能单独或结合其他信息识别特定自然人）。若无法识别特定自然人，则无规制必要。
1. **已识别** ：特定的自然人* **已经被** *相关信息识别（在群体中已被视为有别于他人）。
2. **可识别** ：通过相关信息识别特定自然人的* **可能性** *（不论直接识别还是间接识别）。

###### 3. 有关的各种信息

1. **“有关的”** ：指信息涉及个人的身份、特征或行为，或被用于确定/影响该人的地位或评价方式。判定要素包括：* **内容要素、目的要素、结果要素** *。
2. **“各种信息”** ：范围极广，不论主观客观、敏感或非敏感，只要涉及已识别/可识别自然人均属此列。

> [!important] 核心重点/考点
> **匿名化与去标识化的严格区分**
> 1. **匿名化处理后的信息不属于个人信息** ：匿名化指个人信息经过处理无法识别特定自然人且* **不能复原** *的过程。
> 2. **去标识化后的信息仍属于个人信息** ：去标识化旨在防止信息控制者以外的接收者重新识别，但若与其他额外信息结合，* **仍可识别个人信息主体（即重标识/Re-identification）** *。
> 3. *【补充说明】*：在大数据时代背景下，信息关联紧密，绝对匿名化极难实现，通常仅指特定时空与技术背景下的相对匿名。

###### 4. 个人信息的法定分类与规范目的

###### 1. 敏感信息与非敏感信息（《个人信息保护法》的行为规制视角）

   1. *划分目的*：针对信息处理者提出不同要求，提高处理敏感信息的法定义务（因泄露或非法使用极易对人身财产及人格尊严造成严重损害）。
   2. *敏感信息范围*：生物识别、宗教信仰、特定身份、医疗健康、金融账户、行踪轨迹等，以及* **不满十四周岁未成年人** *的个人信息。

###### 2. 私密信息与非私密信息（《民法典》的民事权益保护视角）

   1. *划分目的*：正确区分隐私权与个人信息权益的保护方法。
   2. *法律适用顺序*：私密信息属于隐私，* **优先适用隐私权的规定** *；隐私权没有规定的，才适用个人信息保护的规定。

##### 二、个人信息保护的适用对象与保留

###### 1. 适用对象（管辖范围）

个人信息保护法仅针对具有* **信息处理关系的专业性或商业性收集能力** *的主体。
不仅规制中国境内处理活动，还具备 **域外适用效力** 。符合下列情形之一的境外处理活动亦受本法规制：
1. 以向境内自然人* **提供产品或者服务** *为目的。
2. * **分析、评估** *境内自然人的行为。
3. 法律、行政法规规定的其他情形。

> [!warning] 易错/注意/例外/理论争议
> **适用保留（豁免情形）**
> 自然人因 **个人或者家庭事务** 处理个人信息的， **不适用** 《个人信息保护法》。
> *（注：欧美立法亦将纯粹个人/家庭活动，以及政府执法中的非系统性收集排除在一般个人信息法之外，交由特殊框架规制。）*

##### 三、个人信息保护基本原则

###### 1. 合法、正当、必要、诚信原则

1. **合法原则** ：遵守法律法规，不得非法收集、使用、买卖他人信息，不得危害国家安全与公共利益。
2. **正当原则** ：具备* **目的正当性** *与* **手段正当性** *，禁止误导、欺诈、胁迫。
3. **必要原则** ：采取对个人权益* **影响最小** *的方式，限于实现目的的* **最小范围** *（禁止过度收集），保存期限为实现目的所必需的* **最短时间** *。
4. **诚信原则** ：诚实恪守承诺，严格按照法律规定和约定处理，不从事违反处理目的与方式的活动。

###### 2. 目的限定原则

处理个人信息必须具有 **明确、合理的目的** ，并与处理目的* **直接相关** *，尽可能减少处理频率与使用次数。

###### 3. 公开透明原则

1. 必须公开处理规则，明示处理的* **目的、方式和范围** *。
2. 处理前需以显著方式、清晰易懂的语言* **真实、准确、完整地告知** *相关事项（如处理者信息、种类、期限等）。
3. 处理敏感信息时，需额外告知处理的* **必要性及对个人权益的影响** *。

###### 4. 质量保证原则

处理者应采取技术与组织措施保证信息质量，避免因信息不准确、不完整对个人造成不利影响。个人享有 **更正权、补充权** ，处理者负有核实并及时更正补充的义务。

###### 5. 安全保障原则

处理者须对其处理活动负责，根据信息种类、风险等采取必要措施（如监督、审计）保障安全，并依法承担行政、民事甚至刑事责任。

###### 6. 国家承担治理责任原则

国家负有建立健全保护制度、预防惩治侵权、加强宣传教育的内部治理责任；同时积极参与制定国际规则，推动标准互认的外部合作责任。

##### 四、个人信息保护与公平信息实践

> [!note] 补充说明/制度背景
> 全球通行的个人信息权利保护制度框架起源于美国的 **“公平信息实践”（FIP）** 原则。
> 1. **1973 年版（五项原则）** ：禁止秘密档案、确保知情权、确保限制非授权使用、确保修改权、确保数据可靠与防滥用。
> 2. **1977 年版（八项原则）** ：扩展为公开、个人访问、个人参与、收集限制、使用限制、披露限制、信息管理、问责原则。

公平信息实践理论确立了个人信息保护的基本框架，其核心逻辑在于 **双向规制** ：
1. **对个体进行信息赋权** ：赋予信息主体访问权、更正权、修改权等。
2. **对控制者施加法律义务** ：要求信息收集者/处理者承担告知义务、目的限制义务、安全保障义务等。

##### 五、我国个人信息保护立法与实践的发展

我国个人信息保护制度经历了从零散到统一、从基本要求到系统规范的演进过程：

###### 1. 2012 年《关于加强网络信息保护的决定》

首次从法律层面确认个人信息保护要求，确立了“合法、正当、必要”的基础原则。

###### 2. 2013 年《电信和互联网用户个人信息保护管理规定》

工信部出台，全面规定了收集使用规范与安全保障，基于* **“识别说”** *形成了“个人信息”定义的立法雏形。

###### 3. 2016 年《网络安全法》

我国首次以最高位阶（法律）全面规定个人信息保护。固化了 **“告知—同意”** 规则，明确了删除权与更正权，并规制了跨境数据流动。为执法提供了核心依据。

###### 4. 2020 年《民法典》

阶段性立法回应，在“人格权编”专章将个人信息与隐私权一并予以保护，初步规定了类型、收集、更改与删除规则。

###### 5. 2021 年《个人信息保护法》

标志着 **中国个人信息保护法律制度体系的正式确立** 。在既往法律基础上，系统细化了基本原则与处理规则，明确了权利义务边界，健全了体制机制。

> [!note] 补充说明/制度背景
> **欧美立法演进对照**
> 1. **欧盟（系统化、一体化先行者）** ：1950《欧洲人权公约》 -> 1981《自动化处理的个人信息保护公约》 -> 1995《指令》 -> 2016 **《通用数据保护条例》（GDPR）** （建立起统一、成熟的保护和流动规则，取代各成员国国内法）。
> 2. **美国（分散化、行业性保护）** ：无统一保护法。采取特定领域专门立法（如《隐私法》《儿童在线隐私保护法》等），并依托《联邦贸易委员会法》打击“不公平或欺骗性贸易行为”，由联邦贸易委员会（FTC）主导执法。

#### 第二节 个人信息处理规则

##### 一、个人信息处理的含义及行为类型

我国法律并未对“个人信息处理”的含义作出明确解释，而是通过列举典型行为加以规定。
> [!abstract] 核心定义/概念
> 1. **行为扩充** ：《民法典》首次采用“个人信息处理”表述；《个人信息保护法》在此基础上 **新增了“删除”** 这一处理活动。
> 2. **技术中立** ：我国法律并未限定具体方式，无论是以* **自动方式** *（电子介质）还是* **其他方式** *（人工纸质）处理，均属于个人信息处理。

《个人信息保护法》列举了以下 **八种典型** 的个人信息处理行为：

###### 1. 收集

可以直接从主体处收集，也可从第三人处收集。
> [!warning] 易错/注意/例外/理论争议
> **【补充】转交收集的单独同意规则** ：若个人信息处理者获取的是* **其他处理者** *处理的个人信息，应当由* **信息提供方（而非接收方）** *来告知并取得个人的单独同意。

###### 2. 存储

*方式*包含纸质与电子；*时间*包含长期与短期；*对象*包含原始信息与处理后的信息。

###### 3. 使用

狭义的使用仅指个人信息处理者对个人信息进行的* **分析和利用** *。

###### 4. 加工

指对收集、存储的个人信息进行* **筛选、分类、排序、加密、标注、去标识化** *等活动。

###### 5. 传输

指传送所收集信息的行为，可发生在*内部部门/存储器之间、委托人与被委托人之间、境内与境外之间*。
> [!note] 补充说明/制度背景
> **“传输”与“转移”的区别** ：《个人信息保护法》中的“转移”是特定概念，仅在因* **合并、分立、解散、宣告破产** *等原因导致处理主体变更时使用；其他传送行为均属“传输”或“提供”。

###### 6. 提供

指将个人信息提供给处理者和信息主体* **之外的组织或个人** *（境内或跨境）。

###### 7. 公开

指将个人信息公之于众，使得社会公众或不特定的人可以获取该行为（又称公开披露）。

###### 8. 删除

指通过措施使得信息无法被取得、读取与使用（除非花费巨额成本）。
*附随义务*：若删除在技术上难以实现，处理者应当停止除* **存储** *和采取* **必要的安全保护措施** *之外的处理。

##### 二、个人信息处理的合法性基础

> [!important] 核心重点/考点
> 个人信息处理行为具备合法性基础，是其免于违法的正当性前提。《个人信息保护法》规定的合法性基础分为两大类： **“告知—同意”规则** 与 **法定许可** 。

###### 1. “告知—同意”规则

是实践中首选的合法性基础，但其履行* **不能豁免其他违法责任，也不能排除其他保护规则的适用** *。
1. **告知（同意的前提）** ：
   1. *知情要求*：须在充分知情前提下进行。需告知处理者信息、处理目的/方式/种类/保存期限、行权方式程序等。 **信息变更须重新告知** 。
   2. *特殊告知*：主体破产并购时需告知* **接收方信息** *；处理敏感信息需告知* **必要性及权益影响** *。
   3. *例外情形*：
   > [!warning] 法定保密或无需告知的情形；紧急情况为保护生命财产安全无法及时告知的（* **紧急消除后须及时补告** *）。
2. **同意（核心基础）** ：
   1. *有效要件*：自愿、明确作出。* **不满 14 周岁未成年人需由监护人同意** *。
   2. *单独同意（特殊形式）*：
   > [!important] **五大必须单独同意的情形** ：①向其他处理者提供；②公开个人信息；③公共场所摄像头信息用于非维护公共安全目的；④处理敏感个人信息；⑤法律行政法规另有规定。
   
   3. *重新获取同意*：当①* **处理目的、方式和种类发生变更** *；②* **接收方变更原处理目的和方式** *时，必须重新获取同意。
   4. *撤回同意*：仅适用于以同意为基础的处理行为（* **不影响撤回前已处理活动的效力** *）。处理者必须提供便捷撤回方式，且* **不得以撤回为由拒绝提供产品或服务（除非处理为提供该服务所必需）** *。

###### 2. 法定许可（无需同意的六种情形）

1. 为订立、履行个人作为一方当事人的* **合同所必需** *，或实施* **人力资源管理所必需** *；
2. 为履行* **法定职责或者法定义务** *所必需；
3. 为应对突发公共卫生事件，或紧急情况下为保护自然人* **生命健康和财产安全** *所必需；
4. 为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为，在* **合理的范围内** *处理；
5. 依照本法规定在合理的范围内处理* **个人自行公开或者其他已经合法公开** *的个人信息；
6. 法律、行政法规规定的* **其他情形** *。
> [!warning] 易错/注意/例外/理论争议
> **公开信息的处理例外** ：处理已合法公开的个人信息时，如果* **个人明确表示拒绝** *，或者* **对个人权益有重大影响** *，依然应当取得个人同意，不可直接适用法定许可。

##### 三、具体处理规则

《个人信息保护法》对个人信息的各个流转环节设定了具体的合规义务：

###### 1. 提供产品或服务规则

**禁止强制同意** ：不得以个人不同意或撤回同意为由拒绝提供服务，* **除非该信息是提供服务所必需** *。

###### 2. 告知规则

必须以* **显著方式、清晰易懂的语言** *真实准确完整地告知；通过规则告知的，规则应当* **公开且便于查阅保存** *。

###### 3. 保存规则

除法定特殊规定外，保存期限应当为实现处理目的所必要的 **最短时间** 。

###### 4. 共同处理规则

两个以上处理者共同决定目的和方式的，须* **约定各自权利义务** *；该约定不影响个人向其中任何一方行权；造成损害的应当承担 **连带责任** 。

###### 5. 委托处理规则

须与受托人* **签订合同并进行监督** *；受托人不得超出约定范围，合同终止后必须* **返还或删除** *；未经理同意，受托人* **不得转委托** *。

###### 6. 接收方的义务规则（合并/分立/破产）

接收方应当继续履行原处理者的义务；若接收方* **变更原处理目的/方式，应当重新取得同意** *。

###### 7. 自动化决策规则

1. *基本要求*：保证透明度和结果公平公正， **禁止不合理的差别待遇（如大数据杀熟）** 。
2. *营销推送*：必须同时提供* **不针对个人特征的选项** *，或提供* **便捷的拒绝方式** *。
3. *重大影响*：作出对个人权益有重大影响的决定时，个人有权要求予以* **说明** *，并有权* **拒绝仅通过自动化决策方式作出决定** *。

###### 8. 公开规则

原则上不得公开，除非取得 **个人的单独同意** 。

###### 9. 收集规则（公共场所图像采集）

必须为* **维护公共安全所必需** *，必须* **设置显著提示标识** *。若挪作他用，必须取得个人的 **单独同意** 。

###### 10. 处理公开信息规则

可在合理范围内处理个人自行/合法公开的信息，但 **个人明确拒绝** 或 **存在重大影响** 的例外。

##### 四、敏感个人信息的处理规则

> [!abstract] 核心定义/概念
> **敏感个人信息** ：一旦泄露或者非法使用，容易导致自然人的人格尊严受到侵害或者人身、财产安全受到危害的信息。
> *包含*：生物识别、宗教信仰、特定身份、医疗健康、金融账户、行踪轨迹等，以及 **不满十四周岁未成年人** 的个人信息。

《个人信息保护法》对敏感信息的限制明显更加严格，主要体现为三个方面：

###### 1. 抬高合法性基础要求

处理敏感信息必须具有* **特定的目的** *和* **充分的必要性** *，并采取* **严格的保护措施** *。

###### 2. 强化“告知—同意”规则

必须额外告知处理敏感信息的* **必要性及对个人权益的影响** *，并取得个人的 **单独同意** 。针对不满 14 周岁未成年人，须制定专门规则并取得* **监护人同意** *。

###### 3. 适用准用性规则限制

法律、行政法规可以作其他更严格的限制（如要求获取*书面同意*或取得*相关行政许可*）。

##### 五、个人信息跨境提供的特殊规则

> [!abstract] 核心定义/概念
> **个人信息跨境提供（跨境流动）** ：一国境内的个人信息流出境内，为他国的公权力机关或民事主体所读取、收集、存储、加工、使用等。

跨境提供需严格遵守以下三层特殊规则：

###### 1. 基本门槛要求（满足其一即可）

确需跨境提供的，应当至少满足下列条件之一：
1. 通过国家网信部门组织的* **安全评估** *；
2. 经专业机构进行个人信息* **保护认证** *；
3. 按照国家网信部门制定的* **标准合同（SCC）** * 与境外接收方订立合同。

###### 2. “告知—同意”特殊规则

必须向个人告知境外接收方的* **名称/姓名、联系方式、处理目的/方式/种类、行权方式和程序** *，并取得个人的 **单独同意** 。

###### 3. 安全保障与本地化存储特殊规则

处理者必须采取必要措施保障境外处理活动达到我国法定标准。
> [!important] 核心重点/考点
> **强制本地化存储与强制评估** ： **关键信息基础设施运营者（CIIO）** 以及 **处理信息达到国家网信部门规定数量的处理者** ，必须将在境内收集和产生的个人信息* **存储在境内** *。如确需向境外提供， **必须通过国家网信部门组织的安全评估** （不可用认证或标准合同替代）。

#### 第三节 个人信息处理活动中个人的权利

> [!abstract] 核心定义/概念
> **个人信息被保护权** ：指在个人信息处理活动中，个人针对个人信息处理者享有的各种权利。该权利具有* **程序性、工具性、治理性** *特征，并非绝对性权利。主体是个人，对象是处理者。

我国《个人信息保护法》全面系统规定了个人在处理活动中享有的以下法定权利：

###### 1. 知情权

个人享有知悉处理者身份、处理目的及方式等情况的权利。不仅要求处理者“告知”，还要求促使主体在“真正知情”前提下作出同意。
*适用场景*：
1. 一般处理前的法定告知义务；
2. 特殊活动的告知（如合并/破产转移时告知接收方信息）；
3. **安全事件通知** （泄露、篡改、丢失时通知种类、原因、危害、补救措施及联系方式）。

###### 2. 同意权

个人有权决定其信息被何人、以何种目的/方式/范围处理。
*主要体现*：
1. 同意是处理的合法性基础；
2. 同意范围限制处理行为范围（变更须重新获取同意）；
3. **有权撤回同意** 。

###### 3. 查阅复制权

*查阅*：请求处理者找出并阅读个人信息、来源、目的及第三方接收方。
*复制*：请求提供个人信息副本。
> [!warning] 易错/注意/例外/理论争议
> **例外限制** ：法律行政法规规定应保密或无需告知的，以及国家机关为履行法定职责处理且告知会妨碍履职的，个人无法行使该权利。

###### 4. 可携带权

指自然人有权要求数据控制者提供结构化的、通用的、机器可读的格式化数据，并将其转移给其他控制者的权利。
*三要素*：
1. **权利属性** ：访问权的扩张，赋予自由迁徙和重新使用数据的途径。
2. **数据范围** ：限于“数据主体提供与数据主体有关的个人数据”。排除匿名化数据，但*不排除涉及他人的多方数据（如通信记录）*。
3. **下载格式** ：必须是“经过整理的、普遍使用的和机器可读的”（禁止使用限制自动处理或非通用的封闭格式）。

###### 5. 更正补充权

指发现信息不准确（与真实不符）或不完整（存在缺失）时，请求更正补充的权利。处理者收到请求后负有 **核实并及时更正补充** 的义务。
> [!warning] 易错/注意/例外/理论争议
> **主体限制** ：个人只能对* **本人** *的个人信息请求更正或补充；若信息涉及他人，不能以不准确/不完整为由行权。

###### 6. 删除权

指请求处理者删除其个人信息的权利。处理者首先负有 **主动删除** 义务，不删除时个人有权请求。行使方式可亲自或委托。
*应当删除的五种情形*：
1. 处理目的已实现、无法实现或不再必要；
2. 停止提供产品/服务，或保存期届满；
3. **个人撤回同意** ；
4. 处理者违法或违约处理；
5. 法定其他情形。
*不能删除的两种例外*：
1. 法定保存期限未届满；
2. **技术上难以实现** （此时处理者应停止除*存储*和*必要安全保护措施*外的其他处理）。

###### 7. 解释说明权

针对处理者单方制定的专业且复杂的个人信息处理规则，个人有权要求其加以澄清说明。

###### 8. 近亲属对死者个人信息的权利

死者近亲属为了自身的合法、正当利益，可以对死者的相关个人信息行使查阅、复制、更正、删除等权利。
> [!warning] 易错/注意/例外/理论争议
> **权利限制** ：死者生前另有安排的，优先遵从死者生前安排（近亲属不得行使）。

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#### 第四节 个人信息处理者的义务

###### 1. 个人信息安全保障的一般义务

处理者应根据处理目的、方式、信息种类、风险等，采取措施防止未经授权访问及泄露、篡改、丢失。
*具体措施包括*：制定内部制度/规程、分类管理、加密/去标识化技术措施、确定操作权限及员工培训、制定应急预案等。

###### 2. 设置个人信息保护负责人并履行相关职责

借鉴境外“数据保护官”制度。
1. **设立条件** ：处理达到网信部门规定数量的主体（如超过 100 万人信息、或 10 万人敏感信息）必须设立专职负责人。
2. **公开与报送** ：负责人必须为* **自然人** *。必须公开联系方式，并报送监管部门。
3. **境外处理特殊要求** ：境外处理境内信息的，必须在境内* **设立专门机构或指定代表** *，并报送监管部门。
4. **职责范围** ：统筹安全工作、制定政策、开展影响评估、安全审计、处理投诉举报等。

###### 3. 合规审计义务

动态、定期审查处理行为是否合法，确保持续合规。

###### 4. 信息安全评估与补救义务

1. **事前/事中（个人信息保护影响评估）** ：
   1. *触发条件*：处理敏感信息、自动化决策、委托处理、向他人提供、公开、跨境提供等 **对个人权益有重大影响** 的活动前必须评估并记录。
   2. *保存期限*：评估报告和记录至少保存 **三年** 。
2. **事后（补救与通知）** ：
   1. 发生泄露等安全事件必须立即补救并通知监管部门和个人。
   2. *豁免*：若采取措施能有效避免危害，可不通知个人；但监管部门认为可能造成危害的，有权要求强制通知。

###### 5. 大型互联网平台的“守门人义务”

> [!abstract] 核心定义/概念
> **“守门人”判定条件** ：同时满足①提供重要互联网平台服务；②用户数量巨大；③业务类型复杂。

“守门人”需承担更严格的四项法定义务：
1. **独立监督** ：建立合规制度体系，成立* **主要由外部成员组成的独立机构** *进行监督。
2. **制定规则** ：公开公平公正制定平台规则，明确平台内产品/服务提供者的义务。
3. **停止服务** ：对平台内严重违法处理信息的提供者，* **停止提供服务** *。
4. **社会监督** ：定期发布个人信息保护社会责任报告。

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#### 第五节 个人信息保护管理制度

###### 1. 履行个人信息保护职责的部门（国务院与县级以上地方人民政府有关部门）

*职责*：宣传教育指导监督、接受处理投诉举报、组织 App 测评、调查处理违法活动。
*监管手段*：询问调查、查阅复制资料、现场检查、查封扣押（需书面报告并经负责人批准）、 **约谈负责人** 、要求委托专业机构 **合规审计** 。涉嫌犯罪的移送公安。

###### 2. 国家网信部门

作为统筹协调部门，推进制定规则标准（特别是针对小微处理者、新技术的专门标准）、推进电子身份认证公共服务、推进社会化服务体系（评估认证）以及完善投诉举报机制。

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#### 第六节 个人信息权益的救济制度与特殊法律责任

##### 一、司法救济制度

###### 1. 个人信息权利之诉

处理者拒绝个人行使法定权利请求的，个人可依法向法院起诉。
> [!warning] 易错/注意/例外/理论争议
> **理论争议（诉讼性质模糊）** ：欧盟将其视为基本权利的确认与执法（公法权利在民事领域的适用）；我国《民法典》也有相关规定，该诉讼究竟是传统民事权利之诉还是公法基本权利之诉尚不明确。

###### 2. 个人信息侵权之诉

《个人信息保护法》第 69 条确立了个人信息侵权的 **过错推定原则** （处理者不能证明自己没有过错的，应当承担损害赔偿责任）。
*实践难点*：
1. 损害界定难（宽泛还是狭义？）；
2. 违法违规与过错的关系难以划定；
3. 因果关系复杂；
4. 赔偿数额确定难（微型侵权或风险性损害难以量化损失或获利）。

##### 二、特殊法律责任：行政救济制度

###### 1. 行政处罚

针对非法处理信息或未履行保护义务导致泄露的行为：
1. **情节一般** ：由履行职责的部门责令改正并实施其他处罚。
2. **情节严重** ：由 **省级以上** 履行职责的部门责令改正，并有权* **吊销相关业务许可或营业执照** *。

###### 2. 信用惩戒（记入信用档案并公示）

违法行为将被记入信用档案并公示，对企业信誉产生警示和限制作用。

###### 3. 国家机关的特殊责任

国家机关违法，由其上级机关或履行职责的部门责令改正；对直接负责的主管人员依法处分。监管部门工作人员玩忽职守滥用职权的，依法给予处分。

##### 三、个人信息保护与公益诉讼制度

**公益诉讼制度是侵权救济的重大创新** ，旨在解决侵害不特定多数人权益、个人举证难成本高的问题。
1. **诉权主体** ： **人民检察院** 、法律规定的 **消费者组织** 、由 **国家网信部门确定的组织** 。
2. **检察院角色** ：最高检已将个人信息保护明确纳入公益诉讼新领域。检察机关决定是否起诉时，需考量侵害程度及社会影响。

### 第十六章 公共数据开放制度

#### 第一节 政府信息公开与公共数据开放

##### 一、政府数据开放基本概念

> [!abstract] 核心定义/概念
> **数据开放（Open Access）** ：最初指学术圈无偿开放数字资源的运动。随着“开放政府”运动兴起，被赋予政治和法律意义。指* **政府掌握的数据应当在不受任何知识产权限制的情况下保障每个人都能够获取和重新分配** *。

政府数据开放并非静态概念，而是包含数据创建、预处理、策划、存储、发布、检索、利用、协作等九个阶段的完整周期。要求政府无条件开放数据有 **三重理由** （开放知识基金会）：
1. **提升政府透明性** ：实现公众监督，控制社会风险。
2. **释放社会和商业价值** ：通过重用和创新创造新服务。
3. **推动参与式治理** ：赋权公民参与决策和政策制定。

**数据开放与相关概念的辨析：**
1. **开放数据** ：最宽泛概念。强调自由利用、分配，无歧视无限制，* **机器可读** *。
2. **公共数据** ：公众可自由获取，但* **不一定公开（如需付出努力调阅的档案）** *。只有当其电子化、索引化并以标准格式发布在网络上时，才成为开放数据。
3. **政府开放数据** ：开放数据的下位概念。仅指与* **政府有关** *的数据（包括各类社会统计数据及行政部门内部数据）。
4. **数字政府（电子政务）** ：政府使用技术（如网络应用）加强对公民/实体的服务。政府开放数据是电子政务的子集或延伸。
5. **关联数据** ：开放数据“5 星部署计划”的最高级别。要求发布的数据不仅机器可读，还能与其他外部数据* **相互链接** *。
6. **数据门户与数据目录** ：实施数据开放的载体。*数据目录*通常提供链接；*数据门户*则是承载实际数据的 **单一入口** （一站式服务）。
7. **数据发布** ：在网络上发布数据并链接到全球数据空间的过程。
8. **数据消费** ：数据的利用、再利用和重新分配。消费者与发布者的角色可互换。
9. **数据质量** ：数据的适用性，具备主观（消费者需求）和客观（数据本身属性）双重维度。

##### 二、国外公共数据开放的立法与实践概况

自 21 世纪初以来，欧美等国家和地区集中展开了专门的数据开放立法和实践活动。

###### 1. 欧盟（多维度框架、多中心化实践）

*   **立法演进** ：从 1989 年指南到 2018 年《通用数据保护条例》（GDPR），再到 2022 年最新通过的 **《欧洲数据治理条例》（数据治理法）** 。
*   **核心基石** ：2003 年通过的 **《开放数据和公共部门信息再利用指令》（PSI 指令）** 。
    *   为欧盟扫清了公共信息再利用障碍，强调* **透明度和公平竞争** *。
    *   *重要规则*：规定了地理、环境、统计等 6 个“高价值数据集”必须以机器可读格式* **免费提供** *。
    *   *2019 年最新修改*：强化动态数据（APIs）；严格限制对再利用收取高于边际成本的情况；将范围扩大到公共事业单位；加强公私协议透明度。
*   **实践方式** ：采用“多中心化”方式，拥有数量众多的 APIs 和数据门户网站。

###### 2. 美国（分步推进、集中门户）

*   **立法演进** ：从早期《信息自由法》等奠基，到奥巴马时期的《透明和开放政府备忘录》与《开放政府指令》，再到 2019 年通过的 **《开放政府数据法》** （成为主导数据开放的主要法律依据）。
*   **实践方式** ：设立多个专业数据门户，最典型的代表是根据《开放政府指令》设立的 **Data.gov** ，收录数以百计数据库，无须授权向公众无差别开放原始数据。

###### 3. 英国（政策先行、行动计划驱动）

*   **立法演进** ：2009-2013 年密集出台报告和政策（如《对公共部门信息的开放政府许可》《开放数据白皮书》等）。此后进入常规通道，定期发布行动计划。
*   **实践方式** ：创建集中门户网站 `data.gov.uk`，提供大类数据集及批量下载服务。英国数据开放程度在全球排名极高。

###### 4. 法国（从行政文件公开到数据开放）

*   **立法演进** ：从二战后的第 78-753 号法律确立行政文件公开原则，到 2016 年通过 **《数字共和国法案》** 。
    *   *法案亮点*：引入“一般利益数据”概念，将负责公共任务的私人公司纳入数据公开体制。
*   **实践方式** ：创建集中门户 `data.gouv.fr`，托管大量数据集。

###### 5. 国际合作与国际组织

*   **国家间协议** ：如 2013 年《八国集团开放数据宪章行动计划》及 2015 年《国际数据开放宪章》（ODC，提出六大原则）。
*   **国际合作项目** ：“开放政府伙伴关系”项目（OPG），致力于透明和包容治理。
> [!note] 补充说明/制度背景
> 截至目前， **我国尚未签署** 上述开放数据国际宪章或加入 OPG 项目，主要原因在于我国数据开放总体程度与评价指标（客观上）距离发达国家尚有差距，但在双边合作（如中英合作）上存在探索空间。

##### 三、我国公共数据开放的立法与实践概况

###### 1. 我国数据开放立法概况

*   **早期基础** ：2007 年颁布《政府信息公开条例》（当时限于统计数据）。
*   **快车道起点** ： **2015 年《促进大数据发展行动纲要》** 明确提出建设国家政府数据统一开放平台。
*   **国家层面框架** ：随后出台了《政务信息资源共享管理暂行办法》（2016）、《科学数据管理办法》（2018）、《建设高标准市场体系行动方案》（2021）等。
*   **地方立法先行** ：
    *   **上海** 和 **浙江** 走在前列，率先出台了公共数据共享与开放的地方政府规章及地方性法规（如《上海市公共数据开放暂行办法》《浙江省公共数据条例》）。

###### 2. 我国公共数据开放实践概况

*   **平台建设** ：目前尚无国家级统一的实际操作平台，实践中通常以 **省级数据开放平台（地方数据门户）** 形式实现（如北京、上海、贵州等 20 多个省份已设立平台）。
*   **管理机构** ：各省为统筹开放与共享，先后设立了具有中国特色的专门机构，如 **大数据管理中心、大数据局** 等（超 16 个省份已设立）。
*   **中央统筹** ：2019 年修订的《政府信息公开条例》确立 **国务院办公厅** 为全国政府信息公开工作的主管部门，负责指导、协调和监督。

#### 第二节 公共数据开放原则

考虑到各国数据开放原则多依赖本土国情，考察国际层面提出的数据开放原则更具参考意义。全球范围内最具影响力的原则主要有三个：

##### 一、开放政府30人会议原则

2007年，30名专家学者在美国提出政府数据开放必须遵循的 **8项核心原则** 与 **7项附加原则** 。

###### 1. 政府数据开放核心原则

1. **完整原则** ：所有公共数据均应提供（不受有效隐私、安全等限制）。
2. **一手原则** ：在源头收集，具有* **尽可能高的颗粒度** *（非汇总或修改形式）。
3. **及时原则** ：尽快提供，保持数据价值。
4. **可访问原则** ：最广泛提供（必须在互联网提供），考虑残疾人及各软硬件平台用户，以当前行业标准协议/格式发布。
5. **机器可读原则** ：结构合理，允许自动处理，适当编码。
6. **非歧视原则** ：任何人可获，* **无注册要求** *。
7. **非专有原则** ：以没有实体独家控制的格式提供。
8. **无许可证原则** ：不受版权、专利、商标或商业秘密条例约束（但允许合理的隐私/安全限制）。

###### 2. 政府数据开放附加原则

1. **在线和免费原则** ：互联网免费获取（不超过边际复制成本）。
2. **永久原则** ：在稳定的互联网位置无限期、长时间提供。
3. **可信赖原则** ：包含数字签名或真实性/完整性证明。
4. **开放默认原则** ：将数据默认为开放状态。
5. **文档化原则** ：数据格式和意义的文件化处理。
6. **安全开放原则** ：避免可执行内容带来的安全风险（如病毒）。
7. **根据公众意见设计原则** ：由公众决定最适合的信息技术。

##### 二、《国际数据开放宪章》（ODC）原则

要求签署国/地方政府将 **6个主要原则** 转化为实践：
1. **默认开放** ：由政府及公共部门持有的数据（尤其是具经济社会价值的数据）应默认为可随意获取及再利用。
2. **及时和全面** ：强调时效，且需与数据用户协商确定发布优先级；必须全面、准确、高质量。
3. **无障碍访问和可用** ：容易被发现和获取，无官僚或行政障碍。
4. **可比和互操作** ：部门内/外、不同地理位置易于比较；结构化、标准化。
5. **改善治理与公民参与** ：加强对公共机构的治理和信任，改进决策；通过协商了解需求。
6. **促进包容性发展和创新** ：跨越全球数字鸿沟，政府需发挥积极作用，支持数据有效创新再利用。

##### 三、适用于元数据开放的“FAIR 原则”

2016年《科学数据》杂志针对数据管理提出，旨在提升数字资产的 **可查找性、可访问性、互操作性和重复使用** （强调*机器可操作性*）。

1. **可发现（Findable）** ：赋予全局唯一持久标识符；丰富元数据描述；可搜索资源中被索引。
2. **可访问（Accessible）** ：通过标识符使用开放、免费的标准化通信协议检索（允许认证/授权）；即使数据不可用，元数据仍可访问。
3. **可互操作（Interoperable）** ：使用共享/广泛适用的语言表示知识；遵循FAIR词汇表；包含对其他元数据的合格引用。
4. **可重复使用（Reusable）** ：具备多个准确属性描述；明确的数据使用许可；详细出处；符合领域社区标准。

> [!important] 核心重点/考点
> **四、公共数据开放的三大基础原则（综合共识）**
> 现有各项原则存在广泛共识，构成了我国当下和未来数据开放的最基础参考标准：
> 1. **最大化原则** ：一方面保障开放的*完整性和全面性*（扩展种类，高频更新）；另一方面追求*商业和社会利益最大化*（提供优质门户，指导商业化使用等）。
> 2. **质量原则** ：以数据属性（客观质量）为重点。需满足：①*无成本获取*；②*易于处理*（统一格式支持机器检索分析）；③*数据连贯性*（时空/统计口径一致）；④*设置特殊标识*（防篡改）。
> 3. **参与原则** ：与消费者形成良性互动。①事前评估（防范隐私/安全风险）；②邀请消费者（特别是企业/研究机构）参与评估，评价现实价值。

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#### 第三节 公共数据开放的保障

##### 一、国内公共数据开放制度保障构建

国内讨论主要从 **实务界建议** 与 **控制论思想** 两个维度展开。

###### 1. 实务界的三重保障建议

1. **组织保障** ：明确信息化主管部门职责，设专人专岗并定期培训；成立专家委员会和应急安全保障小组，开展风险评估与应急演练。
2. **制度和规范保障** ：制定管理办法（明确全生命周期管理规范）；制定有关标准规范（术语、元数据、接口等）；建立平台运行保障与绩效考核评价制度（正反向激励约束机制）。
3. **安全保障** ：遵循《数据安全法》等法律法规（制度安全）；借助分布式存储、沙箱、区块链等技术，落实授权使用、原始数据不出云等管理手段（技术安全）。

###### 2. 引入控制论思想的保障机制建设

1. 在政策法律建设中，围绕任务明确数据质量与开放内容， **通过反馈保障公众参与** ，推动法律完善。
2. 对开放过程的每个阶段实施 **多样化的控制方式** ，确保机制协调，加强部门合作。
3. 将 **控制与反馈思想相结合** ，控制各个环节，并通过反馈及时处置偏差信号，推进开放进程。

##### 二、《国际数据开放宪章》提出的制度保障建议

不同于国内的总体性建议，该宪章基于其核心原则提出了 **强针对性的实操保障措施** ：

1. **保障默认开放** ：制定政策确保默认开放；不能开放需解释；建立开放文化（培训/宣传）；建立隐私审查及去标识化机制。
2. **保障及时和全面** ：维护数据清单以定优先级；无谓拖延地发布原始数据；提供最低行政级别数据；允许反馈并修改；保存历史记录。
3. **保障无障碍访问和可用性** ：在 **中央门户网站** 发布；使用标准化 **开放格式** ； **免费且无限制许可** ； **无需强制注册** 。
4. **保障可比和互操作性** ：执行一致的开放标准；包含核心元数据；充分描述优缺点；与国际/国内标准机构合作增强互操作性。
5. **保障改善治理与公民参与** ：定期报告进展；主动发布反腐透明数据；培训政府雇员；支持知情权团体；保护利用数据揭露问题的言论自由。
6. **保障包容性发展和创新** ：鼓励多方主体开放数据建立生态系统；建立伙伴关系；支持科研与教育（数据素养）；开展经济社会影响研究；支持年轻一代数据创新者。

### 第十七章 企业数据与竞争制度

#### 第一节 企业数据权益理论

##### 一、企业数据的概念及分类

> [!abstract] 核心定义/概念
> **企业数据** ：指企业等私营部门在生产经营过程中收集的数据。其产生于私人投资，与个人信息有着千丝万缕的联系，权属和利用规则具有复杂性。
> *区别于 **政府数据** （产生于国家财政资金，具有社会共享的公共属性）。*

> [!note] 补充说明/制度背景
> **法律保护理念的演进** ：近代以来，各国曾兴起以民商法为基础的 **私有财产权保护** ；20 世纪以来全球兴起 **知识产权保护体系** ；进入大数据时代，数据的高应用价值促使学界探讨 **是否需要采取独特的数据保护方式** 。

###### 1. 企业数据的基本分类

1. *按数据来源分类*：企业自身生成的数据、合法收集的数据、经加工处理形成的数据产品等。
2. *按数据内容分类*：包含用户的个人信息、经营统计数据/业务类数据等非个人信息，以及基于上述数据产生的衍生数据。
3. *按披露状态分类*：公开数据、半公开数据与非公开数据。

##### 二、企业数据权益的立法保护

###### （一）企业数据权益民事保护路径

当前在民事保护中，知识产权领域的专利权和商标权极少被用于保护企业数据（因企业数据缺乏创新性、新颖性，且专利商标要求信息公开，而企业数据常需防外泄）。主要存在以下三种民事实践路径：

###### 1. 数据库保护路径

1. *制度源流*：源于著作权法对具有独创性的 **汇编作品** 的保护。始于 20 世纪 60 年代北欧国家的“目录规则”。
2. *欧盟双轨制*：1996 年《关于数据库法律保护的第 96/9/EC 号指令》确立了 **著作权保护** （针对原创性数据库）与 **特殊权利保护** （针对在质量/数量上有实质性投资的非原创性数据库，赋予防提取和反复利用的权利）。
3. *美国司法限制*：美国联邦最高法院在*Feist 案*中不支持对缺乏独创性的数据库予以保护，不承认单纯的投资是获得著作权的充分理由。
4. *我国司法实践*：数据本身不构成作品，但若企业对数据的* **选择或编排** *具有独创性，可作为汇编作品受保护（如*济南白兔案*）。

###### 2. 商业秘密保护路径

1. *法律依据*：中外常见做法。我国《反不正当竞争法》《劳动法》《民法典》《公司法》《刑法》均提供保护。普通法（如英国*Newbery 案*、美国*Vickery 案*）及罗马法早有渊源，现已成为西方制定法（如美国《统一商业秘密法案》）的重要部分。
2. *构成要件限制*：必须满足特定法律规定。例如，劳动法/公司法多限定于 **特定主体或以合同关系为前提** ，不针对不特定第三人；刑法保护必须满足 **“情节严重”** 的结果要件。

> [!warning] 易错/注意/例外/理论争议
> **商业秘密保护的困境：**
> 1. *保护范围有限*：仅能保护未公开且采取合理保密措施的数据。 **无法保护** 互联网平台收集的 **半公开数据或公开类数据** 。
> 2. *阻碍流通*：可能影响企业数据的流通与共享，甚至造成基于数据的垄断或不正当竞争。

###### 3. 竞争法保护路径

1. *保护对象*：有效延展了保护范围，涵盖商业秘密无法保护的 **公开与半公开数据** ，以及商业价值/权属尚不明确的数据。主要规制“数据爬虫”行为。
2. *典型裁判规则与案例*：
   1. *“三重授权原则”*（*新浪诉脉脉案*）：合法的企业数据二次使用需具备：* **用户授权企业采集存储** *、* **用户授权企业向第三方共享** *、* **企业同意向第三方共享** *。
   2. *实质替代标准*（*大众点评诉百度案*）：未经许可大量使用数据，实质替代原网站服务，构成不正当竞争。
   3. *搭便车规制*（*淘宝诉美景案*）：针对半公开数据（如淘宝“生意参谋”），以远程登录方式帮助他人获取并牟利，有悖商业道德，构成不正当竞争。

> [!warning] 易错/注意/例外/理论争议
> **竞争法保护的困境：**
> 1. *规则缺乏刚性*：高度依赖《反不正当竞争法》第 2 条一般条款（“商业道德”“扰乱市场竞争秩序”），标准模糊。
> 2. *增加合规成本*：不确定性导致企业面临高昂成本，可能出于担忧而取消数据业务或拒绝开放本愿开放的数据。
> 3. *理论局限*：本质上仍是反不正当竞争法的扩用，并未真正解决企业数据如何获得“充分确权”的问题。

###### （二）企业数据权益的刑事保护路径

###### 1. 法律依据与适用情形

1. *我国规制路径*：《刑法》第 285 条第 2 款 **非法获取计算机信息系统数据罪** 。针对违反国家规定，侵入或采用技术手段获取数据，情节严重的行为。已被广泛应用于盗用个人信息（账号/密码）、网络虚拟财产、医院统方数据、企业经营/订单数据等案件。
2. *美国规制路径*：制定法有《计算机欺诈与滥用法案》（CFAA，禁止未经授权侵入）；普通法可通过“非法侵入（trespass）”规制数据爬虫（如*Ebay 诉 Bidder's Edge 案*，法院认定爬虫违反 robots 协议构成非法侵入）。

> [!warning] 易错/注意/例外/理论争议
> **刑事保护的挑战：**
> 1. *违背刑法谦抑性*：部分非法获取行为仅属不正当竞争或民事违法，未达刑事处罚程度，直接动用刑法过于严苛。
> 2. *依赖前置法权属界定*：何种情况属于正常获取、何种情况属于侵权，侵权法自身无法回答，仍高度依赖基础法律对 **数据权属** 的界定。

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#### 第二节 平台数据抓取规制

##### 一、网络爬虫介绍

> [!abstract] 核心定义/概念
> **网络爬虫** ：又称“网络机器人”或“网络蜘蛛”，指运用自动软件从万维网上提取大量信息并绘制未经开发服务器和网站的行为。
> *技术中立性*：技术本身无好坏之分，但行为人的主观意志使得以该技术为基础的爬取/抓取行为有善恶、合法与非法之别。

###### 1. 发展应用与反爬虫手段

1. *发展应用*：源于“万维网漫游者”（谷歌创立基础），现广泛运用于互联网金融、天气、招投标、聚合平台等领域。
2. *行业反爬虫手段*：
   1. *君子协议（robots 协议）*：网站所有者生成 `robot.txt` 文件置于根目录，指明禁止抓取的目录，友好的爬虫会主动读取并遵守。
   2. *技术性对抗*：设置验证码排除非人工访问、不定期改变 HTML 标签等技术设定。

##### 二、网络爬虫的法律规制

###### （一）网络爬虫的版权规制

1. *美德法院裁判逻辑（技术保护措施与默示许可）*：
   1. 认定 robots 协议可构成版权法上的 **有效控制访问的技术措施** （美国*Healthcare Advocates 案*）。
   2. 若权利人明知可采取限制措施而 **未采取** ，推定其对搜索引擎的检索/复制构成* **默示许可** *（美国*Field 案*、德国相关案件）。
2. *我国裁判逻辑*：若被链接网站来自未被禁链的开放服务器（未采取技术保护措施），意味着网站允许互联互通与信息共享，搜索引擎的服务 **不构成版权侵权** （*浙江泛亚诉百度案*）。

###### （二）网络爬虫的竞争法规制

> [!warning] 易错/注意/例外/理论争议
> **中美竞争法规制思路对比：**
> 1. *我国（侧重商业道德规制）*：未经授权大量抓取或设置专门壁垒，常被认定违反《反不正当竞争法》第 2 条（如*新浪诉脉脉案*、*大众点评案*）。在“3 B 大战”中，360 针对百度 robots 协议限制实施“插标”反制（插入警告标示），亦被认定构成不正当竞争。
> 2. *美国（强调公开数据可及性）*：在*HiQ 诉领英案*中，法院认为对于* **公开数据** *，即使违反 robots 协议进行爬取亦属合法，反而认定被爬取方（领英）设置反爬虫技术壁垒属违法。

###### （三）网络爬虫与数据隐私

针对抓取平台数据是否需要“个人授权”，各国司法与行业存在不同见解：
1. *美国观点*：爬取公开数据不影响公民隐私保护（*HiQ 诉领英案*）。
2. *我国观点*：明确了在平台授权之外，* **用户授权的必要性** *（*新浪诉脉脉案*）。
3. *理论争议（授权优先性）*：在*今日头条与微博争议*中，今日头条主张只要用户授权其同步抓取自身数据，即属名正言顺，突出了用户个人数据权利优先于平台权属的抗辩。

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#### 第三节 数据与反垄断

##### 一、大数据时代的反垄断法

> [!note] 补充说明/制度背景
> **立法背景** ：2021 年《平台经济领域的反垄断指南》密集提及数据；2022 年《反垄断法》修订新增第 9 条与第 22 条，明确规定经营者（尤其是具有市场支配地位者） **“不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等”** 从事垄断或滥用市场支配地位的行为。
> **核心挑战** ：反垄断法面对大数据的介入，需依次回应三个递进问题： **大数据与市场力量、大数据作为必要设施、数据隐私的反垄断法保护** 。

##### 二、大数据与市场力量

> [!warning] 易错/注意/例外/理论争议
> **关于“大数据是否引发垄断力量”的理论争议：**
> 1. *相关性论（风险论）*：
>    1. 数据的高容量、快周转、多种类特征导致极高的 **进入壁垒** 。
>    2. 数据与用户/质量形成* **反馈循环** *（包含*用户反馈理论*与*资产反馈理论*），促使平台螺旋上升。
>    3. 互联网产品价格常为零，企业凭借数据优势，具有* **将产品质量降低到市场竞争质量之下** *的能力（即新型市场力量）。
> 2. *无关性论（无风险论）*：
>    1. 数据具 **非竞争性** 与 **非排他性** ，无法被绝对垄断。
>    2. 缺乏资产等价性不应直接等同于进入壁垒。
>    3. 网络的反馈循环被高估（用户在意局部化网络，规模增加可能反致拥堵或隐私威胁）。
>    4. 消费者转换成本低，法定数据携带权使得多宿主成为可能，过度干预反会损害消费者福利。

###### 1. 本书观点（辩证分析）

1. *反对有罪推定*：大数据的网络效应常被高估。反垄断法不应仅仅因为企业规模大就认定其具市场力量，更不能进行有罪推定（“大不等于坏”）。
2. *效率优先考量*：收集利用数据往往能改善服务、提供免费产品，符合市场竞争目标（美欧反垄断机构在*微软/雅虎并购案*、*Tomtom/Teleatlas 并购案*中均认可数据合并能提升质量与良性竞争）。
3. *类型化审视*：需提供更充分的证据，结合平台类型、网络效应特征、多宿主情况进行谨慎的类型化分析。

##### 三、大数据与必要设施

在数据成为创新瓶颈时，有观点主张引入“必要设施理论”强制大企业开放数据。

###### 1. 传统必要设施理论

1. *适用对象*：传统适用于桥梁、铁路、电力、电信等具有天然垄断特征的基础设施。
2. *构成要件（美国法标准）*：必须首先证明企业具备市场/支配力量，并满足四要件：①垄断企业具有关键设施的控制权；②原告无法合理建置该设施；③垄断企业拒绝提供使用；④垄断企业提供该设施具有可行性。
3. *相关数据案例*：*Ebay 案*、*Craigslist 诉 3 Taps 案*、*PeopleBrowsr 诉推特案*中，原告均主张被告关闭数据接口构成数据垄断，应适用本原则。

###### 2. 大数据适用必要设施理论的难点

1. *数据属性冲突*：数据具非稀缺性，收集门槛相对不高，难以形成绝对独占。
2. *负面激励*：强制开放对拥有者不公平，打击竞争者进行新投入的决心。
3. *“单一垄断利润”理论的质疑*：传统经济学认为，垄断者在相邻市场开放设施赚取消费者盈余才符合其利益（拒绝交易只会损己），因此假定其有拒绝交易动机是错误的。

###### 3. 本书观点（辩证分析）

1. *数据的非损耗性优势*：数据非竞争性意味着开放数据* **不会对数据本身造成损害或拥堵** *（除非爬虫影响流量传输），这有别于传统物理设施。
2. *“单一垄断利润理论”不适用数据*：数据的商业价值具有高度不确定性，企业往往在发现数据价值后产生 **拒绝交易的真实动机** ，故仍有法律干预探讨空间。
3. *必须结合其他部门法进行法益衡量*：强制开放前需权衡数据是否受* **商业秘密** *保护、受* **著作权** *保护，以及是否违背对用户的* **信息/数据信托责任** *（隐私影响）。

##### 四、数据隐私的反垄断法保护

###### 1. 反垄断法规制数据隐私的兴起

1. *规范指引*：《指南》首次将获取隐私信息视为差别待遇，将不恰当使用数据纳入经营者集中考量。
2. *并购审查*：担忧合并降低隐私标准（如*谷歌/DoubleClick 并购案*、*脸书/WhatsApp 并购案*）。
3. *滥用支配地位审查*：德国联邦卡特尔局裁定，脸书强制合并第三方数据构成剥削性商业行为，属于滥用主导地位。

###### 2. 隐私与竞争关系的现实困境（市场失灵）

1. *理论假定*：隐私保护是产品质量一环。基于“告知—选择”框架，隐私保护水平低会导致用户流失。
2. *现实困境（功能失调平衡）*：
   1. 用户认知有限，面对复杂隐私政策无法做出理性选择。
   2. 市场陷入 * **“功能失调平衡”** *：用户对企业缺乏信任，企业也不认为提高隐私能吸引用户，导致小企业不愿投入 ，大企业更无动力。
   3. 存在* **反馈循环** *：企业数据越多 → 个性化服务越强 → 用户依赖度越高 → 隐私控制力越弱。
          
###### 3. 反垄断法介入的理论难点

1. *成本结构特殊*：降低隐私标准/收集更多数据不等于削减成本，企业反而需要 **增加投资** ，并非纯粹榨取消费者盈余。
2. *质量判定悖论*：收集更多数据往往能提供更精准的服务，对多数用户而言* **实质提升了产品质量** *（隐私敏感者除外）。
3. *制度工具错配*：反垄断机构缺乏隐私保护的监管经验，反垄断法旨在维持竞争，不适合越权承担纯粹隐私保护任务。

> [!important] 核心重点/考点
> **本书观点（辩证分析与替代测试）：**
> 1. *厘清性质*：应承认隐私标准下降确可视为产品质量问题并引发市场失灵，但 **收集数据本质是投资** ，不等于绝对降低质量（可提升精准服务与消费者福利）。同时，不应将所有维度的质量问题（如安全、环保）都塞入反垄断框架。
> 2. *前置条件*：只有在明确存在 **市场力量** 的前提下，数据隐私才成为竞争法问题。
> 3. *【补充】互联网市场力量的替代性测试标准*：针对免费产品无法使用传统 SSNIP（价格变化测试）的痛点，主张引入 **SSNDQ 测试** （反映产品质量/隐私保护水平变化的测试）进行假定垄断测试，以科学界定数字经济下的市场支配地位。

### 第十八章 数据要素市场法律制度

#### 第一节 数据要素市场概述

##### 一、数据要素市场的政策表述

> [!note] 补充说明/制度背景
> **数据要素的特殊性** ：数据在数字经济中不仅是生产资料，更是生产力甚至生产关系。不同于石油（消耗品），数据具有* **非消耗性** *与* **无限次使用性** *。
> **发展痛点** ：当前数据要素市场集中面临“确权难、定价难、入场难、互信难、监管难”等五大问题。

###### 1. 数据要素市场的核心政策演进

1. *正式纳入要素（2020 年）*：《要素市场化配置意见》正式将数据列为继土地、劳动力、资本、技术之后的 **第五大生产要素** 。
2. *探索流通范式（2021 年）*：国务院《要素市场化配置综合改革试点总体方案》提出探索 * **“原始数据不出域、数据可用不可见”** *的交易范式。
3. *确立产权分置（2022 年）*：《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（数据二十条）提出建立 **数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权** 分置的产权运行机制。

> [!important] 核心重点/考点
> **数据要素市场政策的核心逻辑：**
> 1. *市场化核心*：数据要素市场的核心是 **数据交易** （即使是公共数据，最终实现市场化配置也需进入交易市场）。
> 2. *法律红线*：《个人信息保护法》《数据安全法》和《网络安全法》构成市场发展的绝对底线。
> 3. *系统工程*：需依托数据分级分类、确权、定价、安全认证等基础制度协同。
> 4. *发展重心*：未来主要围绕* **公共数据共享开放** *与* **企业数据开发利用** *双轨展开。

##### 二、以交易为核心的数据要素市场

> [!abstract] 核心定义/概念
> **数据要素市场** ：是一个两方或多方交易数据资源、产品或服务的市场。市场化的核心是通过交易进行要素配置（单纯的政府数据开放或向政府报送数据因缺乏交易，不构成市场）。

###### 1. 数据产业链条的五大组成部分及法律关系

1. *数据采集*：市场的发端。法律关系多为 **委托服务关系** （受托方按要求采集并交付），伴随被采集数据* **控制权的转移** *。
2. *数据存储*：依托云存储服务（如阿里云等）。法律关系实质为 **委托保管关系** ，仅涉及数据* **占有的转移** *，不涉及控制权转移。
3. *数据加工*：包括数据清洗（校验/删改）、数据标注（为 AI 深度学习打标签）、数据融合（统一多源数据标准）。法律关系为 **委托服务关系** ，不涉及控制权转移，仅可能涉及* **加工使用权的分离** *。
4. *数据流通*：包括数据共享（免费或收费）、数据开放（政府向公众）、 **数据交易（狭义要素市场核心）** 、数据跨境流动。
5. *数据分析*：通过技术挖掘数据价值，产生数据分析服务或数据分析产品交易。

> [!warning] 易错/注意/例外/理论争议
> **产业链活动与数据市场的界限：**
> 数据采集、存储、加工、流通、分析 **并不必然** 属于数据要素市场。
> *例外规则*：当企业* **内部独立完成** *上述活动且不对外交易时，仅属内部经营行为；* **只有发生外部交易时** *（如委托第三方采集、购买云存储、出售分析产品），才构成数据要素市场的组成部分。

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#### 第二节 数据交易制度

##### 一、数据交易类型

###### 1. 数据产权交易

1. *交易标的*：数据产权人将数据产权转让或授权许可他人使用，购买方会 **接触到原始数据** 。
2. *法律依据*：《民法典》第 127 条确立了数据作为新型民事权益客体的地位（独立于物权、债权、知识产权）。

###### 2. 数据服务交易

1. *交易标的*：数据控制者根据相对人需求提供 **基于数据的服务** （如数据分析结果）。
2. *特征*：相对人* **不接触原始数据** *，不涉及数据本身的转移或许可。

###### 3. 数据委托处理

1. *交易标的*：数据控制者通过购买服务，委托他方提供有偿的数据处理服务（如购买清洗、标注、存储服务）。
2. *特征*：目的在于* **为数据控制者自身提供服务** *（区别于数据服务交易是向他人提供服务）。

##### 二、数据交易方式

###### 1. 场外交易（OTC）

1. *交易特征*：在交易所之外私下协商或通过第三方撮合完成，无须对外公示或登记。
2. *市场地位*：由于无合规溢价，更加高效、便捷、经济， **目前及未来依然是数据交易的最主要形态** （尤以数据服务交易为主）。

###### 2. 场内交易

1. *交易特征*：在依法设立的数据交易所进行，交易所扮演信息提供者与撮合者角色。
2. *市场现状*：发展不顺利，交易量极低。原因在于数据无法像证券那样实现完全标准化高频交易，且场内合规要求高、成本大。

##### 三、数据经纪人（Data Brokers）

> [!abstract] 核心定义/概念
> **数据经纪人** ：专门通过各种渠道收集、分类整理个人及企业数据，并将其转化为数据产品出售或提供定制化服务的数据公司（场外交易的核心主体）。

###### 1. 数据经纪人的核心数据产品分类

1. *营销产品（Marketing Products）*：出售消费者画像以实现精准营销与广告推送（最主要业务，客户多为广告/销售公司）。
2. *风险缓释产品（Risk Mitigation Products）*：核验信息真伪以评估风险（客户多为银行、保险等金融机构）。
3. *人员搜索服务（People Search Products）*：汇总全网碎片化公开信息，提供特定人员的检索服务。

###### 2. 数据经纪人的监管趋势

1. *美国立法探索*：《2020 年数据经纪人问责和透明度法案》（草案）要求：确保信息准确性、禁止虚假获取、赋予个人 **访问与纠正权** 、设立清晰的 **营销拒止（Opt-out）机制** 。
2. *我国实践*：存在大量实质意义的数据经纪人（如阿里“生意参谋”、数据堂）。地方开始试点（如广州海珠区首批授牌电力、电商、金融领域的“数据经纪人”），该业务目前非持牌审批业务，属市场自发行为。

##### 四、数据交易所

###### 1. 我国数据交易所的发展阶段

1. *第一阶段（2015-2017）*：以贵阳大数据交易所为代表，遭遇交易量萎缩、发展停滞的困境。
2. *第二阶段（2020 至今）*：以北京、上海数据交易所为代表。全面引入新技术（区块链、隐私计算、安全沙盒）与新规则（* **数据可用不可见、可算不可识、可控可计量** *），并探索设立数据资产登记中心。

###### 2. 数据交易所的新型探索：数字资产交易

1. *背景*：在纯数据交易受阻下，向元宇宙等数字资产转型。
2. *上海数交所“四不五可六类”规则*：
   1. *四不*：底层为金融资产 **不** 上市、无明确经济价值 **不** 上市、产权不清 **不** 上市、违法违规 **不** 上市。
   2. *五可*：可穿透、可确权、可定价、可流通、可溯源。
   3. *六类*：文博衍生、数字文创、消费场景、品牌营销、产业应用、数据知识产权。

> [!warning] 易错/注意/例外/理论争议
> **数据交易所面临的深层困境（场内交易难以做大的原因）：**
> 1. *标的非标准化*：数据应用依赖特定存储与技术环境，注定只能是低频的“一对一撮合交易”，无法像证券般高频流通。
> 2. *去中介化倾向*：交易所若仅提供撮合，买卖双方极易绕过交易所进行场外交易以规避繁琐手续和中介费。
> 3. *核心数据源缺乏入场动力*：政府重在免费开放共享；大型平台可直接对客变现；数据经纪人自有分销渠道，均 **缺乏通过交易所交易的迫切需求** 。

#### 第三节 公共数据与数据信托

> [!note] 补充说明/制度背景
> **我国公共数据开放现状与痛点** ：我国 80%以上的信息数据资源掌握在各级政府部门手中，但当前建立的数据交易所主要针对企业/社会数据设计，缺乏一套成熟的针对政府/公共数据的开放共享机制。“数据信托”成为破局公共数据“深藏闺中”的重要探索方向。

##### 一、数据信托实践的兴起

> [!abstract] 核心定义/概念
> **数据信托（Data Trust）** ：由英国开放数据研究所（ODI）定义，是一种 **提供独立数据管理的法律结构** 。
> 其核心包含三大要素：
> 1. **独立** ：需引入独立第三方作为“数据受托人”，受托人承担法律责任，确保数据共享使用有利于特定人群。
> 2. **数据管理** ：由受托人依据信托章程决定访问权、访问条件及信托利益归属。
> 3. **法律结构** ：虽从传统信托法中获得灵感，但 **不是** 传统信托法意义上的信托，而是一种单独的法律结构。

###### 1. 国际探索与典型案例

1. *ODI 的三个试点项目（2018-2019）*：
   1. 打击野生动物非法贸易（共享图像/声音传感器数据）。
   2. 城市数据共享（电动车停车数据、公共住房供暖能源监测）。
   3. 食物浪费跟踪（共享供应链数据）。
2. *多伦多“公民信托计划”（反面教材）*：Sidewalk Labs 欲建智慧城市并推行数据信托，但因公众担忧隐私、安全及跨国私人公司将公共数据货币化，遭广泛抵制而流产。 **【启示】** ：涉及公众利益的信托必须有公众参与，且本地政府/机构作为受托人更易获支持。
3. *英国生物银行（成功案例）*：由 50 万人捐赠健康数据用于医学研究，经过匿名处理，由作为慈善机构的董事会担任受托人。

##### 二、数据信托的全生命周期

> [!note] 补充说明/制度背景
> ODI《数据信托：来自三个试点的经验教训》报告指出，数据信托高度情境化，无法套用单一模式。但其生命周期可划分为六个阶段：

1. **范围（Scope）** ：确认需解决的挑战，评估是否必须采用数据信托（而非其他共享模式），了解生态风险，确保前期资金。
2. **共同设计（Co-design）** ：各方就核心问题达成共识。包括：目的、资金模式、法律与组织结构、利益分配机制、访问权限、变革评估机制及技术架构；起草模板协议。
3. **启动（Launch）** ：建立/更新组织注册，开发支持共享的技术系统，与数据持有者签署协议并对外沟通。
4. **运作（Operate）** ：处理数据请求，维持技术运转与资金筹集，监督/审计违规行为，处理利益分配。
5. **评估（Evaluate）** ：评估社会影响及服务使用情况（可引入独立第三方或监管机构），审查财务可持续性，以决定是完善还是终止。
6. **终止（Retire）** ：确定关闭时间表，归档信息，终止协议（涉及数据删除或知识产权转让），注销登记。

##### 三、数据信托的法律架构

《数据信托：法律和治理思考》报告探讨了五种可能的数据信托模式：

> [!warning] 易错/注意/例外/理论争议
> **1. 传统的法律信托模式（Traditional legal trust model）**
> *   *机制*：完全依现行信托法设立。
> *   *优点*：规则成熟完备，易于理解和操作。
> *   *缺点（致命缺陷）*：①现行法律 **未将数据视为信托法中的财产** ；②公共数据信托通常无具体明确的受益人；③数据持有者常兼具受托人与受益人双重身份，违背传统信托法。**【结论】必须修法方可适用。
> **2. 合同架构模式（Contractual framework model）**
> *   *机制*：依据各方签署的合同而非信托法设立。
> *   *优点*：极度灵活，可随时修改。
> *   *缺点*：需仔细界定公平利益与责任分担；每个使用者都需单独签署或同意标准合同，协商成本极高。
> **3. 公司模式（Corporate model）**
> *   *机制*：设立独立法人公司/合伙组织作为数据受托人，通过公司章程确立权责。
> *   *优点*：成熟的公司治理模式可供援用，利益相关方可通过股东/董事身份参与。
> *   *缺点*：董事会既要对股东负责又要对信托受益人负责，存在 **潜在利益冲突** ，需修法或在章程中作特殊处理。
> **4. 公共模式（Public model）**
> *   *机制*：由公共监管机构制定统一标准规则，监督运行并处罚违规。
> *   *优点*：规则一致，合规性强，能最大化消除公众对隐私安全的担忧。
> *   *缺点*：目前 **尚无此类法定监管机构** ，且政府机构不能直接运营，仍需辅助执行机构，存在运行成本问题。
> **5. 团体利益公司模式（Community interest companies model）**
> *   *机制*：英国特有模式，专注于社会事业，但允许限度内向股东分红。
> *   *优点*：有现成结构，既造福公共利益又能让提供者获益。
> *   *缺点*：不确定监管办公室是否会将数据信托认定为合法标的。

**总结与推荐方案** ：
报告认为不存在“万能结构”。就现状而言，优先推荐：
1. **合同模式** ：适合基于信任的小型、简单信托（如医疗研究）。
2. **公司模式（辅以合同）** ：适合大型、复杂信托。
*这两种模式因无须修改现行法律或设立新机构，具有较高落地性。*

##### 四、我国公共数据信托的可行性与思路

###### 1. 引入公共数据信托的理论正当性

1. *公共信托法理的契合*：公共信托起源于罗马法上的“公物”观念（如空气、海洋等对所有人开放的资源）。公共数据属于数字时代的“公物”，天然契合公共信托的管理手段。
2. *破解权属争议*：公共数据来源复杂，简单界定为“个人所有”或“政府所有”皆不符合法理。若界定为“国家所有”，实操中易沦为“部门持有”导致数据孤岛。引入信托可将其明确为 **“公共所有”** 物品，并通过信托机制避免“公地悲剧”。

> [!important] 核心重点/考点
> **2. 我国构建公共数据信托的具体思路**
> 1. *立法授权与设立受托人*：通过立法授权政府设立 **非营利性的公共信托机构** ，政府作为“委托人”将公共数据信托给该机构。
> 2. *明确受益人*：指定公众，或社保基金、医保基金等社会福利基金作为法定“受益人”。
> 3. *市场化运营技术*：受托机构利用区块链、隐私计算等新技术，实现公共数据“可用不可见”条件下的有偿市场化开放。
> 4. *收益分配机制*：交易收益除扣除必要运行经费外，剩余* **全部支付给信托受益人（反哺公众与公共事业）** *。
> 5. *【补充】机构转型建议*：鼓励当前发展困顿的 **数据交易所转型为公共数据信托机构** ，探索具有中国特色的数据要素市场新模式。

## 第四编 人工智能法

> [!info] 撰写分工
> - 第十九章：第一节、第三节由张吉豫撰写；第二节由赵精武撰写。
> - 第二十章：张凌寒撰写。
> - 第二十一章：张吉豫撰写。
> - 第二十二章、第二十三章：朱芸阳撰写。
> - 第二十四章：王莹撰写。
> - 第二十五章：刘炫麟撰写。
> - 第二十六章：钟维撰写。
> - 第二十七章：裴炜撰写。

### 第十九章 人工智能法律制度概述

#### 第一节 人工智能的概念与应用现状

> [!note] 制度背景/历史溯源
> 人类对自动化与智能工具的追求自古有之（如《墨子》木鸢、《列子》偃师造人、亚里士多德的自动化构想）。1764 年珍妮纺纱机引发第一次工业革命；20 世纪 40 年代电子计算机的出现，为人工智能奠定了现代物质基础。

##### 一、人工智能的基本概念

> [!abstract] 核心定义/概念
> **1. 学者代表性定义（Nils J. Nilsson）：** 人工智能是致力于让机器变得智能的活动；智能即 **使实体能够在环境中“有预见性地、适当地运作”的能力** 。其主要任务是建立智能信息处理理论，设计展现近似人类智能行为的计算机系统。
> **2. 我国官方标准定义（《人工智能标准化白皮书(2018)》）：** 利用数字计算机或其控制的机器 **模拟、延伸和扩展人的智能** ，感知环境、获取知识并使用知识获得最佳结果的技术及应用系统。

由于研究目标与理论基础的差异，学术界通常从“思考与行动”及“像人与理性”两个维度交叉形成 **四类人工智能定义** ：

###### 1. 像人一样思考

   1. *侧重于思维过程、决策和学习机制的自动化，相关技术依赖认知科学与神经科学。*

###### 2. 理性地思考

   1. *侧重于利用计算模型进行逻辑与自动推理，使感知、推理和行动成为可能。*

###### 3. 像人一样行动

   1. *侧重于执行需要人类智能的创造性工作，以“图灵测试”为代表，关注外部行为的相似度。*

###### 4. 理性地行动

   1. *侧重于智能体系统（Agent）的设计，通过计算过程模仿智能行为，追求行为结果的合理性与最优化。*

##### 二、人工智能技术的主要流派

> [!important] 核心重点/考点：人工智能的三大传统学派
> **1. 符号主义学派（逻辑主义/心理学派）**
>    1. *理论基础*：基于达特茅斯会议驱动，以亚里士多德逻辑三段论为基础，认为 **逻辑是人工智能的基础** 。
>    2. *核心观点*：尝试在逻辑推理能力之上建立智能机器，被视为通向强人工智能的终极道路。
>    3. *典型成果与局限*：结合知识表示研发出 **专家系统** ；但探索多年仍未取得显著的通用性成功。
> **2. 连接主义学派（仿生学派/生理学派）**
>    1. *理论基础*：借鉴大脑神经元与神经网络结构，基于网络连接机制与学习算法。
>    2. *核心观点*：智能活动是由大量简单单元通过复杂连接 **并行运行** 的结果。
>    3. *典型成果与局限*： **深度神经网络与深度学习算法** （广泛应用于图像、语音、深度合成等）；目前存在通用性不强、缺乏推理能力、 **可解释性差** 等缺陷。
> **3. 行为主义学派（进化主义/控制论学派）**
>    1. *理论基础*：思想来源于进化论和控制论。
>    2. *核心观点*：基于 **“感知—行动”** 的行为智能模拟方法。
>    3. *典型成果与局限*：实用性强，多用于机器人领域（通过反馈调整物理动作）。

除三大传统学派外，按 **不同维度** 还存在以下流派划分：

###### 1. 按研究路径划分

   1. * **“像人一样行动”路径（图灵测试）** *：要求计算机具备自然语言处理、知识表示、机器学习等能力。*批评意见认为其仅从外部观察，不关注系统内部状态。*
   2. * **“理性地行动”路径** *：不追求与人相似，追求逻辑推理出合理行动或产生未经推理的合理行为（如避险反射）。
   3. * **“理性地思考”路径** *：结合心理学与计算机模型，如纽厄尔与西蒙的“通用问题求解器”，关注程序推理轨迹与人类思维轨迹的比较。

###### 2. 按智能能力强弱划分

   1. * **弱人工智能（限制领域人工智能）** *：关注解决特定领域的具体问题，追求满意的执行结果，不要求采用类似人类的行为方式。 **（当前主流）**
   2. * **强人工智能（通用人工智能）** *：尝试通过模拟人类系统结构，形成在任何方面都能与人类智能相当的系统。
   3. * **超人工智能** *：构想中在几乎所有领域超越人类智能的系统。

##### 三、人工智能技术的发展历程

###### 1. 孕育与诞生期（1940 s-1950 s）

   1. *理论奠基*：1943 年麦卡洛克与皮兹提出人工神经元模型；1949 年赫布提出学习规则；1950 年图灵发表《计算机器与智能》提出图灵测试。
   2. *概念诞生*： **1956 年达特茅斯研讨会** 首次使用“人工智能（AI）”一词，标志着 AI 成为独立领域。

###### 2. 第一次热潮与寒冬（1950 s-1970 s）

   1. *热潮*：跳棋程序、通用求解器等涌现，神经网络发展。
   2. *寒冬原因*：1969 年明斯基指出感知机结构简单且表示能力有限；报告（如《语言与机器》、莱特希尔报告）指出机器翻译不可行及 **【补充：算力不足导致的】组合爆炸问题** ，导致经费大幅裁减。

###### 3. 第二次热潮与寒冬（1980 s-1990 s）

   1. *热潮*：Dendral 等 **专家系统** 引入强领域知识获得商业成功，形成产业化。
   2. *寒冬原因*：日本第五代计算机计划破产，过度夸大宣传导致信任危机。

###### 4. 第三次繁荣期（2006 年至今）

   1. *突破*：以深度神经网络为代表的 **机器学习/深度学习算法** 回归。
   2. *驱动力*：大数据的积聚、理论算法革新、计算能力提升。

##### 四、人工智能技术的应用现状

###### 1. 典型应用场景

   1. *交通运输*：自动驾驶与辅助驾驶（提高效率、降低疲劳超速风险）。
   2. *人力资源*：智能简历筛选与面部识别评估。
   3. *信息服务*：智能推荐系统（基于用户偏好行为建模的精准分发）。
   4. *医疗健康*：辅助诊疗、影像诊断、药物研发（模拟专家诊断推理）。
   5. *司法领域（智慧司法）*：智能语音记录、辅助决策、证据核验（提升精细化与透明度）。

###### 2. 社会结构变革（宏观影响）

   1. *空间融合*：信息网络空间与现实物理空间深度融合，物理世界的主体在网络中建立映射（数字孪生）。
   2. *运行机制*：万物数据化，人工智能算法超越人工处理极限，成为网络空间运行和决策的核心。

> [!important] 核心重点/考点：法律秩序的演进轨迹（马克思主义历史唯物论视角）
> 人类社会的法律秩序演进遵循以下规律：
> 1. 农业社会：以 **土地** 为中心的法律秩序。
> 2. 工业社会：以 **市场** 为中心的法律秩序。
> 3. 信息社会：以 **网络** 为中心的法律秩序。
> 4. **智能社会：正在转型为以【算法】为中心的法律秩序。**

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#### 第二节 人工智能应用风险的规制

##### 一、人工智能应用风险的表现形式

> [!note] 制度背景
> 传统“技术中立”原则已失效。安全风险并非仅因技术不成熟，而是由于“应用在不恰当场合”或“以损害个体权益的方式应用”，直接导致权利义务关系的实质变更。

###### 1. 普适性风险（立法空白引发的共性问题）

   1. *设计不当与歧视偏见*：设计者/操作者在初期植入主观价值偏见，导致结果不公正（典型如“外卖骑手被困系统”）。
   2. *算法决策的不可知与不透明*：不合理的权重系数导致输出结果不可预测，侵害自然人生命健康权与知情权（即“算法决策内嵌安全隐患”）。
   3. *责任主体认定困境*：致损侵权发生时，难以在制造商、零部件商、软件开发商、系统设计者之间界定责任界限。

###### 2. 场景化风险（特定行业应用的特殊隐患）

   1. *司法领域（技治主义陷阱）*：将复杂的司法改革问题机械主义简化，存在决定论和预测论的异化风险。
   2. *就业领域（隐性歧视加剧）*：看似中立的个人属性信息（如算法推荐模型中的标签）实则与受保护属性紧密相关，加剧性别、地域等就业歧视。

##### 二、人工智能应用风险的现有规制模式

> [!warning] 理论争议：产品责任框架下解决 AI 侵权（如自动驾驶）的路径之争
> **1. 改造说（主张修改现行规则）**
>    1. *核心主张*：在产品质量标准中加入伦理道德规范。
>    2. *规则调整*：对设计缺陷实行 **举证责任倒置** ；将 **设计者** 增加为独立的产品责任主体。
>    3. *判定标准*：在缺乏国标/行标的领域（如医疗），引入 **“消费者合理期待”** 标准以减轻受害人举证负担。
> **2. 解释说（主张沿用现行框架）**
>    1. *核心主张*：AI 致损并未超越传统侵权法框架，机器人的责任归根结底是“背后的人”的责任。
>    2. *规则适用*：只要存在设计/制造缺陷，设计者、生产者或销售者即应按既有规则承担赔偿责任。
>    3. *判定标准*：有限度地 **放松产品缺陷的判断标准** ，以减轻受害人举证难度。

###### 3. 特定行业专门立法模式

   1. *核心逻辑*：各行业统一适用的监管立法缺乏操作性，重心应回归 **具体应用场景** 。
   2. *实现方式*：在传统行业规范中补充解释，或在既有文件中增加特别条款（如按网约车业务模式特征制定细化的分类监管办法）。

##### 三、人工智能应用风险规制的学理探讨

###### 1. 学界主张的三大规制路径

   1. * **漏洞填补路径** *：采用专门立法、单行立法或特别条款，填补现有规则空白。
   2. * **事前防范路径** *：依托《算法推荐管理规定》《深度合成管理规定》等，继续深化 **算法安全评估** 和 **算法备案机制** ，提升算法透明度。
   3. * **场景化规制路径** *：将 AI 风险置于具体场景中，与数据安全风险、网络安全风险、侵权风险结合进行综合评估与预防。

###### 2. 人工智能规范对象范围的底层区分（双重属性）

   1. * **专业科技活动** *：为了实现专业科技固有的科学价值而开展的开发和应用活动（传统科技法的规范对象）。
   2. * **赋能科技活动** *：为了实现人工智能巨大的经济与社会赋能功能而开展的开发和应用活动（AI 立法的核心增量挑战）。
   3. *学理反思*：目前研究往往只列举具体法律问题，而缺乏对这两类科技活动迥然不同性质的区划性论证与分类规范意识。

#### 第三节 国内外主要立法情况概述

> [!note] 制度背景
> 近年来，全球主要国家和地区针对人工智能技术引发的新型社会关系与潜在风险，已从整体性立法和分领域立法两个维度展开了密集的法治探索。

##### 一、国外立法情况概述

###### （一）欧盟相关立法情况

欧盟对人工智能法律伦理问题关注较早，整体呈现出 **从民事责任探讨向建立综合性监管框架演进** 的趋势，并在全球具有示范效应。

###### 1. 早期探索：机器人技术民事法律规则

   1. *核心文件*：2017 年欧洲议会通过《关于机器人技术的民事法律规则向欧盟委员会提出建议的决议》。
   2. *关键建议与归责原则探讨*：
      1. *责任判定标准*：探索适用 **严格责任** （仅需证明损害与机器人行为有因果关系）或 **风险管理方法** （关注能尽量减少风险和处理负面影响的主体，而非过失人）。
      2. *责任按比例分配*：最终责任主体的承担比例应与 **机器人的自主性程度及指令级别相称** （机器人的学习能力越强、训练时间越长，“训练人”承担的责任越大）。
      3. *责任承担主体*：现阶段，责任 **必须由人而不是机器人承担** ，不应将机器人的自主学习技能与人工训练技能混淆。
      4. *配套救济制度*：呼吁建立类似于机动车的 **智能机器人强制保险制度** （需涵盖所有环节潜在责任），并设立 **赔偿基金** 作为补充以弥补未被保险覆盖的损害。

###### 2. 伦理与算法治理框架的建立

   1. *算法透明与问责*：2019 年提出《算法可问责性与透明性治理框架》，强调以 **负责任的研究与创新（RRI）方法** 促进算法公平，提出公众教育、公共部门问责、法律责任及全球协调四项政策选项。
   2. *可信人工智能*：2019 年发布《可信人工智能伦理指南》，强调 **合法性、伦理规范性和技术健壮性** ，提出 10 项要求与 12 项实现方法。

###### 3. 核心立法进程：《人工智能法（提案）》

   1. *立法定位*：欧盟首次尝试对人工智能进行 **横向综合监管** 。
   2. *核心机制（基于风险的分级监管）*：
      1. * **不可接受风险** *：予以 **全面禁止** 。
      2. * **高风险** *：必须遵守一系列严格要求和义务才能进入市场。
      3. * **有限风险** *：受较轻微的 **透明度义务** 约束。
      4. * **最低风险** *：可不加特殊限制地自由使用。
   3. *效力范围（长臂管辖权）*：不仅规制欧盟内部的 AI 提供者， **【补充】只要第三国 AI 系统的输出在欧盟使用** ，该法案同样适用（排除第三国当局和国际组织）。

###### 4. 数字战略配套立法

   1. *《通用数据保护条例》（GDPR）*：确立 **算法可解释性要求** ，保障数据主体对自动化决策的 **人为干预权** 与 **拒绝权** 。
   2. *《数字服务法》*：强化大型互联网平台监管，确保平台对其算法负责。

###### （二）美国主要相关立法情况

美国依托其数字技术优势，采取了 **高度注重标准建设、强调市场力量、各州分散立法** 的规制路径。

###### 1. 自动驾驶领域的法规演变（以交通部政策为例）

   1. *政策转向与放松监管*：2016 年提出 15 项严格安全规范；2017 年缩减为 12 项并定性为 **“自愿性指导”** ；2018 年进一步弱化政府监管角色， **依靠市场力量与行业自律** 。
   2. *各州立法先行*：内华达州与加州率先认可其合法性并建立特殊的测试许可与“证书”制度。

###### 2. 联邦宏观监管与伦理蓝图

   1. *监管基调*：2020 年《人工智能应用监管指南》未设死板原则，允许通过审查机制进行分类预防。
   2. *权利保护*：2022 年发布《人工智能权利法案蓝图》，确立五项原则：安全有效、 **避免算法歧视** 、保护数据隐私、 **通知和解释清晰** 、保留退出机制与替代方案。

###### 3. 地方特色立法（以伊利诺伊州为例）

   1. *《人工智能视频面试法》*：针对招聘场景，规定雇主负有 **通知、解释（运作机制）、同意（事前）、分享、删除和报告** 义务。

###### 4. 高度重视标准建设

   1. *核心机构*：美国国家标准与技术研究院（NIST）。
   2. *典型标准*：《可解释的人工智能的四个原则》（2021）、《人工智能风险管理框架》（2023）。

###### （三）世界范围内其他主要相关立法

> [!warning] 理论争议/例外规则：自动驾驶事故中的伦理抉择与责任豁免
> 德国明确设定了算法的道德优先级： **人类生命安全始终优先于动物与财产** ，且严禁基于年龄、性别、种族的算法歧视。英国则特别设定了“共同过失”的责任减免：若受害方自身存在过错，或车辆控制者在不适宜条件下强行开启“自我驾驶”，车主可减免或免除法律责任。

###### 1. 自动驾驶的配套法律与伦理（德、英典型代表）

   1. *德国模式（规则细化与伦理入法）*：2017 年修法确立自动驾驶合法地位，强制要求安装 **“黑匣子”** 以明确责任归属。设立专门道德委员会，明确机器判断优先级（生命至上、反歧视）。
   2. *英国模式（保险先行与责任豁免）*：2018 年《自动与电动汽车法案》确立 **保险公司先行赔付** 规则；若车辆未投保且在自我驾驶状态下致损，由车主赔偿；同时明确了基于 **共同过失** 的责任减免机制。

###### 2. 政府与公共算法决策治理

   1. *规制重心*：以 **影响评估制度** 为核心。
   2. *典型实践*：美国纽约市《算法问责法》评估算法歧视与透明度；加拿大《自动化决策指令》确立合法性与程序正义指引；新西兰《算法宪章》提高政府问责制。

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##### 二、我国主要立法情况概述

> [!important] 核心重点/考点：我国人工智能法治的总体特征与战略规划
> **1. 总体特征** ：尚未进行专门的、统一的人工智能综合立法，呈现出 **“伦理规范先行、多领域专项立法逐渐推进”** 的碎片化、场景化特征。
> **2. 战略部署（三步走）** ：《新一代人工智能发展规划》明确：2020 年初步建立伦理规范；2025 年初步建立法律法规与评估体系；2030 年建成完善的法治、伦理与政策体系。
> **3. 伦理先行战略** ：成立 **国家科技伦理委员会** ，2022 年印发《关于加强科技伦理治理的意见》，确立“增进人类福祉、尊重生命权利、坚持公平公正、合理控制风险、保持公开透明”五项原则。

###### （一）个人信息保护与自动化决策规制

###### 1. 《电子商务法》的初探

   1. *核心规则*：针对算法推荐，要求经营者必须提供 **不针对消费者个人特征的选项** 。

###### 2. 《个人信息保护法》（PIPL）的核心框架

   1. *事前规制*：进行 **个人信息保护影响评估** 并记录。
   2. *事中规制*：保证决策透明度与结果公平公正， **禁止不合理的差别待遇（大数据杀熟）** 。
   3. *事后规制*：进行商业推送时需提供便捷的拒绝方式；作出重大影响决定时， **个人有权要求说明并拒绝仅通过自动化决策作出的决定** 。

###### （二）算法垄断与不正当竞争规制

###### 1. 平台经济领域的特殊规制

   1. *《关于平台经济领域的反垄断指南》*：明确打击利用数据、算法达成垄断协议或滥用市场支配地位的行为。

###### 2. 《反垄断法》的修订确认

   1. *核心条款*：新增规定，严禁经营者利用 **数据和算法、技术、资本优势以及平台规则** 等从事垄断行为及滥用市场支配地位。

###### （三）细分场景下的行业性立法与标准制定

###### 1. 自动驾驶领域（道路测试与技术分级）

   1. *部门规章*：工信部等联合发布《智能网联汽车道路测试与示范应用管理规范（试行）》。
   2. *国家标准*：出台《汽车驾驶自动化分级》（GB/T 40429-2021），为管理提供法定分级标准。

###### 2. 人工智能医疗领域（辅助定位与严格审批）

   1. *红线规定*：当前阶段 **禁止人工智能完全替代医师** （严禁 AI 自动生成处方），坚持其 **辅助地位** 。
   2. *监管机制*：出台深度学习辅助决策医疗器械软件审评要点，实行严格的第三类医疗器械审批。

###### 3. 互联网算法推荐治理（全球首创）

   1. *核心文件*：2021 年国家网信办等出台 **《互联网信息服务算法推荐管理规定》** 。
   2. *制度意义*：全球首个针对算法推荐的专项法规，体现了伦理与法治结合、多元共治、 **分级分类治理** 原则。

###### 4. 深度合成技术（防范“深度伪造”）

   1. *私法底线*：《民法典》严禁利用信息技术手段伪造等方式侵害他人 **肖像权** 与 **声音** 保护权益。
   2. *行政监管与技术协同*：《互联网信息服务深度合成管理规定》与音视频管理规定确立了 **“安全评估—源头标识—风险识别（鉴别技术）—辟谣应对”** 的全链条治理框架。

###### 5. 智能投顾（金融安全）

   1. *合规要求*：《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》专条明确了运用 AI 开展投资顾问业务的规制框架。

###### 6. 标准体系建设（法律执行的配套支撑）

   1. *伦理基石*：《人工智能标准化白皮书 2018》确立了 **人类利益原则** 和 **责任原则** 。
   2. *标准落地*：全国信息安全标准化技术委员会（TC 260）在生物识别、汽车网络安全、个人信息保护等领域密集发布强制或推荐性国标，推动标准与法律的无缝衔接。

### 第二十章 人工智能与算法治理

#### 第一节 人工智能治理与算法治理的逻辑关系

> [!note] 制度背景
> 算法最初仅为数学家和程序员解决问题的方法。进入大数据和人工智能时代，算法应用场景广泛化，其治理已脱离单纯的技术视野，上升为集技术、平台、人员于一体，综合法律法规、技术标准、行政监管的综合性体系。

##### 一、人工智能治理与算法治理

> [!abstract] 核心定义/概念：算法的多维界定
> **1. 数学与逻辑领域：** 强调求解问题应当遵循的 **有条理的步骤** 。
> **2. 计算机领域：** 一系列解决问题的清晰指令，是以二进制为运算机制的有限、确定、有效的方法。
> **3. 社会科学领域：** 所有决策程序或步骤，被视为一种 **建构社会秩序的特殊理性形式** 。
> **4. 规制背景下的法律界定：** 并非单纯代码，而是 **为人类和机器交互的决策机制** （包含人类代码设置、数据运算与机器自动化判断），本质上属于一种 **“数据处理活动”** 。

###### 1. 人工智能治理的伦理基石

   1. *《新一代人工智能治理原则》*：提出和谐友好、公平公正、包容共享、尊重隐私、安全可控、共担责任、开放协作、敏捷治理。
   2. *核心目标*：服务于人、用法趋善，消除偏见歧视，建立权责体系。

###### 2. 算法治理与人工智能治理的关系

   1. *核心地位*：数据与算法是人工智能发展的核心资源与技术， **人工智能治理的核心即针对数据与算法领域的治理** 。
   2. *我国规制路径演进*：早期侧重 **数据治理** （《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》）；2021 年起开启 **算法治理** （发布指导意见及《算法推荐管理规定》），实现数据与算法并行的协同发力。

##### 二、算法治理的主要面向

算法已从技术词汇转化为法律概念，法律中的算法涵盖了影响决策结果的诸多要素（如数据输入、人为调整等），其范畴远超计算机技术本身。主要治理面向包括：

###### 1. 自动化决策（Automated Decision Making）

   1. *核心特征*：算法程序自动分析数据得出结果，直接作用于个体权益或发生法律效力。
   2. *法律映射*：我国《个人信息保护法》、欧盟 GDPR 及美国州立法均对其进行规制。对自动化决策的规制同样适用于算法。

###### 2. 数据处理（Data Processing）

   1. *核心特征*：数据处理概念范围 **大于算法** （包含非自动化方式）。
   2. *法律映射*：算法自动化进行的数据收集、加工、使用等行为，必须受《个人信息保护法》及 GDPR 中关于“数据处理”规则的约束。

###### 3. 算法推荐技术

   1. *反垄断视角*：《反垄断法》明确禁止利用 **数据和算法** 设置障碍，实施“大数据杀熟”“二选一”等滥用市场支配地位行为。
   2. *信息服务视角*：《算法推荐管理规定》首次在法律层面明确算法概念，涵盖生成合成、个性化推送、排序精选、检索过滤、调度决策等五类技术。

###### 4. 深度合成技术

   1. *核心特征*：利用深度学习、虚拟现实等 **生成合成类算法** 制作文本、图像、音视频等网络信息的技术。
   2. *法律映射*：由零星规定（如《网络信息内容生态治理规定》）走向《互联网信息服务深度合成管理规定》的系统性、全面法规制。

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#### 第二节 算法的作用与应用现状

##### 一、算法在平台中的作用

###### 1. 作为生产工具与商业模式基础

   1. *核心逻辑*：对数据提取、分类、筛选，实现资源跨区域最优配置（如字节跳动以个性化推荐算法开创内容分发新模式）。

###### 2. 作为内部治理与外部纠纷解决的规则

   1. *核心逻辑*：平台内容审核由人工走向 **算法主导的智能化审核** ；算法以服务协议形式广泛运用于平台自治。

###### 3. 作为竞争优势与技术屏障

   1. *核心逻辑*：高性能算法研发与算力中心建设需要巨额沉没成本，限制了潜在进入者，形成 **市场障碍** 。

###### 4. 重塑用户认知与社会关系

   1. *核心逻辑*：促使现实事物数据化，导致人类过度依赖数据，主观判断能力下降，易受算法设计者制约（即 **“世界万物的算法化”** ）。

##### 二、算法应用的基本现状

> [!warning] 易错/注意/例外/理论争议：算法在行政领域的应用冲突
> 算法自动化决策在公共行政中虽能提高资源配置效率，但其运行机制与 **传统行政程序（如通知、公告、参与、回避、异议救济等旨在避免武断的制度架构）** 产生深层冲突，导致传统制度面临失灵风险。

###### 1. 新闻信息流领域

   1. *应用表现*：算法决定新闻可见性，实质上控制网络舆论的 **新闻议程** 。

###### 2. 市场竞争行为领域

   1. *应用表现*：支配用户和资源的分配（如网约车平台对司机身份、路线、报酬的强力控制）。

###### 3. 司法审判领域

   1. *典型案例*：美国“卢米斯诉威斯康星州案”（Loomis v. Wisconsin），引发关于 **量刑算法（COMPAS）种族歧视** 的争议。
   2. *作用层次*：目前正由 **支持** （提供信息便利）向 **取代** （替代人类执行功能）演进，未来甚至可能 **颠覆** （重塑法官决策与司法流程）。

###### 4. 行政活动领域

   1. *应用表现*：借助深度学习辅助行政裁量，决定行政资源的预测与配置。

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#### 第三节 算法滥用的风险与危害

算法滥用的风险主要沿着 **受影响的法益** 进行分类，具体包括三大维度：

##### 一、安全风险

###### 1. 数据跨境流动威胁国家安全

   1. *危害表现*：集合式信息相互结合可暴露国家政治、军事等战略情报；同时削弱国内新兴技术产业的竞争优势。

###### 2. 内容操纵潜藏政治安全风险

   1. *危害表现*：算法推荐引导社会舆论，偏袒特定政治观点，激化群体矛盾，甚至诱发公众对政府的信任危机。

##### 二、个人权益保护

> [!important] 核心重点/考点：算法侵害个人权益的三大表现
> **1. 强制算法推荐，压缩意思自治** ：导致个人陷入 **“信息茧房”** ，丧失选择权，产生极化思维与社会焦虑。
> **2. 劣质内容大肆传播** ：受效率与流量驱动，推送虚假、低俗信息，荼毒大众价值观及未成年人身心。
> **3. 价格歧视（大数据杀熟）** ：包括 **直接价格歧视** （依消费习惯差别定价）、 **间接价格歧视** （依消费水平优先展示高价产品，压缩多元选择）、 **变相价格歧视** （通过优惠券的个性化推送造成实质价差）。

###### 4. 隐私泄露风险激增

   1. *危害表现*：企业超权限共享、特殊敏感数据（政务/医疗/生物识别）遭窃取；深度伪造技术直接挑战生物特征验证系统。

###### 5. 算法偏见与不公平决策

   1. *危害表现*：重现或制造新的社会偏见（如招聘平台的就业歧视）；在公权力运行中引发民众对司法/行政公正的疑虑。

##### 三、市场竞争秩序

###### 1. 实施自我优待

   1. *危害表现*：平台兼具“参赛选手”和“裁判员”双重身份，操纵排序优先级，优先推荐自营或独家合作商品。

###### 2. 妨碍市场竞争

   1. *危害表现*：通过封禁、限流、降低便利性拒绝链接，或通过搜索降权逼迫商家 **“二选一”** 。

###### 3. 实施算法共谋

   1. *危害表现*：利用动态定价算法实时监控竞争对手，以高度隐蔽的方式达成并维持 **限制价格或产量的垄断协议** 。

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#### 第四节 算法规制的理论演进

##### 一、规制理念：从中立的算法到负责任的算法

###### 1. 早期理念：技术中立与间接责任

   1. *核心主张*：算法仅是价值中立的工具。若设计者无直接故意或非直接造成侵权，平台仅承担 **未尽注意义务的间接责任** （避风港原则）。

###### 2. 现代演进：算法问责与负责任的算法

   1. *核心主张*：算法设计与使用包含主观意图，平台必须承担相应法律责任。
   2. *具体实践*：增强平台审核与明示告知义务（我国规定故意侵权单独担责，怠于制止承担连带责任）；通过个人赋权增强监督（GDPR 确立访问、更正、删除等权利）；将伦理道德嵌入算法。

##### 二、规制对象：从外部行为到算法技术本身

> [!note] 制度背景
> 早期算法的“黑箱属性”与“商业秘密”辩护，导致司法难以认定主观过错，形成了监管套利空间。因此，规制对象必须从表层行为穿透至技术底层。

###### 1. 提升算法透明度

   1. *监管要求*：强制信息披露（如荷兰要求提供算法基本逻辑与预期后果信息）。

###### 2. 穿透式的直接审查

   1. *监管要求*：进驻现场检查 IT 系统、数据处理与逻辑（如欧盟《数字服务法案》）。

###### 3. 技术标准与常规审计

   1. *监管要求*：依赖技术标准合规指南；建立常态化的 **算法评估与审计制度** ，根据风险类型实施分级监管。

##### 三、规制手段：从事后问责到全流程风险预防

###### 1. 事前（部署前）：源头预防

   1. *手段*：算法评估、自我审核、 **算法信息登记** （如欧盟要求高风险系统必须录入公共数据库披露缺陷与补救措施）、算法审批。

###### 2. 事中（运行中）：动态监测

   1. *手段*：定期评估与测试（如美国 FTC 要求测试以防范对受保护阶层的不平等影响），规范个人数据使用。

###### 3. 事后（致害后）：责任追究

   1. *手段*：完善算法责任分配（如欧盟《人工智能法案》精细化区分制造方、进口方、分销方与使用者的法律义务）。

#### 第五节 算法治理的价值目标与治理格局

##### 一、算法治理的价值目标

算法治理必须平衡“风险规制”与“引导发展”，其价值目标呈现为多层次的体系化结构：

> [!important] 核心重点/考点：算法治理的四大价值目标体系
> **1. 根本价值目标：人的尊严及人类主体性地位**
>    1. *原因*：人工智能时代的数据化将人“物化”，导致人从决策的主体沦为被决策的客体，消解了人类主体性。因此，捍卫人的尊严是权利体系的核心。
> **2. 关键价值目标：安全**
>    1. *内涵*：包含国家安全（政治、经济、军事、社会、科技等）及公民生命财产安全。我国始终将“安全”置于算法治理实践的核心位置。
> **3. 最终价值目标：公平公正**
>    1. *原因*：第一，算法可能被设计或训练为具备歧视效果的规则集；第二，算法防御能力差异巨大，公共服务中的算法应用必须保障普惠性与公平价值。
> **4. 保障价值目标：科学研究与技术发展的自由**
>    1. *内涵*：必须对无害的技术发展保持宽容。只要不产生迫切且不可挽回的实质性侵害，就不必干预其演化。治理应包含科技促进与产业扶持的积极引导机制。

##### 二、算法法律、技术、伦理治理的多元格局

算法的弱势受众地位、黑箱复杂性以及对社会结构的深度塑造，要求必须构建法律、技术与伦理协同的多元治理格局。

###### 1. 治理主体的多元化

   1. *国家*：确立法律框架与制度，明确科技伦理治理部门。
   2. *企业*：作为设计与使用者，推进技术创新与合规落地。
   3. *行业/社会组织*：制定标准、技术指南与推进伦理审查。
   4. *公众*：通过投诉、诉讼监督实施，制约算法权力。
   5. *科研机构*：提升公众数字素养，化解算法恐惧。

###### 2. 治理手段的多元化

   1. *法律规制（底线管理）*：划定违法违规高压线。利用算法备案、分级分类、审查审计构建监管体系；通过赋予公众 **选择权、退出权、解释权** 落实平台责任。
   2. *伦理防范（价值引导）*：实施伦理教育，开展伦理评估审查，使伦理贯穿算法生命周期，构建负责任的算法。
   3. *技术创新（以技治技）*：利用隐私计算、数据集异常检测、算法解释工具等技术手段降低算法风险。

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#### 第六节 算法法律规制的基本现状

> [!note] 制度背景
> 我国算法治理呈现出 **由散见规定向专门立法演进、由结果管理向行为管理演进、由单一治理向分级分类治理演进** 的趋势。2021 年被视为我国“开启算法专门法律治理的元年”。

##### 一、法律、司法解释中的算法规范（早期与基础法律）

早期立法侧重于具体应用场景与底层数据规范：

###### 1. 《电子商务法》（2018）——拒绝个性化推送权

   1. *核心规则*：针对电商个性化推荐，强制要求提供 **不针对个人特征的选项** 。

###### 2. 《民法典》（2021）——个人信息保护基础

   1. *核心规则*：确立知情同意原则；赋予自然人查阅、复制、异议更正权；明确信息处理者的保护义务。

###### 3. 《个人信息保护法》（2021）——自动化决策专项规制

   1. *商业营销场景*：必须提供不针对个人特征的选项或 **便捷的拒绝方式** 。
   2. *重大影响决定场景*：个人有权要求说明，并 **有权拒绝仅通过自动化决策作出的决定** 。

###### 4. 《最高人民法院关于审理使用人脸识别技术处理个人信息相关民事案件适用法律若干问题的规定》（2021）

   1. *核心规则*：首部全面系统规范人脸识别的司法解释，重点规制公共场合的人脸识别应用。

##### 二、行政法规、意见指南和部门规章中的算法规范

###### （一）市场秩序维护

###### 1. 反垄断与平台规制

   1. *《关于平台经济领域的反垄断指南》（2021）*：禁止利用算法达成横向垄断协议、限定价格及其他交易条件（如“强制二选一”）。
   2. *《反垄断法》（2022 修正）*：明确将 **经营者利用数据和算法、技术以及平台规则等设置障碍进行不合理限制** 定性为滥用市场支配地位。

###### 2. 反不正当竞争

   1. *《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》（2022）*：将利用大规模高频次交易引发惩戒导致对手受 **搜索降权、断开链接** 等处罚的行为，界定为“恶意交易”。

###### （二）人民权益保障（算法的人文关怀）

###### 1. 新就业形态劳动者（外卖骑手保障）

   1. *核心要求*：督促平台完善直接涉及劳动者权益的算法规则，建立申诉机制； **不得将“最严算法”作为考核要求，推行“算法取中”** ，合理放宽配送时限。

###### 2. 未成年人网络保护

   1. *核心要求*：依《算法推荐管理规定》，开发未成年人模式；禁止推送诱导不良行为的信息；算法设计不得诱导沉迷。

###### 3. 老年群体（数字弱势群体照顾）

   1. *核心要求*：提供智能化适老服务，开展涉电信网络诈骗信息的监测与处置。

###### （三）综合性指导文件——《关于加强互联网信息服务算法综合治理的指导意见》（2021）

1. *战略目标*：用三年左右时间建立算法安全综合治理格局。
2. *企业主体责任*：建立 **算法安全责任制** 与 **科技伦理审查制** 。
3. *信息公开与救济*：公开算法基本原理、优化目标；做好算法结果解释并畅通投诉通道。

###### （四）专门性部门规章——《互联网信息服务算法推荐管理规定》（2022）

涵盖五大类算法（生成合成、个性化推送、排序精选、检索过滤、调度决策），核心制度包括：
1. **压实主体责任** ：建立机理审核、科技伦理审查、安全评估监测等技术与管理制度。
2. **保障用户权利** ：详细规定用户对抗、质疑、拒绝算法的基本权利。
3. **算法备案制度** ：要求填报服务形式、算法自评估报告等信息履行备案，作为后续监管依据与主观过错考量。
4. **算法分级分类管理** ：依据舆论属性、用户规模、数据重要程度等指标实施分级监管。

###### （五）前沿技术专项规制——《互联网信息服务深度合成管理规定》（2023）

**核心意义** ：网络内容治理由 **结果管理转变为直接的行为（数据与技术）管理** 。
1. *全过程合规*：对数据处理、算法运行等全过程提出明确要求。
2. *特殊监管*：对具有舆论属性和社会动员能力的深度合成服务，强制要求履行 **备案与安全评估** 制度。

##### 三、与算法相关的重要标准文件

国家标准既包含技术规范，也包含类法律的操作规范。
**典型标准：《信息安全技术 个人信息安全规范》（GB/T 35273—2020）**
1. *用户画像规制*：要求消除明确身份指向性，定向推送商业广告宜使用 **间接用户画像** 。
2. *个性化展示规制*：需显著区分是否为个性化展示；倡导建立 **用户对画像维度的自主控制机制** 。
3. *自动决策机制规制*：针对对权益造成显著影响的系统，要求开展事前与定期的 **个人信息安全影响评估** ，提供投诉渠道并 **支持人工复核** 。

> [!note] 【补充】未来发展趋势
> 随着算法法律规范体系的完善，未来将更加侧重 **算法分级分类管理制度的构建** ，实现监管要求的层级化与系统化，立法模式将从“统一法”向针对不同风险等级的“个别法”演进。

### 第二十一章 人工智能与知识产权

> [!note] 制度背景
> 随着人工智能在围棋、诗歌（如微软“小冰”）、新闻撰写（如 Dreamwriter）及通用文本生成（如 ChatGPT）等领域的突破，其“创造力”对传统知识产权法体系提出了双重挑战：第一，人工智能生成物能否构成受保护的客体及其权利归属；第二，人工智能算法的专利适格性问题。

#### 第一节 人工智能生成物在知识产权法下的性质界定

##### 一、人工智能生成内容在著作权法下的性质界定

###### （一）著作权法的基本制度安排

###### 1. 作品的构成要件

根据我国《著作权法》第 3 条，作品需满足四个要件：
1. 属于文学、艺术和科学领域内；
2. **具有独创性（核心争议点）** ；
3. 能以一定形式表现；
4. 属于智力成果。
*对于 AI 生成的诗歌、绘画等，要件 1 和 3 通常无争议，争议主要集中于是否构成“具有独创性的智力成果”。*

###### 2. 创作者与著作权人的界定

我国《著作权法》第 11 条及实施条例明确：

###### 1. 创作作品的自然人是作者。

2. 创作是指 **直接产生** 作品的智力活动（组织、提供咨询或物质条件等辅助工作不视为创作）。
3. *司法指引*：《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》明确将 **“是否属于自然人的创作”** 作为审查是否构成作品的考量因素。

###### （二）人工智能生成内容是否构成作品的理论分歧

围绕“独创性”要件的理解，学界存在三种不同视角的判定标准：

> [!warning] 理论争议：人工智能作品的判定标准之争
> **1. 主体视角：“人类智能/人类独创性”要件说（传统主流观点）**
>    1. *核心主张*：只有 **自然人的创作** 才能构成作品（美、欧、日等国早期判例与规定多持此观点，如美国猴子自拍案）。
>    2. *理论基础*：基于人格尊严或劳动财产权的自然权利说。
>    3. *实践挑战*：区分 AI 作品与人类作品的 **制度成本过高** 。
> **2. 行为视角：生成过程的独创性要件说**
>    1. *核心主张*：暂不考虑主体，重点考察 **生成过程是否符合独创性要求** 。认为目前 AI 仅是应用算法、规则和模板的结果，缺乏智力创作。
>    2. *理论缺陷*：该观点实质上仅认可“像人一样思考”的系统研发路径，排斥了其他 AI 技术路线。在法律上对具体技术路线进行取舍缺乏正当性，且引入技术实现细节的判断会 **增大司法负担** 。
> **3. 客体视角：生成作品形式上的独创性要件说（功利主义进路）**
>    1. *核心主张*：只看客观表达形式，不问创作主体与过程（假定是人类创作是否受保护）。
>    2. *支持理由*：降低区分制度成本； **激励 AI 内容产业发展** ；防止大量无版权的 AI 低质作品涌入公有领域，导致人类作品版权价值无限趋零。

###### （三）我国人工智能生成物的司法发展

我国通过两大典型案例初步确立了司法裁判规则：

###### 1. 北京菲林律所诉百度案（数据库自动生成报告案）

   1. *裁判要旨*：软件自动生成的报告 **不构成作品** 。
   2. *核心理由*：自然人创作仍是必要条件。报告未传递软件研发者或使用者的独创性表达，仅为算法自动运行结果。
   3. *权益保护探索*：虽不构成作品，但不能被自由使用。基于保护公众知情权与诚信， **应添加“软件自动生成”标识** ；同时，因凝结了投入且具传播价值，应赋予投入者一定权益，但不宜赋予缺乏传播动力的软件研发者，以免不利于文化传播。

###### 2. 腾讯诉上海盈讯科技案（Dreamwriter 撰写财经报道案）

   1. *裁判要旨*：涉案文章 **构成法人作品** 。
   2. *核心理由*：外在表现符合文字作品要求，具有一定独创性； **创作过程并非仅为自动运行的 2 分钟** ，而是包含了主创团队在数据输入、触发条件、模板选择等环节的 **个性化安排与选择** 。缺乏同步性只是技术特性决定的。

###### （四）人工智能生成内容相关著作权制度小结

1. **财产利益保护共识** ：如果 AI 生成内容蕴含传播价值，应受一定保护以激励生成与传播。
2. **独创性判定共识** ：在当前我国著作权法框架下，只有生成过程体现了 **自然人的个性化选择与取舍** ，才可解释为自然人的创作并构成作品。

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##### 二、人工智能生成技术方案在专利法下的性质界定

###### （一）人工智能生成技术方案是否可以获得专利授权

> [!note] 制度背景/理论基础
> 与著作权法强调“自然权利”不同，专利法更侧重于 **效益主义（功利主义）** ，旨在通过授予排他性权利激励技术研发并促进信息公开。

###### 1. 反对派观点（以欧洲研究者为代表）

   1. *核心主张*：人类发明人身份是必要条件。非人类创造性干预产生的结果没有“创造性”。
   2. *审查要求*：申请人有义务阐述 AI 的使用程度，若无法解释则应以形式不合规拒绝申请。

###### 2. 支持派观点（专利法价值契合说）

   1. *核心主张*：专利法上的“创造性”不强调自然人的编排取舍，而是判断 **是否具备突出的实质性特点和显著的进步** 。只要对本领域普通技术人员而言非显而易见，即应受保护。

###### 3. 现阶段实务处理标准

   1. 将 AI 视为 **“辅助创新的工具”** 。
   2. *创造性判定变化*：若某一领域 AI 应用已十分普遍，成为 **常规实验手段** ，则利用该手段得出的技术方案可能被认定为“显而易见”，从而丧失创造性。

###### （二）人工智能是否能成为发明人

> [!important] 核心重点/考点：AI 能否作为发明人？
> **结论：各主要国家及地区（美、英、欧、中）均明确拒绝将 AI（如 DABUS）列为发明人（仅南非例外）。**

###### 1. 申请人（支持者）主张

   1. 机器是实际设计者，强行指定自然人违背事实，误导公众。
   2. 接受机器作为发明人符合专利法激励创新与公开的功能。

###### 2. 专利局与法院（拒绝方）理由

   1. *欧洲专利局*：公约要求的“名字”不仅有识别功能，更关联 **人格与权利行使** ；立法历史和国际标准均默认发明人必须是 **自然人** ；AI 不能被雇佣或转让权利。
   2. *我国法律逻辑*：《专利法实施细则》规定发明人是对实质性特点作出 **创造性贡献的“人”** 。现行法下，应将 **使用 AI 作出实质贡献的自然人** 解释为发明人。
   3. *制度配套冲突*：我国专利法规定职务发明需给予发明人 **奖励和报酬** ，该制度无法适用于 AI。为防止误导，可通过在申请文件中“说明”的方式解决 AI 实际设计的问题，而无需改变发明人主体的自然人属性。

#### 第二节 人工智能算法的专利适格性问题

> [!note] 制度背景
> 算法是将输入转换成输出的计算步骤序列，是软件创新的核心。国家知识产权局第 343 号公告专门增加了针对包含算法特征发明的审查规定，反映出对算法创新保护的重视，但对于基础通用算法的保护仍存犹疑。

##### 一、算法专利适格性判断标准

###### （一）美国的“抽象思想”例外和“Mayo/Alice”两步骤判断法

1. *早期审查与演变*：早期一概认定计算机软件不适格；后确立“整体审查原则”及“实用、具体且有形结果”判断法，但被批过于宽松。
2. *Mayo/Alice 两步骤判断法*：
   - 第一步：权利要求是否指向自然法则、自然现象、抽象思想（即 **司法确定的例外** ）。
   - 第二步：权利要求是否提供了“发明概念”，使其整体上远远超过例外本身。
3. *最新细化（2019 年 USPTO 修订）*：在两步之间增加了一步，即 **若权利要求包含其他要素，将“例外”整合为一项“实际应用”，则满足适格性** 。目前美国将算法本身视为“抽象思想”，需与“实际应用”结合方受保护。

###### （二）欧洲专利局的“技术性”要求与“双关卡”判断法

1. *核心原则*：《欧洲专利公约》明文排除数学方法和计算机程序“本身”。EPO 将创新是否构成发明的核心定为 **是否具有“技术性”** 。
2. *“双关卡”判断法（Two Hurdles Approach）*：
   - 第一关（适格性）：判断权利要求是否包含 **具有技术性的特征** 。
   - 第二关（新颖性/创造性）：识别对技术性有贡献的特征集合，用于后续审查。
3. *对计算机程序的权衡*：认为计算机程序需产生进一步的技术效果，执行带来的硬件物理更改不能单独构成技术性。

###### （三）我国的“三关卡”判断法（基于 343 号公告）

1. *第一关（智力活动规则与方法判断）*：只要权利要求包含技术特征，整体上就不属于智力活动的规则和方法本身。
2. *第二关（技术方案判断，特有步骤）*：利用“技术问题—技术手段—技术效果”三要素进行判断。
3. *第三关（创造性审查）*：将与技术特征功能上相互支持、相互作用的算法特征作为一个整体考虑。
*【注意】我国比欧洲多设置了“技术方案”判断关卡，旨在排除明显不符合技术性要求的申请。*

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##### 二、算法专利适格性判断的主要原则及其理论基础

###### （一）智力活动方法除外原则

1. *核心内涵*：完全通过人脑执行的思维、表述、判断和记忆方法，属于智力活动，不授予专利权。
2. *法理基础*：宣示 **人在头脑中的思维活动自由具有更高位阶的价值** ，专利权不能凌驾于其上。
3. *实践应用（实质影响已弱化）*：申请人通常只需在权利要求中加入计算机等技术特征即可规避。在侵权判定与解释时，默认任何权利要求均不涵盖纯粹的人脑智力活动。

###### （二）基础理论与实际应用界分原则

1. *理论逻辑*：基础研究缺乏直接的商业应用性，无法通过市场实现专利的激励功能，故不适于专利保护。
2. *防止保护过宽（比例原则）*：禁止对抽象概念申请专利（即抽象思想学说），旨在防止发明人权利主张过宽（过度主张权利测试），为后续改进留出空间。其制度功能类似于著作权领域的“思想表达二分法”。

###### （三）技术领域限制原则

1. *核心内涵*：欧中两国坚持“技术性”要件，以功能性、非美学性为要件。
2. *制度功能*：用于划分工业产权与著作权（文学/艺术/科学领域）；在专利制度内部划分发明/实用新型与外观设计；区分实用技术与科学发现。

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##### 三、智能时代算法专利权保护的发展

> [!important] 核心重点/考点：算法专利保护的思维转向与理论突破
> 智能社会的到来，要求将研究重点从探讨 **“算法专利适格性”的【问题思维】** （能否保护）转向 **“算法专利权保护”的【法理思维】** （如何有效保护与限制）。

###### （一）破解算法创新与应用实现的绝对二元论（确立相对一元论）

1. *机械时代的旧教义*：预设基础算法到实际应用存在巨大距离，故将其归入基础理论不予保护。
2. *信息时代的新现实*：借助普遍存在的计算设备与数据，通用算法（如开源机器学习平台中的组件）到实际应用的距离极大缩短，本身即可作为信息产品对外提供（“新基建”的组件化特征）。因此，专利法应明确承认 **基础通用算法** 的专利适格性。

###### （二）破解算法专利保护过度的疑虑（激励核心技术创新）

1. *防范权利过宽的现有机制*：对于算法权利要求过于抽象/功能化的问题，可通过对“功能性特征”的解释限制予以完善。
2. *激励共性关键技术的必要性*：应用领域广的基础算法往往构成共性关键技术。国家急需解决“卡脖子”问题，不能因担忧应用领域广而拒绝对核心技术予以保护。
3. *系统约束机制*：专利法内的强制许可、标准必要专利的公平许可制度，以及《反垄断法》，足以预防和缓解过度保护问题。

###### （三）赋予专利保护的深远社会价值

1. *促进算法公开，便于公共监督*：基于专利“公开换保护”的基本理念，赋予算法专利权可促使算法创新提早公开，提升算法透明度，便于公众发现问题并协助监管机构开展算法审查。
2. *激励符合伦理的算法创新*：通过专利激励，鼓励市场主体开展关注安全性、可解释性、公平性及反歧视的研发活动，推动科技向善。
3. *制度竞争与大国战略*：在现行知产体系（著作权不保护思想、商业秘密无法保护已公开算法）下，赋予基础算法专利权是填补制度空白、引领新一轮科技革命、掌握国际规则制定主动权的必然选择。

### 第二十二章 信息传播领域的人工智能应用风险规制

> [!note] 补充说明/制度背景
> 人工智能（AI）技术的创新将信息传播过程中的* **收集、生产与分发环节** *融合为一体化的算法传播模式。AI 技术本身具备中立性，但人为的偏见设计会破坏该中立性，导致歧视偏见等法律风险。对其进行规制，旨在促使技术应用符合法理、伦理与情理，平衡技术红利与风险损害。

#### 第一节 深度合成技术应用的风险规制

##### 一、 深度合成技术概述

> [!abstract] 核心定义/概念
> **深度合成技术（Deep Synthesis Technology）** ：利用深度学习、虚拟现实等生成合成类算法制作文本、图像、音频、视频、虚拟场景等网络信息的技术。
> 其技术本质是使用* **生成式对抗网络（GAN）** *的机器学习模型，结合“机器深度学习”与“伪造”，借助神经网络进行大样本学习，将个人的声音、面部表情及身体动作拼接合成虚假内容（特征为：能够制造超逼真视听作品）。

###### 1. 典型应用模式与场景

1. *最常见应用模式为“换脸”（Deepfake）*，即将图片层面的人脸替换升级至视频中无缝嫁接。
2. *商业化应用场景广泛*，包括影视传媒（代写诗歌词曲、生成音乐/人声）、教育（虚拟仿真教学）、医疗（辅助诊断）、元宇宙（创建虚拟世界互动，如 Meta）等。

##### 二、 深度合成技术的潜在风险

> [!important] 核心重点/考点
> 深度合成技术“以假乱真”的特征，使得内容制作门槛大幅降低（仅需少量样本即可合成虚假信息），极易引发两大类核心风险： **社会公共治理风险** 与 **民事侵权风险** 。

###### 1. 社会公共治理风险

1. *危害国家安全和利益*：若被应用于外交场景或针对社会公众人物（如伪造国家领导人发言），极易激化国际冲突，诱发国家安全事件（如干预政治选举）。
2. *侵害社会公共利益与经济秩序*：在特殊节点捏造假新闻或事件，易引发网络谣言泛滥、引导网络舆论、导致社会信任危机；亦常被用于仿冒他人身份实施诈骗、勒索。

###### 2. 民事侵权风险（以“人脸/声音”伪造为例）

1. *侵害肖像权/声音权益*：“人脸”体现为自然人的外在形象再现。利用信息技术手段伪造他人肖像，破坏了肖像的* **同一性** *，构成侵权（《民法典》第 1019 条）。对自然人声音的保护参照适用肖像权规定（《民法典》第 1023 条）。
2. *侵害个人信息权益*：面部识别特征等生物识别信息具有* **唯一性** *，属于“敏感个人信息”。非法比对与使用极易引发人身、财产危害（《个人信息保护法》对此设专节保护）。
3. *侵害名誉权*：若伪造的视频/场景与特定主体关联，并导致该主体的品德、声望等社会评价降低，即构成侵害名誉权（通常与肖像权侵权产生* **请求权聚合** *）。
4. *侵害合法财产权益*：被常用于非法牟利与诈骗（如伪造 CEO 声音指令转账、伪造马斯克视频推销虚假加密代币诈骗）。

> [!warning] 易错/注意/例外/理论争议
> **生物识别数据与普通照片的界限（以欧盟 GDPR 为例）** ：
> 处理照片 **不当然** 等于处理敏感生物识别数据；*仅在通过特定技术方法对照片进行处理，使其能够识别或认证特定自然人时*，照片才被定性为生物识别数据。

##### 三、 深度合成技术的法律规制

> [!note] 补充说明/制度背景
> **域外立法回应** ：各国普遍在早期即对该技术保持警惕并设置特殊规则。
> - *美国*：侧重禁止用于煽动暴力、扰乱选举（如《恶意伪造禁令法案》），并要求强制添加数字水印（如《深度伪造责任法案》）。
> - *英国*：《在线安全法》首次将未经同意分享伪造亲密图像（如 Deepfake 色情）明确定性为犯罪。

###### 1. 理论规制路径探讨

1. *刑法规制路径（主流争议）*：
   1. *独立入罪说*：专门提供换脸服务者具有“一对多”特征，应以非法利用信息网络罪、帮信罪等独立论处，而非传统帮助犯。
   2. *结果/数量门槛说*：反对仅以传播数量入罪，主张需导致现实人身损害或严重破坏公共秩序，且达到法定数量才构成犯罪。
   3. *行为解释说*：主张将“发布深度伪造信息”直接解释为《刑法》第 287 条之一的“发布信息”行为。
   4. *层次化规制说*：主张“信息保护+应用限制+平台监管”模式，增设冒用身份罪名，并通过帮信罪等追究网络平台责任。
2. *非刑法规制路径（场景化规制）*：
   1. *公权力场景*：需严格遵循合法性依据与 **比例原则** 。
   2. *商业应用场景*：严格遵循 **知情同意原则** 与 **最小必要原则** ，不得将人脸识别作为唯一身份认证方式。

###### 2. 我国现行规制的具体措施（基于《深度合成管理规定》等）

1. *设立概括性禁止规定*：严禁利用深度合成服务从事危害国家安全、破坏社会稳定、侵害他人合法权益（名誉、肖像、隐私、知识产权等）等法律法规禁止的活动。
2. *明确多部门统筹监管职责*： **网信部门** 负责统筹协调与监管；电信主管部门、公安部门依据各自职责配合监管。
3. *压实服务提供者的主体责任*：
   1. 建立算法机理审核、信息内容管理、辟谣机制等制度。
   2. 采取技术/人工方式对输入数据与合成结果进行* **双向审核** *。
   3. 落实用户实名制（真实身份认证），并提示使用者落实个人信息保护义务。
4. *强化数据与技术管理规范*：
   1. 服务提供者与技术支持者需加强* **训练数据管理** *。
   2. 提供生物识别信息编辑功能的，须征得被编辑个人的* **单独同意** *。
   3. 涉及国家安全、公共利益的特殊场景（如历史遗迹）非生物识别信息编辑模型，需依法进行* **安全评估** *。
5. *建立信息内容标识技术管理制度（核心创新）*：
   1. **显著标识防混淆** ：对显著改变信息内容的，必须使用显著方式标识；对其他内容应提供显著标识功能。
   2. **隐式标识可追溯** ：必须添加不影响使用的底层标识，并依法保存日志，以便溯源阻断。
   3. **防篡改唯一性** ：严禁任何组织和个人采用技术手段删除、篡改或隐匿该标识。
6. *衔接算法推荐管理*：具有舆论属性或社会动员能力的深度合成服务，必须履行* **算法备案手续** *与* **安全评估** *。

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#### 第二节 互联网信息智能推荐的风险规制

##### 一、 互联网信息智能推荐概述

> [!abstract] 核心定义/概念
> **智能推荐（个性化推荐）** ：属于自动化决策的应用场景之一。指利用个人信息对个人的行为习惯、兴趣爱好或者经济、健康、信用状况等，通过计算机程序自动分析、评估并进行决策（推荐/决定）的活动。

###### 1. 智能推荐的两大运作步骤

1. *识别人群（用户画像）*：利用 Cookies 或移动端设备码等网络追踪技术收集信息，通过大数据分析为用户贴上实时标签。
2. *精准推荐（算法匹配）*：根据实时标签，通过特定算法判断需求并给予个性化信息推送（如定向广告、实时竞价）。

###### 2. 核心算法原理：协同过滤算法（Collaborative Filtering）

1. *基本思想*：“物以类聚，人以群分”，基于兴趣相似用户的评价来向目标用户推荐项目。
2. *主要分类*：
   1. * **基于物品的协同过滤（Item CF）** *：“物以类聚”，推荐与用户之前喜欢物品相似的物品（基于集体智慧，如同时购买两件物品的人数）。
   2. * **基于用户的协同过滤（User CF）** *：“人以群分”，向目标用户推荐与其有相似行为（如互为好友、点击行为类似）的其他用户喜欢的物品。
3. *算法优势*：适用于多媒体等复杂非结构化数据（易于提取用户评分、浏览记录）；善于发现用户未知的新兴趣点，能够拓宽推荐关注面。

##### 二、 互联网信息智能推荐的潜在风险

###### 1. 个人信息安全与隐私保护隐患

1. *追踪深度的演进*：从 PC 时代的 Cookie 追踪，演进到移动时代的* **智能手机身份识别符（如 IDFA）** *。
2. *跨平台拼接风险*：统一标识符可将用户在购物、社交等不同 App 的行为数据进行深度关联，塑造出极其私密的高质量“数字人格”，极易引发隐私泄露担忧。

###### 2. 智能推荐中的“价格歧视”（大数据杀熟）

1. *隐蔽性强*：利用算法对用户偏好、购买力进行精准刻画并实施差异化定价，隐蔽性极强。
2. *侵害用户知情权*：平台隐私协议多为冗长晦涩的格式条款，用户缺乏实质选择机会。
3. *过度收集信息*：平台利用信息不对等，过度剥夺信息主体的自主自决权。
4. *救济困难*：由于交易尚未发生或已完成且缺乏对比基准，用户很难通过传统民法或消保法获取证据并寻求救济。

###### 3. “信息茧房”与儿童特殊风险

1. *价值观念固化*：长期推送相似内容会导致用户处于自身喜好的“桎梏”内，难以接触多元化信息。
2. *未成年人身心健康受损*：未成年人心智未健全且触网低龄化，信息茧房极易阻碍其形成良好的价值观念与健全人格。

##### 三、 互联网信息智能推荐的法律规制

> [!important] 核心重点/考点
> 互联网信息智能推荐属于自动化决策，其规制体系主要围绕 **知情权实现、个人信息保护、消费者保护、儿童特殊保护、民事救济** 五个维度展开。

###### 1. 智能推荐场景下的知情权实现

1. *合法性基础*：互联网信息智能推荐的唯一合法性基础是 * **“取得个人的明确同意”** *（不适用法定义务、公共利益等其他豁免情形）。
2. *信息处理者的事前告知义务*：必须在处理前，以清晰易懂的方式告知自动化决策的* **基本原理、应用逻辑、设想后果及应用缺陷** *。
3. *算法推荐服务提供者的告知与备案义务*：
   1. 需以显著方式公示算法原理与运行机制。若对用户权益造成重大影响，须依法予以说明并担责。
   2. 具有舆论属性或社会动员能力的算法，必须在网信办系统履行* **算法备案义务** *（如填报自评估报告）。

###### 2. 智能推荐场景下的个人信息保护

1. *遵循最小化原则（非必要不收集）*：收集个人信息必须限于实现处理目的的最小范围，严禁应用程序违规过度收集。
2. *赋予用户“撤回同意权”*：用户有权自由选择信息用途并随时撤回同意。平台必须提供便捷撤回方式，打破以往“不同意即不可用”的霸王条款。
3. *赋予用户“拒绝自动化决策权”*：平台进行商业营销、信息推送时， **必须同时提供不针对其个人特征的选项** ，或提供 **便捷的关闭算法推荐服务选项** （用户选择关闭，平台必须立即停止推荐）。

###### 3. 智能推荐下的消费者保护（规制大数据杀熟）

1. *禁止不公平定价*：若平台在用户不知情下，利用个人信息开展价值判断，向价格不敏感用户提供高价，明显违反公平原则。
2. *行业具体监管*：各行业需结合特点落实规则（如旅游部规定严禁在线旅游经营者滥用大数据设置不公平交易条件）。
3. *内外协同监督*：推动算法内部合规审查，提高透明度，完善《消保法》《价格法》以拓宽救济渠道。

###### 4. 智能推荐场景下的儿童（未满 14 周岁）特殊保护

1. *严格的内容推送限制*：绝对禁止向未成年人推送诱导模仿不安全行为、违反公德、不良嗜好或诱导沉迷网络的信息。
2. *禁止使用自动化决策处理儿童信息*：
   1. 原则上不得对儿童进行数字画像或个性化推荐（如《深圳数据条例》明确禁止）。
   2. 除非获得* **儿童监护人的单独同意** *，且证明该处理有利于儿童利益最大化。
3. *禁止针对儿童定向营销*：严禁未经单独同意出于商业营销目的向第三方披露儿童数据。


   > [!note] 补充说明/制度背景
   > 欧美等国对儿童数据保护极为严格。如美国《儿童在线安全法案》要求平台设置“默认最强安全设置”；欧盟 GDPR 序言明确禁止对儿童进行数字画像；德国立法严禁出于商业目的使用未成年人数据。

###### 5. 智能推荐场景下的救济途径

1. *完备的民事/行政救济*：《个人信息保护法》确立了民事赔偿、公益诉讼等途径，并大幅提高行政处罚上限（可达上一年度营业额 5%或 5000 万元）。
2. *过错推定的归责原则*：为降低用户维权门槛，明确平台作为信息处理者适用* **过错推定责任** *。平台需举证其收集处理过程无过错，否则推定其承担责任。
3. *损害赔偿数额的灵活确定*：当用户的实际损失与平台因此获得的利益难以确定时，法院可* **根据实际情况（如平台获利情况）酌定赔偿数额** *，保障侵害知情同意权等非直接经济损失也能获得有效救济。

### 第二十三章 劳动场景下人工智能应用的法律规制

#### 第一节 人工智能在劳动场所应用的概述

> [!note] 补充说明/制度背景
> 依据马克思劳动理论，传统的“手工劳动”与“机器劳动”依靠人类的大脑与实体工具完成对事物的观念改造。而人工智能（AI）在劳动场所的普遍应用，以自然力代替人的脑力，实现了对事物改造过程的自动化，“数字劳动”成为最鲜明的时代特征。

##### 一、 人工智能在劳动场所应用的类型

###### 1. 劳动方式的转型（核心演变）

1. *数字劳动方式*：人类仍是劳动主体，但借助算法、深度学习等处理数据，产生虚拟数字产品（如短视频、自媒体）。劳动资料与对象发生变化。
2. *人工智能劳动方式*：由 AI 主导数据收集、加工、生产全过程，劳动者完全被取代，生产过程完全虚拟化。

###### 2. 控制管理机制的迭代（算法管理的体现）

1. *实现供需双方的匹配*：零工经济高度依赖算法，通过推荐、评价机制等规则设定，支撑劳务提供者“接单”等自主劳动形态。
2. *实现服务全流程的控制*：平台通过算法评分与信息收集管控工作方式与环境。例如，* **意大利户户送（Deliveroo）算法案** *中，平台通过“弗兰克（Frank）算法”依据骑手可靠性与参与度评分，决定其派单优先级。
3. *实现更为精细化、严密的管理控制*：例如，亚马逊使用自动化系统监控员工的“休工时间（time off task）”，超时系统会自动生成警告甚至解雇员工。
4. *渗透到传统劳动领域的全环节*：AI 被应用于招聘、绩效考核乃至人事决策。例如，美国公立学校采用 * **“增值模型（Value-added Modeling）”** * 决定教师涨薪或解聘；密歇根州采用 MiDAS 系统自动判定失业救济金申请是否存在欺诈（引发集体诉讼）。

##### 二、 人工智能在劳动场所应用的特征

> [!important] 核心重点/考点
> 人工智能在劳动场所应用呈现出四大核心特征： **去边界化、去实体化、去集体化、去技能化** 。

###### 1. 去边界化

1. *工作时空灵活*：远程办公与平台用工打破了固定工作时间与场所的限制，降低了弱势群体就业障碍。
2. *公私界限模糊*：AI 介入劳动空间，消除了劳动者工作与生活两种状态的物理阻隔。

###### 2. 去实体化

1. *生产关系虚拟化*：AI 重构出虚拟经济关系，企业、市场、劳动关系主体及客体均呈现虚拟化状态。
2. *虚实结合*：劳动者通过线上虚拟端控制线下实体设备，缩短了生产环节劳动时间。

###### 3. 去集体化

1. *社会交往消蚀*：平台中介瓦解了面对面的雇用协作，劳动者被分散在孤立的劳动场景下，缺乏工作场所的社交互动。
2. *社会关系脆弱*：以外卖骑手为例，同事间难以维持长期稳定的社会支持网络。

###### 4. 去技能化

1. *创造力被侵蚀*：AI 工具强化了创意劳动者对平台的依赖性。
2. *沦为操作工*：例如视频剪辑一键操作化，使原本追求“创造性”的劳动者演变为讲求“熟练性”的数字流水线工人。

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#### 第二节 人工智能在劳动场所应用的风险

##### 一、 对传统劳动关系的冲击

> [!abstract] 核心定义/概念
> **传统的劳动关系认定标准** ：
> 1. **“从属性”标准（大陆法系/我国通说）** ：包括* **人格从属性** *（工作时间、场所、内容受用人单位指挥，需融入单位）与* **经济从属性** *（靠提供劳务求生存，劳动是用人单位业务不可分割的部分）。
> 2. **“控制权”标准（英美法系）** ：以美国“博雷洛标准（Borello Test）”为代表。综合考量 10 项要素判断雇主是否对雇员的工作细节享有 **控制权** ，从而区分雇员与独立承包人。

###### 1. 新就业形态的产生与保护困境

1. *三角结构演变*：零工经济催生了专车司机、网络主播等新就业形态。平台介入雇主与劳动者之间，使传统的“企业+雇员”二元结构演变为非典型的* **三角结构** *。
2. *法律规避风险*：新就业形态人员（如外卖骑手）准入退出门槛低、时间自由，常与平台签订《服务合作协议》以规避劳动法强制性规定，导致其难以被纳入现行劳动法规（如工伤保险）保障范围。

> [!warning] 易错/注意/例外/理论争议
> **劳动关系认定的司法实践争议** ：我国法院对平台用工是否构成劳动关系裁判尺度不一。
> 1. *认定存在劳动（雇佣）关系*：如代驾软件交通事故案认定雇佣关系；“闪送”案认定具有从属性，构成劳动关系（以需工伤保障为由）。
> 2. *认定不存在劳动关系*：大量外卖骑手、快递员案件中，法院以从业者具有灵活性、自主性，缺乏强制工作时间要求为由，否认“从属性”与劳动关系。

##### 二、 劳动者的个人信息安全风险

###### 1. 个人信息安全风险持续时间长

1. *贯穿劳动全周期*：从求职简历收集、工作过程监控至离职，风险全程存在。例如滴滴出行从五个维度实时监测车主驾驶行为。

###### 2. 处理个人信息的信息类型广泛

1. *公私界限模糊*：算法管理脱离传统规制。如德国 Humanyze 公司通过传感设备全面获取员工蓝牙、红外、麦克风等数据并交叉分析，预测病假与休产假概率。

###### 3. 存在侵害信息主体隐私的风险

1. *生活轨迹被记录*：如 H&M 德国公司因非法收集存储员工私人生活细节（假期、病假、谈话及疾病诊断），被处以 3526 万欧元巨额罚款。

##### 三、 算法歧视加剧了传统的劳动歧视

> [!warning] 易错/注意/例外/理论争议
> 算法的中立性与客观性掩盖了人类主观设计的偏见。算法歧视以 **隐蔽化、系统化、规模化** 的方式，加剧了传统的劳动歧视。

###### 1. 扩大职场偏见的负面效应（直接歧视）

1. *主观意志的编码*：企业在算法编制时带有主观用工需求，可能直接将特定群体（女性、年龄、种族）排除在外。
2. *数据融合推断*：即使未明示收集，算法也可通过其他信息“推定”出女性生育、婚姻状况等敏感特征并实施排斥。

###### 2. 算法歧视更加隐蔽化（间接歧视）

1. *表面中立导致实质不公*：表面中立的规则将特定人群置于劣势地位。
2. *典型案例（意大利 Deliveroo 算法歧视案）*：平台算法依据“高峰期配送次数”评分。骑手若因生病、照顾儿童或罢工等正当理由取消预定，均会被降分并减少后续工作机会。法院认定该算法未给正当理由预留余地，构成 **间接歧视** 。

##### 四、 人工智能是否具有劳动者身份（理论争议）

> [!warning] 易错/注意/例外/理论争议
> **AI 主体地位争议** ：
> 1. *肯定说*：主张赋予 AI 有限的法律人格或拟制权利（如欧盟曾探讨机器人法律地位，美国 NHTSA 曾视自动驾驶系统为司机）。
> 2. *否定说（主流观点）*：机器人缺乏智性、心性、人性及责任承担能力，不足以具备法律人格。

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#### 第三节 人工智能应用于劳动场景的法律规制重点

##### 一、 劳动者权益保护

###### 1. 劳动者权益保护的规制路径：优化认定标准（以美国为例）

1. *传统博雷洛标准（Borello Test）*：侧重雇主的控制程度。
2. *经济现实标准（Economic Realities Test）*：纳入经济因素与风险考量，判断工人是否有权享受最低工资保护。
3. *改良版控制标准（伯威克诉优步案）*：只要平台对运营活动（如 APP 派单、定价权、评分制度）构成* **必要控制（最低限度控制）** *，即使司机自带车辆，亦被认定为雇员。
4. *最新 ABC 检验标准（加州第 5 号法案确立）*：雇方必须 **同时满足** 三项条件才能将劳动者归为独立承包人，否则推定为雇员。
   1. *A：不受雇佣方指挥和控制。*
   2. *B：工作不是雇佣方的主营业务。*
   3. *C：通常以独立的形态参与交易或经营。*

###### 2. 创新劳动法的调整方式（我国的保护思路）

> [!important] 核心重点/考点
> 我国《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》采用 **三分法** 创新保障制度：
> 1. 符合劳动关系情形的：依法订立劳动合同。
> 2. 个人依托平台自主经营的：按民事法律调整。
> 3. * **不完全符合确立劳动关系情形但受劳动管理的** *：订立书面协议，赋予部分核心劳动权益（如最低工资、职业伤害保障）。

###### 3. 明确新就业形态人员的具体权益

1. *平等就业的权利*：反就业歧视。
2. *劳动安全卫生的权利*：保护健康权与生命权。
3. *工时和工资的权利*：保障基本生活与健康。
4. *职业伤害保障等社会保险权益*：应对突出的职业风险。
5. *与平台算法相关的权利*：算法本质是雇主意志的隐藏，必须赋予劳动者针对算法的权利。

##### 二、 限制人工智能对劳动者个人信息的处理

> [!important] 核心重点/考点
> 人力资源管理中的个人信息处理必须遵循四大原则： **合法性基础、知情同意原则、最小必要原则、公开透明原则** 。

###### 1. 处理劳动者个人信息的合法性基础

1. *法定授权*：《劳动合同法》与《个人信息保护法》允许用人单位收集* **“实施人力资源管理所必需”** *及* **“履行劳动合同所必需”** *的个人信息，无需同意。
2. *管理权边界*：在工作场所安装监控需具有保护人身财产安全的合理目的，时间和空间范围不得超出合法管理权边界（民事权利不因劳动关系存在而消灭）。

###### 2. 以知情同意原则明确信息处理依据

1. *超出法定必要范围*：若收集的信息超出人力资源管理必需范围，必须取得信息主体的* **自愿、明确同意** *（或依法取得单独同意/书面同意）。

###### 3. 以最小必要原则限制信息收集范围

1. *相关性*：信息处理必须与人力资源管理目的直接相关。
2. *最小化*：采取对个人权益影响最小的方式（最少数量、最短存储、最小共享）。
3. *合比例性*：信息收集的安全风险与获取的利益之间必须符合比例。

###### 4. 以公开透明原则限制信息处理方式

1. *打破算法黑箱*：必须公开信息处理规则，明示目的、方式和范围。
2. *保障知情与监督*：在强制管理场景下，必须使用通俗易懂的词语向劳动者解释内在逻辑及潜在风险。

##### 三、 算法等人工智能技术的法律规制

###### 1. 各国立法对算法规制的回应

1. *中国*：七部门针对外卖平台印发意见， **严禁将“最严算法”作为考核要求** ，提出“算法取中”，放宽配送时限；《算法推荐管理规定》要求保障劳动者报酬、休息权。
2. *美国*：伊利诺伊州出台《人工智能视频面试法》，规制招聘算法，确立了雇主的* **通知、解释与事前同意义务** *。
3. *欧盟*：《人工智能法案》将用于就业、工人管理的人工智能系统列为* **高风险（High-risk）** *，强制要求提供简明清晰的使用说明（透明度要求），并 **引入人工监督机制** 。

###### 2. 赋予工人算法相关的权益保护（核心救济体系）

1. *算法规则的知情权*：平台应以通俗易懂的方式事前披露派单、报酬、奖惩等算法规则及结果。
2. *算法规则制定的参与权*：算法本质上是单位规章制度，工人应以适当方式参与制定（集体权利的体现）。
3. *个人信息权益与自动决策相关权利*：要求平台履行算法透明原则，确保数据安全，减少信息不对称带来的歧视。
4. *内部申诉和获得救济的权利*：畅通救济渠道，平台必须建立内部争议解决机制，避免不公平的自动惩戒。

### 第二十四章 无人驾驶机动车责任制度

#### 第一节 无人驾驶机动车原理概述

> [!note] 补充说明/制度背景
> **自动驾驶技术的发展历程** ：
> 1. *基础研究阶段*：标志为 1986 年卡内基梅隆大学推出第一辆现代意义的自动驾驶汽车。
> 2. *挑战项目阶段*：以 2004-2007 年美国国防高级研究计划局（DARPA）挑战赛为契机，感知系统与算法获长足进展。
> 3. *商业开发阶段*：始于 2009 年谷歌自动驾驶汽车项目，技术正式迈入商业领域。

##### 一、 无人驾驶机动车的概念和特征

> [!abstract] 核心定义/概念
> **智能网联汽车（ICV/自动驾驶汽车）** ：是指搭载先进的车载传感器、控制器、执行器等装置，融合现代通信与网络技术，实现车与 X（车、路、人、云等）进行智能信息交换、共享，具备* **复杂环境感知、智能决策、协同控制** *等功能，能够安全、高效、舒适、节能行驶，并最终实现替代人为操作的新一代汽车。
> *在 SAE（国际自动机工程师学会）分级标准中，通常指 L 3 至 L 5 级别的自动化驾驶汽车。*

###### 1. 自动驾驶技术的核心特征

1. **技术融合性** ：自动驾驶是一系列融合的技术框架，核心包括四大类技术：
   1. *环境感知技术*：机器视觉、雷达检测、多源信息融合等。
   2. *智能决策技术*：危险事态建模、算法决策、路径导航与规划等。
   3. *控制执行技术*：纵向/横向运动控制、底盘一体化控制等。
   4. *V 2 X 通信技术*：车辆专用通信、移动自组织网络技术，补充传感信息缺漏。
2. **四大概念特征（埃里克·希尔根多夫教授观点）** ：
   1. *自动化（Automatisierung）*：对人为掌控的进一步脱离。
   2. *网络化（Vernetzung）*：整体网络中畅通的信息交流。
   3. *关怀性（Fuersorglichkeit）*：技术系统了解用户优先选择并主动反应。
   4. *普适性（Ubiquitat）*：技术几乎到处可供使用。
3. **风险融合性** ：兼具传统工业时代的* **机械性物理性风险** *与信息时代的* **网络/算法风险** *，导致参与主体多元化、因果链条延长与责任界限模糊。

#### 第二节 无人驾驶机动车的准入及监管制度

##### 一、 自动驾驶法律准入路线：从道路测试到商业应用

###### 1. 法律准入的发展阶段

1. **道路测试阶段** ：在实际路况中完善自动驾驶系统标定（研发前置环节）。
2. **示范应用阶段** ：与社会活动结合（如载人/载货示范），提升公众信赖感，为商业化奠定基础。
3. **商业应用阶段** ：面向公众的大规模产业落地。

###### 2. 国内外立法进程对比

1. **美国** ：规制最早，多数州已针对 L 3-L 4 立法，从测试立法逐步过渡到发布《自动驾驶政策》指引商业应用。
2. **德国** ：2017 年《道路交通法》第八修正案成为* **世界首个对高度或完全自动驾驶技术进行法律准入的国家** *。2021 年出台《自主驾驶法》引入 L 4 级别商业应用。
3. **中国** ：
   1. *国家层面*：2018 年与 2021 年先后出台道路测试与示范应用管理规范，公安部公布《道路交通安全法（修订建议稿）》。
   2. *地方层面*：2021 年《深圳经济特区智能网联汽车管理条例（征求意见稿）》成为* **国内第一部规制自动驾驶商业应用的地方性专门立法** *。

##### 二、 自动驾驶准入法的制定

###### 1. 概念的技术功能性界定（应用准入）

1. **现行法的滞后** ：《道路交通安全法》中的“机动车”概念仍停留在机械驾驶时代。目前产业界多采用技术描述性概念，缺乏法律上的明确性与可操作性。
2. **德国的经验借鉴** ：德国法律从* **技术功能角度** *（如控制功能、遵守交规、人车切换提示、识别系统极限）界定自动驾驶汽车。我国应借鉴此模式，将最低技术功能条件作为法律概念界定的依据，以明确厂商的注意义务，实现事前准入与事后追责的衔接。

###### 2. 自动驾驶车辆产品准入

1. **准入标准的动态性与过程性** ：有别于传统汽车的静态准入，智能网联汽车需满足* **功能安全、预期功能安全、网络安全** *等过程保障要求。
2. **持续监管义务** ：生产商（包含系统提供商）必须持续参与汽车的使用环节，履行网络安全管理与软件/算法在线升级义务。

###### 3. 自动驾驶技术级别准入

1. **我国立法的保守性** ：《道路交通安全法（修订建议稿）》主要针对 L 3（有条件自动驾驶），对 L 4/L 5 未作细化。
2. **国际标准的演进** ：SAE 标准已引入* **远程协助与远程驾驶** *概念。我国未来立法应预留空间，对 L 4、L 5 级别进行概括性准入，对标最先进水平。

##### 三、 交通行为法规范调整：以人机协作为中心

> [!important] 核心重点/考点
> 自动驾驶改变了以人类驾驶员为中心的传统交通法体系。行为法规范必须同时规制人类驾驶员与 **自动驾驶车辆生产商/系统供应商** 。

###### 1. 自动驾驶模式“驾驶人”的定义与定位

###### 1. 方案一：人类驾驶员作为驾驶人（德国与我国目前倾向）

   1. *内涵*：将自动驾驶视为辅助工具，人类只要能随时接管，就具有事实上的支配力。
   2. *法律效果*：保留人类的驾驶人主体地位，维持现行权利义务格局， **实质上否定了自动驾驶系统的法律主体地位（拒绝“电子人格”）** 。

###### 2. 方案二：自动驾驶供应商作为驾驶人（美国部分学者/法案倡议）

   1. *内涵*：对“驾驶”作目的理性解释，认为算法操纵即为驾驶。
   2. *法律效果*：将系统开发商/车辆制造商定义为驾驶人，由其承担交通法上的注意义务与责任。

###### 2. 驾驶行为规范调整：警觉义务、接管义务、最小风险管理义务

1. **L 3 级别的人机权责（争议区域）** ：
   1. *现行规定*：要求驾驶员保持警觉并随时接管（如德国交通法、我国路测规范）。
   2. *理论批判*：要求全程警觉削弱了 L 3 的技术优势。合理的注意义务应是：系统负责环境监控， **驾驶员仅需在收到通知后履行接管义务** ；若系统未及时通知，由生产商担责。
2. **L 4 级别的人机权责** ：
   1. *核心特征*：系统负责全部动态驾驶任务，人类接管并非交通安全所必须。
   2. *行为规范*：应取消 L 4 级别人类驾驶员的接管义务。若人类未接管，车辆必须能够主动进入最小风险状态（如减速停车）。
   3. *责任归属*：L 4 级别下，未及时接管引发事故应归责于系统未履行* **最小风险管理义务** *，由生产商/供应商担责，而非驾驶员。

###### 3. 立法方案的选择

1. **方案一** ：区分 L 3 与 L 4 分别规定权责（界限模糊，易过时）。
2. **方案二** ：直接跳过或淡化 L 3，直接规制 L 4 技术级别（立法前瞻性强）。
3. **方案三** ：将供应商界定为驾驶人，人类无需保持警觉，未及时接管无需担责，倒逼技术向 L 4/L 5 升级（施加于生产商的责任最重）。

#### 第三节 无人驾驶机动车的法律责任制度

##### 一、 自动驾驶技术的风险场景及法律困境

> [!warning] 易错/注意/例外/理论争议
> **自动驾驶系统是否具有法律主体地位？**
> 1. **民事主体地位探讨** ：欧盟曾考虑赋予其“电子人格”，但主流观点认为，AI 的“自主性”仅停留在技术层面（算法模拟），缺乏规范意义上的自主性（意志自由与控制力），其本质仍是人类的工具与法律客体。
> 2. **刑事主体地位探讨** ：系统缺乏意志自由，不具备规范责任论中的“他行为可能性”（不能区分合法与非法）。偶发的系统错误属于算法在开放环境中的偶然性结果，不应认定系统本身具有罪责。

###### 1. 人机共驾与掌控悖论（Kontrolledilemma）

1. **控制权的移转** ：随 SAE 级别升高，控制权由人向机器转移。真正的驾驶权分配问题从 L 3 级别开始产生。
2. **技术与人性的冲突** ：L 3 要求人类在危急时刻迅速接管，但违反了心理学反应时间规律，且易导致自动化偏见（automation bias）和责任分散。
3. **掌控悖论的核心** ：技术上机器脱离掌控是可能的，但法律基于风险厌恶，依然不放松对人类监控与接管的要求，这与交通法上的“信赖原则”相悖。

###### 2. 两难困境与编程迷局（电车难题/死亡算法）

1. **与人类驾驶的区别** ：人类由于反应时间短，通常被视为意外事件或适用“紧急避险”免责。自动驾驶通过预先编程进行价值次序选择，面临不可回避的伦理与法律审查。
2. **三种编程迷局的困境** ：
   1. *功利主义程序（人数最少化）*：违反宪法的人格尊严至上与生命权绝对保护原则，无法适用紧急避险（生命不能量化比较）。
   2. *自我牺牲程序（优先牺牲车内人）*：非车内人创设风险，且会摧毁自动驾驶的商业市场。
   3. *掷骰子程序（随机选择）*：违背人类理性，无法免除刑法上的不作为责任。
3. **德国伦理委员会的解决准则** ：
   1. *不真正的两难困境（涉财物）*：适用损害最小化原则， **人身绝对优先于财物** ，财物价值优先于低价值。
   2. *真正的两难困境（生命对生命）*：绝对禁止基于个人特征（年龄、性别等）进行量化选择。一般性设定保护多数人的程序可被接受，但* **绝对禁止牺牲未参与创设风险的第三方** *。

##### 二、 法律责任制度思考

> [!important] 核心重点/考点
> 为了化解人机共驾的矛盾与编程迷局，现代人工智能法学提出了两大核心理论工具： **责任重心转移** 与 **可允许的风险理论** 。

###### 1. 自动驾驶事故责任重心的转移

1. **核心主体：自动驾驶系统掌控者** 。即对系统数据及数据处理具有控制能力的人（如开发者与运营维护者）。
2. **制度优势** ：
   1. *绕开电子人格争议*：将系统作为一个功能整体对外承担责任，由掌控者代表该整体。
   2. *减轻受害者举证责任*：受害者直接向掌控者追责，掌控者内部再根据模块过错追偿。
   3. *缓和人机共驾矛盾*：人类驾驶员仅在传统过错责任框架下承担有限责任；在责任不清时， **推定自动驾驶系统违反注意义务** ，由运营者担责。

###### 2. 衡平风险与创新的理论工具：可允许的风险理论

1. **理论逻辑** ：AI（深度学习算法）具有非线性的偶然性与不透明性，编程人员无法预见所有算法结论。法律不能绝对排除风险，只能将风险限制在“可允许”的范围内。
2. **免责条件** ：只要算法程序系统符合一般的技术安全要求，对于技术上无法避免的剩余风险（罕见的偶然性损害），不应要求开发人员承担过错责任或产品责任。
3. **技术标准的规范作用** ：行业技术标准（如 SAE、FMVSS）在此作为事前规制工具，划定了“可允许风险”的技术边界，体现了“代码即法律/算法即法律”的现代规制理念。

### 第二十五章 医疗人工智能法律制度

#### 第一节 医疗人工智能概述

##### 一、 医疗人工智能的概念与分类

> [!abstract] 核心定义/概念
> **医疗人工智能** ：指人工智能在医疗领域的具体应用。它是一个动态发展的概念，主要涵盖医学图像识别、辅助诊断、健康管理、疾病预测等领域。
> 其核心价值在于：极大提高手术精度与灵活性（扩大医生的术野）、有效缓解医疗人才短缺、显著提高医疗服务质量与效率，并在疾病预防层面具有独特价值。

###### 1. 医疗人工智能的分类机制（以风险程度为标准）

根据《人工智能医用软件产品分类界定指导原则》（2021 年）与《医疗器械监督管理条例》（2020 年修订），医疗人工智能产品从处理对象、核心功能、预期用途考量，分为 **医疗器械** 和 **非医疗器械** 。核心区分标准在于：*处理对象是否为医疗器械数据、预期用途是否为医疗用途*。

针对 **人工智能医疗器械** ，我国实行基于风险程度的三类分类管理模式：
1. **第一类（常规管理）** ：*高成熟度算法 + 非辅助或辅助决策*，属于风险程度低，实行常规管理即可保证安全、有效。
2. **第二类（严格管理）** ：*中成熟度算法 + 非辅助决策*，属于具有中度风险，需严格控制管理。
3. **第三类（特别严格管理）** ：*中低成熟度算法 + 辅助决策*，属于具有较高风险，需采取特别措施严格控制管理。

> [!note] 补充说明/制度背景
> **域外分类监管比较** ：
> 1. *美国*：按风险分为Ⅰ类（如绷带）、Ⅱ类（如轮椅）、Ⅲ类（如心脏瓣膜，风险最高）。
> 2. *欧盟*：分为Ⅰ类、Ⅱa 类、Ⅱb 类、Ⅲ类，与非侵袭性、侵袭性、有源器械的分类存在交叉重叠。

##### 二、 医疗人工智能的风险特点

> [!important] 核心重点/考点
> 医疗人工智能脱胎于人工智能，其最核心的风险特点体现在三个方面： **自主性、不透明性、算法的偏差性** 。

###### 1. 自主性

1. *技术演进*：从机器学习（分析数据以预测）走向深度学习（解释数据获知规律），医疗人工智能能够超越初始范围进行自主自动化处理。
2. *风险挑战*：由半自动化（需医务人员参与）向全自动化（如 STAR 机器人无指导独立完成软组织手术）演进，人类自主性与参与度递减，机器主体性凸显。

###### 2. 不透明性

1. *数据黑箱*：终端使用者（患者）无法知晓数据的来源、选择及其全面性。
2. *程序黑箱*：上市前临床试验数据依法严格保密；算法本身的复杂性与迅速的数字迭代，导致使用者难以认知其运行逻辑，极大增加了责任认定与分配的难度。

###### 3. 算法的偏差性

1. *数据偏见*：数据库的建立受限于数据数量、人群代表性（老人、儿童、性别、人种等）、数据质量及试验脱落率。
2. *结果不公*：例如皮肤癌检测 AI 因深色皮肤样本占比极低，导致对该人群的检测准确率大幅下降，产生实质性的算法歧视。

##### 三、 医疗人工智能的应用领域

医疗人工智能在世界范围内已呈现“面广点深”的趋势，主要集中在以下六大领域：
1. **疾病预测或筛查** ：借助大数据实现个体或公共卫生事件的提前预警（如通过视网膜图像预测心肌梗死）。
2. **辅助诊断** ：通过采集信息生成图表或文字建议（如 Watson 机器人提供肿瘤治疗方案），从大数据中发现规律辅助医生决策。
3. **医学图像识别** ：克服人工读片耗时长、成本高、定量分析难的局限（如天医智 BioMind），大幅提高诊疗效率和准确率。
4. **临床手术** ：通过 3 D 成像、机械臂系统实现病灶识别与远程操作（如达芬奇 Da Vinci 手术机器人），显著提升手术精度。
5. **健康管理** ：通过可穿戴设备动态监测体征、环境数据，结合病史、基因编码，提供个性化健康预警与预防建议。
6. **药物研发** ：一次性测试海量化合物，预测药物作用与副作用，大幅降低研发成本并缩短研发周期（如腾讯 iDrug）。

##### 四、 医疗人工智能的主要政策与立法

###### 1. 主要政策导向

1. **国际/域外政策** ：
   1. *WHO*：发布《医疗卫生中人工智能的伦理治理》指南，确立保护人类自主性、促福祉、透明度、问责、包容公平、可持续六项原则。
   2. *美国*：侧重技术安全、伦理法律、人才培养及维护国家安全与 AI 生态系统霸权。
   3. *欧盟*：“地平线”计划重金投入，关注统一数据平台、个性化医疗，对高风险医疗设备提出严监管。
   4. *日本*：确立“以人为中心”原则，大力推进医疗 AI 医院建设，应对老龄化社会。
2. **中国政策体系** ：
   1. *中央层面*：从《“互联网+”人工智能三年行动实施方案》到《新一代人工智能伦理规范》及《关于加强科技伦理治理的意见》，全面支持医疗 AI 研发，并强调将科技伦理上升为法律法规，实现全生命周期治理。
   2. *地方层面*：北京（构建互联网诊疗服务监管平台与智慧医院）、上海（推进“便捷就医服务”数字化转型）。

###### 2. 主要立法进程

1. **域外立法** ：
   1. *美国*：出台《算法问责法案》《算法公平法案》，强调自动决策影响评估与算法审计体制；强化健康数据与国家安全保护。
   2. *欧盟*：《人工智能法案》提供“硬法”支持，按风险等级（不可接受、高、有限、最小）实行分级监管。
   3. *日本*：厚生劳动省明确将 AI 界定为“辅助设备”， **最终诊断与治疗责任仍由医生承担** 。
2. **中国立法体系** ：
   1. *法律层面*：通过《网络安全法》《基本医疗卫生与健康促进法》《个人信息保护法》《数据安全法》及《民法典》（侵权与合同规则）奠定基础。
   2. *部门规章层面*：出台《医疗器械分类规则》《人工智能医疗器械注册审查指导原则》《互联网诊疗监管细则》等，构建从主体、行为到监管的全周期框架。
   3. *地方立法层面*：浙江、深圳、上海先后出台人工智能产业促进条例，深圳为我国首部 AI 产业地方立法，明确鼓励医疗机构使用 AI 辅助产品。

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#### 第二节 医疗人工智能致害的责任认定

##### 一、 医疗人工智能的法律地位与产品“缺陷”认定

> [!warning] 易错/注意/例外/理论争议
> **医疗人工智能是否具有独立法律主体地位？**
> 1. *域外争议*：欧盟（探索“电子人”人格）；沙特（赋予公民身份）；俄罗斯（赋予代理人资格）；美、英、日（保守对待，视为客体/电子代理，无独立主体资格）。
> 2. *中国通说*： **医疗人工智能不具有独立的民事主体地位。** 其缺乏人体的生理学要素，本质上属于“经过加工、制作并用于销售”的 **客体（产品）** 。其在临床中仅处于辅助性地位，最终决定权仍在医务人员，不具备独立承担责任的条件。

###### 1. 医疗人工智能产品“缺陷”认定标准

1. **域外标准** ：欧盟采 * **“消费者合理期待”** * 模式；美国采 * **“不合理的危险”** * 模式（细分为制造缺陷、设计缺陷、警示缺陷）。
2. **中国标准与困境** ：
   1. *法定标准*：依据《民法典》与《产品质量法》，主要指“存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险”或“不符合国家/行业标准”。
   2. *适用困境*： **“法定标准说”** 存在局限（满足国标不代表无缺陷，且部分 AI 产品尚无标准）； **“不合理危险说”** 过于抽象。对于黑箱化的医疗 AI，患者举证极其困难，未来需结合两个维度进行综合认定。

##### 二、 医疗人工智能致害的责任主体

医疗人工智能致害根据损害成因，分为 **医疗损害责任** （AI 无缺陷，医方有过错）与 **产品责任** （AI 本身存在缺陷）。

###### 1. 医疗损害责任主体（《民法典》第 1218 条、第 1221 条）

医疗 AI 作为辅助工具，其本身无缺陷时，责任本质在于医疗机构或医务人员未尽到“与当时医疗水平相应的诊疗义务”。
1. **医疗机构存在过错** ：如违反管理制度使用 AI 导致损害，*医疗机构*为独立责任主体。
2. **医务人员存在过错** ：医务人员系执行职务行为，*医疗机构*承担替代责任（承担后对内可依劳动法惩戒）。
3. **患者存在过错** ：因特殊体质或自身过错所致，由患者自担风险；若医方（如未尽培训/告知义务）与患者存在混合过错，则医疗机构与患者按比例分担责任。

###### 2. 产品责任主体（《民法典》第 1223 条、第 1202-1204 条）

1. **当 AI 注册为医疗器械时** ：适用《民法典》第 1223 条，患者可向*药品上市许可持有人、生产者*请求赔偿，也可向*医疗机构*请求赔偿。
2. **当 AI 未注册为医疗器械（一般产品）时** ：患者可向*生产者*或*销售者*请求赔偿。
3. **核心责任主体解析** ：
   1. *医疗机构的特殊定位*：因我国公立医疗机构具公益性且实行药品零差价，立法以“医疗机构”替代一般商事“销售者”地位，更符国情。
   2. *运输者与仓储者*：属于对内追偿的主体。
   3. **【补充】开发者与数据提供者的主体凸显** ：现有法律对 AI 特有的开发者与数据提供者规制不周全。借鉴美国《侵权法重述》，我国未来立法应适度凸显*开发者*（算法设计）与*数据提供者*（底层数据质量）的独立法律主体地位。

##### 三、 医疗人工智能致害的归责原则

> [!important] 核心重点/考点
> 医疗人工智能产品致害，在 **对外责任** 上适用 **无过错责任** ，在 **对内责任（最终责任分配）** 上严格区分适用 **过错责任** 或 **无过错责任** 。

###### 1. 对外责任的归责原则：无过错责任

1. 产品的*生产者*和*销售者（含医疗机构）*对外向患者承担无过错责任。
2. 允许患者直接向关系最近的医疗机构（基于医疗服务合同）索赔无过错责任，可有效避免中外生产者推诿，最大程度保障患者生命健康权。

###### 2. 对内责任（追偿机制）的归责原则：过错责任主导

1. **销售者/医疗机构** ：承担*过错责任*（如未履行警示义务致缺陷则担责；若无错且赔偿后，可向生产者追偿）。
2. **运输者/仓储者** ：承担*过错责任*。
3. **开发者（算法设计）** ：承担*过错责任*。虽有观点主张其为风险控制者应负无过错责任，但为平衡科技发展与权益保护，避免扼杀创新，适用过错责任更为妥适。
4. **数据提供者** ：承担*过错责任*。需对数据的真实性、去标签化、标准化及无偏见性负责。（若数据提供者与生产者系同一主体，则直接适用无过错责任）。

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#### 第三节 我国医疗人工智能监管与制度完善

##### 一、 建立健全标准体系并强化政府监管

###### 1. 建立健全医疗人工智能产品标准体系

依据《国家新一代人工智能标准体系建设指南》，明确标准化顶层设计，重点研制数据、算法、系统、服务等急需标准，赋予产品统一性与核心竞争力。

###### 2. 实现分级分类的精细化、全周期管理

针对深度学习技术的“黑盒特性”与可解释性差等问题，应遵循 **数字医疗** 的监管框架，采用 **基于风险的全生命周期管理方法** 。在分级分类界定、技术审评、体系核查等环节进行重点监管，并因地制宜转化国际监管经验。

##### 二、 完善相关主体的义务体系（适度客观化路径）

> [!warning] 易错/注意/例外/理论争议
> 面对医疗人工智能致害中“主观过错难证”与“多因一果因果关系难辨”的困境，应将受害人权益保护置于首位，对主观状态与因果关系进行 **适度客观化** 认定。

###### 1. 主观状态认定的适度客观化（过错推定）

以各参与主体的 **注意义务** 履行情况作为过错判断依据：
1. *开发者*：负有产品解释义务与跟踪观察义务。
2. *生产者/销售者*：负有跟踪观察、全程警示及缺陷召回义务。
3. *医疗机构*：除合理使用/维修外，负有对医务人员的培训与风险告知义务。
*规则*：若上述主体未适当履行义务，则通过客观表象 **推定其存在过错** ，由其承担反证责任。

###### 2. 因果关系认定的适度客观化（举证责任倒置/转移）

打破严格的因果关系证明壁垒，采用 **“盖然性原则”** ：
1. 由受害人完成因果关系的*初步举证*。
2. 举证责任转移至相关责任主体，若其不能证明 AI 缺陷不会造成该损害，且客观上有证据支持该损害可能性，则直接认定因果关系成立（由责任主体承担举证不能的不利后果）。

##### 三、 建立赔偿责任的分解机制

###### 1. 鼓励医疗人工智能致害的责任保险

医疗 AI 风险是现代化系统性风险。通过推广 **产品责任保险** 或 **医疗责任保险** ，将侵权责任予以商业转移。此举能有效缓解司法压力，克服诉讼救济周期长的问题，为受害者提供及时救济。

###### 2. 设立医疗人工智能致害的赔偿基金

鉴于商业保险存在拒保、免赔额/限额、理赔严等局限性，需建立 **政府主导、行业参与、社会监督** 的赔偿基金。
1. *资金来源*：生产企业缴纳、社会募集与捐赠。
2. *制度定位*：与责任保险形成 **“保险先行、基金兜底”** 的双层救济机制。（《医师法》第 52 条已为建立医疗风险分担机制与风险基金提供了明确的法律依据）。

### 第二十六章 智能投顾法律制度

#### 第一节 智能投顾概述

##### 一、 智能投顾行业的发展情况

> [!abstract] 核心定义/概念
> **智能投顾（Robo-Advisers）** ：是指运用创新技术，通过在线算法程序为客户提供全权委托的资产管理服务（基于自动化的数字投资顾问程序）的投资工具。
> 它是人工智能与金融业结合的典范，体现了 **普惠金融** 的基本精神。

###### 1. 智能投顾与传统投资顾问的区别（四大行业特点）

1. *人力规模精简*：传统咨询公司动辄数万员工，而智能投顾公司规模小（如 Betterment 不到 200 人），业务扩张无需大幅增加人力成本。
2. *投资产品范围窄*：主要依赖被动指数和多样化策略，多投资于跟踪市场宽基指数的低成本 ETF 基金。
3. *门槛与费率低*：收取的咨询费远低于传统金融机构，且允许更低的最低投资账户金额。
4. *全天候且理性*：投资者可 7×24 小时在线访问投资组合，算法决策较少受个人情绪影响，更加理性。

##### 二、 智能投顾的概念及类型

###### 1. 智能投顾的核心功能与运作流程

典型的智能投顾至少包含以下五项核心功能（美国市场还包含第六项“税金损失收割”）：
1. **客户画像（首要步骤）** ：通过在线问卷收集客户的理财目标、收入、风险承受能力等信息。
2. **资产配置** 与 **投资组合选择** ：基于客户画像，运用 AI 算法生成并推荐投资组合建议（客户可添加限制条件修改）。
3. **交易执行** ：客户确认并进行*全权委托*后，由智能投顾代为执行交易。
4. **投资组合再平衡** ：基于市场变化与客户情况变化，自动修正资产权重与收益率偏差，或根据客户要求随时调整。
5. *投资组合分析（附加功能）*：提供业绩展示、风险因子分析及回测等复盘功能。

###### 2. 智能投顾的两大类型（我国市场实践）

1. **投资建议型智能投顾** ：仅提供个性化投资建议， **不代客户执行交易** 。本质上仍是一次性的咨询建议，未实现全流程自动化。
2. **全权委托型智能投顾（典型形态）** ：在提供建议基础上，接受客户全权委托，提供 **交易代执行** 和 **资产再平衡** 等持续账户管理服务。

#### 第二节 智能投顾的业务形态及异化

> [!important] 核心重点/考点
> 智能投顾是面向客户的工具（买方），而非面向投资顾问的辅助工具（卖方）。其核心价值在于以投资者最大利益为导向。

##### 一、 智能投顾的应然形态：买方投顾

1. **基本特征** ：客户直接支付投资顾问咨询费，投资顾问承担对客户的* **信义义务（Fiduciary Duty）** *。
2. **发展逻辑** ：摆脱了对产品销售佣金的依赖。财富管理公司、投资顾问和投资者三者的利益达成统一（如美国 Betterment 公司通过个性化配置 ETF 指数基金收取 0.25%-0.40%的投顾费，免除申购赎回费）。
3. **独立性要求** ：必须与资产管理产品管理人内部使用的“伪智能工具”区分开。后者可能为了机构自身利益（如刚兑需求、掩盖不良资产）损害客户利益。

##### 二、 智能投顾形态的异化：卖方投顾

1. **基本特征** ：客户无需直接付费。投资顾问的报酬主要来自理财产品发行方（如基金公司）的 **销售返佣** 。其信义义务对象实质上是基金公司，而非投资者。
2. **我国实践中的异化（以“X 理财”为例）** ：
   1. *牌照性质*：多数所谓智能投顾未取得证券/期货投资咨询牌照，仅持有“基金销售”牌照。
   2. *业务实质*：充当基金公司的产品推介与销售渠道。投资者签订的是《基金电子交易远程服务协议》，平台赚取代销佣金。
   3. *功能阉割*：因未获申购指令授权，平台只能通过“提醒投资者手动确认调仓”来间接实现再平衡，丧失了自动化特性。
3. **核心风险：利益冲突** ：
   1. 智能投顾可能被设计为优先推荐关联机构的高佣金/高成本产品（如美国 Morningstar 案中被指控系统性引导客户购买高成本退休基金）。
   2. 为赚取交易佣金，算法可能被设置为过度频繁调仓。
   3. 涉嫌欺诈与违规销售（无牌照销售基金）。

##### 三、 实践中智能投顾异化的原因（中国特殊语境）

1. **不成熟的市场体系** ：早期中小投资者习惯于配置房地产与现金，对长期资产配置需求不足；且习惯了传统的“免费咨询+赚取销售费”模式。
2. **法律制度的限制（禁止全权委托）** ：我国《证券法》及相关暂行规定 **明确禁止** 证券投资咨询机构及其人员代理客户从事证券买卖/作出投资决策。这直接扼杀了全权委托型智能投顾的核心功能（交易代执行与再平衡），迫使其异化为销售渠道。
3. **不开放的牌照制度** ：证监会自 2014 年后未再新增单独核发的证券投资咨询牌照（截至 2021 年全行业仅 83 张）。空壳牌照价格极高，推高了合规经营成本。

#### 第三节 智能投顾业务中的信义关系与责任配置

> [!important] 核心重点/考点
> 规制智能投顾的基础性工具是 **信义义务** ，其核心包含 **注意义务** （谨慎建议与持续监控）与 **忠实义务** （以客户最佳利益行事，避免利益冲突）。

##### 一、 关于智能投顾能否履行信义义务的争论

> [!warning] 易错/注意/例外/理论争议
> **观点一：无法履行信义义务（反对派）**
> 1. *注意义务层面*：问卷收集信息局限且无法核实真伪（缺乏统一标准）；建议基于少数预设画像，并非真正个性化； **缺乏人类判断力与情绪安抚能力** （无法在市场崩盘时阻止鲁莽操作，无法察觉客户未言明的隐患）。
> 2. *忠实义务层面*：无法消除企业层面的利益冲突（可能被恶意设定算法）；披露的信息涉及复杂算法，客户无法真正理解。
>
> **观点二：能够履行信义义务（支持派/主流观点）**
> 1. *注意义务层面*：在有限范围内，其处理海量数据与评估风险的能力远超人类；能 7×24 小时无缝收集全球数据并即时调整投资组合。
> 2. *忠实义务层面*：算法的利益冲突是系统性的，一旦被发现极易通过代码溯源被揭露并制止；信息披露具有绝对的 **一致性与完整性** ，不会因人而异或故意遗漏重要事实。
> 3. *综合结论*：一个设计良好的智能投顾比大多数人类顾问更胜任、更忠诚。

##### 二、 信义关系的确立与责任承担主体

1. **信义关系的确立** ：智能投顾平台未改变金融信义关系的本质。因投资顾问掌握专业与算法信息，存在滥用客户合理信赖的“算法黑箱”风险。法律 **必须强制认定** 其为信义关系，任何试图通过格式合同（免责声明）免除信义义务的行为均应无效。
2. **责任主体：智能投顾运营者** 。
   1. 智能投顾机器人本身无独立法律主体资格，仅为辅助工具。
   2. 运营者应当建立内部机制确保算法输出符合意图，并对系统异常承担侵权过失责任。

#### 第四节 智能投顾的特殊规制框架

> [!note] 补充说明/制度背景
> 针对传统投资顾问路径（禁止代客交易）的制度障碍，中国人民银行等四部委于 2018 年发布《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（ **《资管意见》** ），为智能投顾创设了特殊规制路径。

##### 一、 两类智能投顾的不同规制框架

1. **投资建议型智能投顾** ：纳入传统的* **投资顾问规制框架** *（适用《证券法》等）。必须取得投资顾问资质，金融与非金融机构均可开展。严禁非金融机构超范围变相开展资管业务。
2. **全权委托型智能投顾** ：纳入* **资产管理规制框架** *（适用《资管意见》特别规定）。 **只有具备资产管理资质的金融机构才能开展** ，且须严格遵守适当性、投资范围、信息披露、风险隔离等规定。

##### 二、 全权委托型智能投顾的规范方案：全权委托账户管理

1. **法律关系定性** ：金融机构必须为投资者单独设立“智能管理账户”。其底层法律关系是* **委托代理** *，有别于一般资产管理的信托关系。
2. **与信托型资管的核心区别** ：
   1. 账户独立，非资金池集中管理。
   2. 客户保留资产的直接所有权。
   3. 客户保留对账户投资策略的干预权与最终决定权。

##### 三、 智能投顾的信息披露

1. **商业模式披露** ：不仅需提示算法的固有缺陷与使用风险，还应参照域外标准，全面披露算法函数说明、系统限制、第三方外包商参与情况、收费名目及人类监督参与程度等。
2. **利益冲突披露（核心难点）** ：
   1. 算法背后的利益冲突更具隐蔽性。必须以投资者易懂的方式披露其收费模式及合作基金公司情况。
   2. *特别警示*：对于卖方投顾，必须重点披露其算法对关联产品的偏向性，以及 **调仓频率参数** （防范恶意刷单赚取佣金）。若以卖方模式宣称买方服务，构成欺诈。

##### 四、 智能投顾的算法规制

1. **算法核心风险** ：算法设计错误；算法过分复杂导致不可解释；算法过分通用简单无法满足个性化；客户数据静态化无法及时响应市场变化。

###### 2. 《资管意见》的规制措施

1. **反同质化与人工干预** ：要求根据不同策略研发差异化算法，避免同质化加剧市场“顺周期性”与“羊群效应”。发生系统异常影响金融稳定时，必须 **强制采取人工干预措施（终止业务）** 。
2. **运营监控与留痕** ：严格监控智能账户的交易头寸与风险限额，强化留痕管理。
3. **算法报备** ：金融机构必须向金融监管部门报备* **人工智能模型的主要参数及资产配置的主要逻辑** *。
4. **责任配置** ：金融机构因违规或管理不当造成损失需依法赔偿。但 **不要求算法开发机构承担产品责任或信义义务** （因为开发者仅提供技术外包，未实质参与金融决策）。

### 第二十七章 司法人工智能的创新发展与法律问题

#### 第一节 我国司法人工智能的发展历程

> [!note] 制度背景
> 我国司法人工智能的发展经历了从单向工具主义的理论设想到技术与司法双向互动的实践落地，整体呈现出由“信息化”向“智慧化”演进的脉络。

###### 1. 20 世纪 80 年代至 20 世纪末：理念萌芽与工具主义时期

1. *核心特征*：主要集中于域外观察、理论设想以及基于实用主义的计算机信息技术 **工具化** 应用。由较为发散和理想化的应用设想开始进入实践应用层面，聚焦司法系统信息建设领域。
2. *法院系统实践*：1985 年北京大学涉外法规查询系统；1986 年电脑辅助量刑专家系统（未完全落地）；1990 年武汉大学“中国刑法专家系统”；1994 年地方开启计算机网络建设。1996 年为* **法院信息化建设元年** *，出台网络建设规划。
3. *其他系统实践*：最高人民检察院 1991 年成立自动化办公室；公安机关 1998 年成立公共信息网络安全监察局。

###### 2. 21 世纪初期至 2016 年：理念转型时期

1. *核心特征*：技术应用从单纯的信息工具层面进入综合性程度更高的* **实质判断与价值塑造层面** *。底层基础设施逐步完善打通，实现数据和技术的全国联动，进入顶层统筹的制度建设时期。
2. *法院系统实践*：启动“国家司法审判信息系统工程”；2004 年设置全国首个电子化、智能化法庭；2013 年建设* **三大公开平台** *（审判流程、裁判文书、执行信息）；2015 年明确提出 **建设智慧法院** 。
3. *其他系统实践*：检察系统实施“三网合一”及“213/151 工程”，2014 年上线检察业务应用系统 1.0；公安系统 2003 年推进“金盾工程”，打造“一朵云”智慧警务。

###### 3. 2016 年至今：智能化全方位深入时期

1. *核心特征*：司法人工智能全面进入快车道，技术与司法的关系由单向辅助进入* **双向互动** *，技术开始重塑司法的理念、价值、范式和路径。
2. *法院系统实践（信息化迈入智慧化时代）*：
   1. *互联网法院设立*：2017-2018 年相继建立杭州、广州、北京三家互联网法院，整合网络技术与审判制度，形成异步审理、在线诉讼、区块链存证等创新。
   2. *刑事智能辅助*：2017 年上海上线* **“206 系统”** *（刑事案件智能辅助办案系统），全流程嵌入公检法办案。
   3. *规则体系确立*：2021 年出台《人民法院在线诉讼规则》，首次从司法解释层面构建在线诉讼规则体系。
   4. *宏观发展目标*：2022 年《关于规范和加强人工智能司法应用的意见》明确，2025 年基本建成司法 AI 技术应用体系，2030 年建成具有规则引领和应用示范效应的应用和理论体系。
3. *检察系统实践*：构建“感、传、知、用、管”五位一体的智慧检务体系；2020 年上线全国检察机关统一业务系统 2.0 版（提供辅助阅卷、文书纠错、量刑辅助等）。
4. *智慧警务实践*：建立“万物互联智慧警务”体系（如贵州经验）与“智慧警务 Mall”。

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#### 第二节 司法人工智能的具体应用

> [!abstract] 核心定义/概念
> 司法人工智能目前处于 **弱人工智能** 阶段，主要以辅助功能为主，可划分为 **司法行政辅助类技术** （检索、文书生成、语音识别等管理控制）与 **司法裁判辅助类技术** （证据校验、量刑建议等）。

##### 一、程序上的应用：程序正义视角下的过程优化

人工智能与司法融合的最直接体现是推动“看得见的正义”和“可接近的正义”。

###### 1. 司法人工智能与“看得见的正义”（提升透明度、公开性与可视化）

1. *面向社会公众的可视化平台建设*：如最高法院三大平台，极大提升司法过程的普遍公开性，引发裁判文书量化分析等研究方法的变革。
2. *面向当事人的司法区块链技术应用*：
   1. *特征*：不可复制、不可篡改、去中心化、去信任、非对称加密及时间戳。
   2. *应用场景*：一是* **电子证据存证** *（2021 年《在线诉讼规则》确认其效力）；二是* **智能合约履行** *（如北京互联网法院执行中的“一键立案”）。
3. *面向司法机关的流程管理系统建设*：提升运行效率，通过前后流程的系统控制强化程序规范性（如上海“206 系统”自动标识程序及证据问题）。

###### 2. 司法人工智能与“可接近的正义”（提升便利性与自主性）

1. *空间维度上的诉讼远程化、网络化和虚拟化*：打破地域限制。包括网上立案、远程开庭、虚拟法庭、自助服务终端（如“E 法亭”）、跨域立案服务全覆盖等。
2. *时间维度上的诉讼能动化、差异化和高效化*：
   1. *整体效率提升*：节约在途时间，降低单案时间成本。
   2. *时差性容许度提升*：确认* **非同步诉讼制度（异步审理）** *，允许法官与当事人在不同时间分别登录平台开展诉讼活动。

##### 二、实体上的应用：实体正义视角下的决策优化

理论研究和实践应用在实体层面进行了先驱性探索，旨在辅助模拟逻辑推理和论证说理。

###### 1. 知识生成与智能推送（促进同案同判）

1. *运行机制*：通过机器学习构建多维度特征体系，依托大数据分级智推类案裁判、提取法条依据。
2. *典型应用*：2018 年最高法院“类案智能推送系统”；2020 年“法信 2.0 智推系统”（提供卷宗智能化知识服务推送）。
3. *制度配套*：最高法院出台规范性文件，要求在案件审理中 **强制或倡导进行类案全面检索并制作报告** ，提升推送的精准化。

###### 2. 风险评估与预测预警（提前干预行为）

1. *预测警务*：
   1. *类型*：预测犯罪活动、预测潜在犯罪人、预测犯罪人身份、预测犯罪被害人。
   2. *核心模式*：一是* **预测犯罪高发区** *（数据建模提速应急反应）；二是* **数据比对预测犯罪嫌疑人** *（如 DNA 数据库应用）。
2. *社会危险性评估*：
   1. *审前羁押阶段*：建立非羁押措施量化评估机制（如杭州“非羁码”），结合区块链等技术时刻评估社会危险性。
   2. *刑罚执行阶段*：精准研判再犯风险，优化社区矫正资源配置（如智慧社区矫正中心、服刑人员风险动态评估平台）。

###### 3. 决策参考与辅助量刑（规范裁判尺度）

1. *发展动力*：受司法体制改革（特别是认罪认罚从宽制度）影响，检法双向推动量刑建议精准化；呈现 **公私合作（企业研发+司法应用）** 趋势。
2. *核心功能*：一是基于专家经验、算法和大数据建立* **量刑要素模型** *；二是基于类案分析评估量刑合理性，提升裁判结果的可预测性。
#### 第三节 人工智能司法的法律问题

> [!important] 核心重点/考点
> 司法人工智能是一把“双刃剑”。在弱人工智能阶段，新兴数字技术不仅是工具，更对传统司法的 **客观中立性、透明性、权威性** 形成了深刻挑战，亟待数字法治予以回应。

##### 一、人工智能与司法客观中立

人工智能呈现出的客观性表象存在三大根本缺陷：

###### 1. 智能决定论的缺陷（逻辑推演的局限）

1. *思维模式*：基于海量“数据足迹”发现行为趋势，遵循 * **“过去决定未来”的决定论** *。
2. *内在张力*：
   1. 算法仅能揭示“相关性”， **无法取代法律关系中的“因果联系”** 。
   2. 基于过往行为评价后续活动，易构成前置歧视，产生* **“数据专断”** *。
   3. 与作为司法基石的 **“人的自由意志”** 存在根本冲突。

###### 2. 算法中立性的缺陷（主观价值的传导）

1. *人工标注引入偏见*：系统学习依赖人工标注，不可避免地引入标注者的价值主张。
2. *模型选择反映目的*：算法的选取取决于设计者的主观理论与具体目标，不同模型会得出全然不同的预测结论。
3. *“数学漂洗”现象*：算法不仅未能消除主观歧视，反而为其披上“技术中立”的外衣，阻碍外部监督与救济。

###### 3. 技术平等性的缺陷（诉讼对抗的失衡）

1. *技术鸿沟*：社会距离技术平权存在差距，打破了控辩两造间的平等关系。
2. *数据霸权*：优势方易利用数据体量进行* **“数据倾倒”** *，抬高对方诉讼成本。
3. *刑事辩护困境*：在原本实力不平等的刑事诉讼中，辩方难以获得挑战控方算法模型的能力，损及司法中立。

##### 二、人工智能与司法透明性

> [!warning] 理论争议/例外
> 人工智能虽然在流程外在形式上提升了“可见度”，但实质上可能由于“算法黑箱”等因素导致司法透明性的 **异化** 。

###### 1. 算法黑箱中的推理过程异化

1. *以相关性取代因果关系*：算法决策的本质是统计学相关性，无法满足传统法律推理对因果关系的严格要求。
2. *挤压反驳空间*：算法变量多样、模型复杂，其* **复杂性与可解释性呈反比** *。反驳方无从了解运行逻辑，难以有效举证证明算法被不当使用。

###### 2. 公私合作模式对算法解释的阻碍

1. *商业秘密阻碍*：数字企业基于市场竞争考量，利用 **商业秘密** 拒绝披露算法模型或源代码。这导致商业利益可能凌驾于公共准确性之上，且司法人员面临私主体算法的知识壁垒。
2. *国家安全与个人信息阻碍*：在刑事司法中，技术支持往往仅对国家机关内部说明，辩方无机会进行深层解释要求，加剧控辩双方信息不对称。

##### 三、人工智能与司法权威性

外部场域的转换与多主体的介入对司法机关的主导性造成了深刻冲击。

###### 1. 司法的去中心化

1. *空间中心的打破（物理场域转向虚拟场域）*：
   1. 仪式性规则被打破，弱化司法环境的符号性功能，* **降低司法活动的严肃性** *。
   2. 诉讼规则受挑战，如虚拟空间中难以进行证人个别询问的远程监督。
   3. 权利保障设施受限，如看守所远程会见设备不足严重影响律师有效辩护。
2. *时间中心的打破（同步诉讼转向异步诉讼）*：
   1. 冲击* **集中审理原则** *和* **直接言词原则** *，对查明案情产生消极影响。
   2. 司法日程被极限压缩，可能降低诉讼主体的参与感与获得感。

###### 2. 司法的去责任化

1. *公私合作导致责任分散*：单一诉讼结果由法官、程序员、数据处理商等多主体协同产出，形成* **司法主体的“双重结构”** *，导致权力边界不明、问责制流于形式。
2. *技术迷信导致责任转移*：
   1. 技术理性的客观外观削弱司法人员的主观能动性，逆向鼓励其放弃对 AI 结果的主动审查。
   2. 司法人员倾向于将责任向算法转移，以* **算法权威替代司法权威** *，最终导致道德与法律责任的虚置。