# 西方法律思想史
从古希腊罗马到当代，梳理法律思想与主要法学流派。
## 关联阅读
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- [个人信息保护：原理与实践](/docs/resources/digital/privacy-practice)：对照法律思想史与个人信息保护的思想、制度起源。
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> 西方法律思想史 · [绪论](#绪论) · [西方古代法律思想](#第一编-西方古代法律思想) · [近现代西方法律制度的理论基础——古典自然法学](#第二编-近现代西方法律制度的理论基础古典自然法学) · [19 世纪的西方法学流派](#第三编-19-世纪的西方法学流派) · [当代西方法学流派](#第四编-当代西方法学流派)
## 绪论
西方法律思想史是法律学科的一门历史学科，同时又是一门法律学科中的理论学科。这里将西方法律思想史的几个主要问题阐述如下：
### 一、“西方法律思想史”的含义
**所谓“史”是指** 西方法律思想史是一门史学科，它研究从古希腊罗马到 20 世纪的法学观点、思潮和学派以及发展的规律。
**所谓“思想”是指** 西方法律思想史探讨的是人的意识形态，以区别于法律的制度史。制度史研究的是具体实在法律制度发展的进程，而思想史研究的是人们对法律制度认识的发展史。思想有其历史性，但它又超越历史。
**所谓“法律思想”是指** 西方法律思想史将其研究领域限定在法律现象之中，以区别于哲学史、伦理思想史和政治思想史。
> [!warning]
> 但要指出的是，由于人类思想史的自身特点，西方法律思想史与西方哲学史、西方伦理史和西方政治史有着密切的联系。19 世纪以前，法律思想并没有从哲学、伦理思想和政治思想中完全独立出来。要弄清法律思想就需从他们之中发掘出来，有时哲学思想、伦理思想和政治思想就是法律思想的一部分。
**所谓“西方”是指** 基于古希腊罗马文明和基督教文明之上形成的文化现象，在地域上主要包括欧洲和北美。
> [!tip]
> 从学科定位上看，西方法律思想史属于“历史中的思想”研究，它与一般法理学并不相同。
> 1. 法理学更偏向对“法律是什么”“法律应当如何”等一般理论问题的分析。
> 2. 西方法律思想史则更强调这些理论在历史中的形成、展开、转型与相互影响。
> 3. 因而可以把它理解为： **以历史为线索的法理学资源库** ，也是理解现代法理学概念来源的重要入口。
### 二、西方法律思想史的历史分期
西方法律思想史大体可以按时间顺序分为五个阶段。复习这一部分时，建议直接抓住每一时期的三个问题： **历史地位是什么、核心议题是什么、代表人物是谁** 。
#### 历史分期总览
| 时期 | 历史地位 | 核心内容 | 代表人物 |
| :--- | :--- | :--- | :--- |
| 古希腊罗马时期 | 西方法律思想的起源 | 正义理论、法治理论、自然法、国家起源、政体分类 | 柏拉图、亚里士多德、西塞罗、罗马法学家 |
| 中世纪 | 西方法律传统的形成期 | 神学法律观、法律分类、自然法与实在法、晚期主权与民族国家理论 | 奥古斯丁、阿奎那、马基雅维里、布丹 |
| 近代（17—18 世纪） | 西方近代法律的理论基础| 古典自然法学、自然权利、社会契约、分权、法治、自由平等 | 格老秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭等 |
| 19 世纪 | 西方法律思想的成熟期 | 哲理法学、功利主义、分析法学、历史法学 | 康德、黑格尔、边沁、奥斯丁、萨维尼、梅因 |
| 19 世纪末至 20 世纪 | 现代法学的发展期 | 社会法学、新分析法学、新自然法学、批判法学、经济分析法学 | 霍姆斯、庞德、哈特、凯尔逊、富勒、德沃金、罗尔斯、波斯纳等 |
#### 1. 古希腊罗马时期
这是西方法律思想的起点。古希腊主要贡献在于提出法律与正义、法治与人治、国家起源、政体分类等根本问题；古罗马则进一步发展了自然法思想和法学方法。
这一时期最重要的意义在于：后世西方法学中的许多核心概念，几乎都能在这一时期找到源头。代表人物主要有柏拉图、亚里士多德、西塞罗和罗马法学家。
#### 2. 中世纪
中世纪法律思想以基督教神学为基础，是西方法律传统的重要形成时期。其核心问题是：如何从神学角度理解法律、国家、秩序与正义。
这一时期前期和中期以奥古斯丁、阿奎那为代表，重点在于法律分类、自然法与人为法关系等问题；中世纪晚期则随着文艺复兴和宗教改革的推进，开始出现更强的世俗政治理论，如马基雅维里的君主论和布丹的主权论。
#### 3. 近代（17—18 世纪）
这一时期是西方近代法律思想的奠基阶段，核心形态是古典自然法学。思想家们以理性反对宗教神学，试图为近代国家和法律制度提供正当性基础。
其主要理论包括自然状态、自然权利、自然法、社会契约、分权、法治和自由原则。这些理论对近代宪政、民主和法治国家的形成具有直接影响，直到今天仍有现实意义。
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> 这一时期的代表人物主要有格老秀斯、斯宾诺莎、霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭、罗伯斯比尔、杰弗逊、潘恩和汉密尔顿等。
#### 4. 19 世纪
19 世纪是西方法律思想的成熟时期，其突出标志是法理学逐渐成为独立学科，并形成多个相互竞争的法学流派。
这一时期的主要流派有哲理法学、功利主义法学、分析法学和历史法学。它们分别从哲学、功利计算、规范分析和历史演化等不同角度解释法律现象，标志着西方法学研究方法的系统化和专业化。
#### 5. 19 世纪末至 20 世纪
这一时期是现代西方法学进一步分化和深化的发展阶段。在 19 世纪法学成果基础上，法学开始更加关注社会现实、法律运行、权利保障、制度结构以及跨学科研究。
从总体上看，这一时期的重要理论方向包括社会法学、新分析法学、新自然法学、批判法学和经济分析法学。现代法学的很多基本争论，如法律与道德、法律与社会、法律与经济之间的关系，都是在这一时期被进一步展开的。
### 三、西方法律思想史的主要内容
这一部分可以按时间顺序把握为五个阶段： **古希腊罗马时期、中世纪、近代古典自然法学、19 世纪法学流派、19 世纪末至 20 世纪的现代法学发展** 。复习时应重点把握每一时期的 **核心问题、代表人物和理论贡献** 。
#### （一）古希腊罗马时期：西方法律思想的起源
古希腊以发达的法律思想著称，古罗马则以成熟的法律制度闻名。古希腊奠定了正义、法治、国家起源和政体分类等基本议题，古罗马则在继承希腊思想的同时推动其制度化和法学化。
##### 1. 正义理论
柏拉图把正义理解为一种和谐。就个人而言，理性支配意志和欲望即为正义；就国家而言，统治者、军人和劳动者各守其职、各尽其能，国家便实现正义。
亚里士多德认为正义是一种中庸，并区分为普遍正义与特殊正义。其中，特殊正义又分为分配正义和矫正正义，分别对应后世公法与私法中的重要问题。
##### 2. 人治与法治
柏拉图早年推崇“哲学王”统治，强调由最有智慧者进行统治；晚年则逐渐认识到现实中“哲学王”难以实现，因此开始重视法律，认为法治是现实政治中的“次善”方案。
亚里士多德则始终坚持法治，明确反对人治。他认为法治包含两层含义：一是既定法律得到普遍遵守，二是被遵守的法律本身应当是良法。
##### 3. 国家起源与政体理论
亚里士多德提出“人是天生的城邦动物”，认为国家起源于人的社会本性。家庭发展为村落，村落进一步发展为城邦，国家是最完善的社会共同体。
在政体分类上，亚里士多德把政体区分为六类：君主制、贵族制、共和制、僭主制、寡头制、平民制。其中前三者以公共利益为目标，属于正宗政体；后三者以统治者私利为目标，属于变态政体。他总体上较赞成共和制，也强调中产阶级统治的重要性。
##### 4. 古罗马的自然法思想
古罗马法律思想深受古希腊影响。西塞罗的重要贡献在于将古希腊自然法思想系统引入罗马，使自然法成为理解国家法和制定法的重要标准。
> [!note]
> 自然法是与具体制定法相对应的一种更高的法，它高于并指导制定法。西塞罗认为，自然法根源于上帝意志和人的社会本性。
> [!tip]
> 可以顺手记住西塞罗自然法思想的四个关键词：
> 1. **普遍性** ：自然法适用于一切民族与时代。
> 2. **理性性** ：自然法就是“与自然相一致的正确理性”。
> 3. **正义性** ：不正义的实在法，不配称为真正的法。
> 4. **高级法性格** ：自然法高于人定法，并构成人们评价制定法的标准。
此外，古罗马五大法学家的著述构成了罗马法的重要组成部分，推动了法律知识的专业化发展。
#### （二）中世纪：神学法律思想的形成与展开
中世纪法律思想建立在基督教文明之上，其核心是以神学解释法律、国家和秩序。其发展大致可分为两个阶段：教父学阶段和经院哲学阶段。
##### 1. 奥古斯丁：教父学法律思想的代表
奥古斯丁建立了系统的基督教教义体系，其中包含丰富的法律思想。他把法律区分为永恒法、自然法、神法和人为法，强调一切世俗秩序最终都应服从神圣秩序。
##### 2. 阿奎那：经院哲学法律思想的代表
阿奎那把亚里士多德的理性哲学与奥古斯丁的信仰神学结合起来，形成了更成熟的基督教神学法律思想。在国家起源问题上，他继承了亚里士多德的自然国家观；在法律分类问题上，他提出永恒法、自然法、人为法和神法四分法。
> [!note]
> 阿奎那的意义主要在于：一是用理性方式解释基督教神学，建立了较完整的神学法律理论体系；二是把自然法置于永恒法与人为法之间，既强调人为法必须服从更高的法，又突出上帝在秩序中的最高地位。
> [!tip]
> 关于阿奎那，可以补一个常考框架：
> 1. **四分法** ：永恒法、自然法、人为法、神法。
> 2. **基本命题** ：人为法若源于自然法，才具有法律性质。
> 3. **恶法问题** ：不公正的法在严格意义上不是法，但若立即反抗会导致更大混乱，则在实践上仍可能暂时服从。
#### （三）中世纪末至近代早期：从神学秩序转向民族国家与世俗政治
中世纪末，宗教改革和文艺复兴深刻改变了西方法律思想的发展方向。宗教改革削弱了教会在政治中的支配地位，文艺复兴则推动理性主义和世俗政治的兴起，西方民族国家开始形成。
马基雅维里是这一转型时期的重要代表。他从现实政治和人性自利出发讨论国家统一与政治统治，强调国家权力与政治效果。
布丹则是西方主权理论的奠基者，明确提出国家的首要特征在于享有主权。
> [!note]
> 主权是国家最高的、不受其他世俗权力限制的权力，具有最高性、常在性和不可转让性等特征。
这一时期还出现了早期空想社会主义思想，代表人物有莫尔和康帕内拉。
#### （四）17—18 世纪：古典自然法学
17—18 世纪启蒙思想家反对宗教神学，主张以理性重建国家和法律制度。他们的政治法律理论被统称为“古典自然法学”。
> [!note]
> 之所以称为“自然法学”，是因为他们都把自然法理解为高于实在法、能够评价和指导国家法律的人类理性；之所以称为“古典”，是因为这一理论体系较为完整、影响深远。
> [!tip]
> 从思想演变看，自然法大体经历了这样一条主线：
> 1. 古代：自然更多指“本质”与宇宙秩序。
> 2. 中世纪：自然更多通过神学解释，转向“神意/神谕”。
> 3. 近代：自然法逐渐世俗化、理性化，并进一步转化为自然权利理论。
> 4. 这一演变说明：西方自然法传统并非一成不变，而是在“本质 - 神学 - 理性 - 权利”的链条中不断重构。
古典自然法学的核心内容可以概括为以下七点：
##### 第一，自然状态说
古典自然法学普遍认为，在进入文明社会之前，人类生活在一种自然状态之中。在自然状态下，没有国家、政府和法律。自然状态是人类社会的早期状态。
##### 第二，自然权利说
在自然状态下，人们享有普遍的自然权利。这种权利是与生俱来的，也是不可剥夺的。后人称为“天赋人权”，其中包括有生命、自由、财产和追求幸福的权利。
##### 第三，自然法
在自然状态下，人们没有国家和法律，但他们普遍遵循着一定的法则，这就是自然法。从本质上讲，自然法就是人类的理性，是人区别与动物的本质。人能思考，能通过自己的思考来决定自己的行为方式。自然法是一种法，它构成指导人类行为的一种原则。
##### 第四，社会契约论
自然状态的缺陷决定了它的暂时性，人类必定要从自然状态过渡到文明社会。在这过渡的过程中，社会契约起了决定性的作用。也就是说，人类通过社会契约的方式，从野蛮的自然状态进入社会状态。具体的方式是：人们放弃自然状态下的全部或部分自然权利，把他们交给一个人或一个集体。主权来源于每个人的自然权利；这个人或这个集体是主权的掌握者。国家或政治体由此而产生，人类开始生活在有国家和法律的社会之中。
##### 第五，分权原则
为了防止权力的滥用，保障人民的自由、平等和天赋权利，就必须将权力分离，以权力来制约权力。
##### 第六，法治原则
政治的统治必须以法律为基础。立法机关制定的法律必须是明确的、正式颁布的，法律的执行必须要有严格的法律依据，法官的自由裁判权必须受到限制。法律面前，人人平等。
##### 第七，自由原则
在国家和个人的关系上，个人的利益是首要的。政府和国家来源于人民，他们的目的就是保护人民的自然权利。如果政府和国家不顾人民的利益，人民有权力建立新的政府。
#### （五）19 世纪：法理学作为独立学科的形成
西方法律思想虽源远流长，但法理学真正从哲学、政治学和伦理学中分离出来，成为独立学科，是 19 世纪的事情。其标志就是近代法学流派的大量形成。
19 世纪重要法学流派主要有：
##### 第一，哲理法学派
哲理法学派用哲学的方法来研究法律现象，认为法哲学是哲学的一个组成部分。创始人是康德，黑格尔予以发展。
##### 第二，功利主义法学
功利主义的创始人为边沁，有时包括密尔和奥斯丁。功利主义的基本原则是“避苦求乐”、“最大多数人的最大利益”。一项法律草案是否合乎功利主义要从各个方面考察，贯穿诸方面的核心就是最大多数人的最大利益原则。
##### 第三，分析法学
分析法学旨在用实证主义方法分析法律现象，它注重对法律概念、法律结构和法律体系等方面的研究。倡导者是边沁，但真正的奠基者是奥斯丁。奥斯丁严格限制法理学的范围。他区分“应该是这样的法”和“实际上是这样的法”，法理学研究的对象仅仅是“实际上是这样的法”。奥斯丁把法律的定义分解为三个要素：主权者、命令和制裁。三个要素的统一就是法律的定义，后人称之为法律命令说。奥斯丁严格区分法律和道德的关系，认为法律不应包括道德的因素，后人称之为“恶法亦法”。
##### 第四，历史法学派
历史法学派用历史的观点和方法研究法律现象，倡导者是胡果，典型代表有萨维尼和艾希霍恩，后继者有梅因。萨维尼主张法学研究必须贯穿历史的方法。法律是一个民族独有的民族精神，它随民族精神的产生、壮大和消亡而产生、成熟和消亡。萨维尼反对立法，反对法典编纂。梅因则认为法律的发展经过了“地美士第”、习惯和法典三个阶段。此后。东方法律的发展停滞了，西方的法律进一步向前发展，依次经历了法律的拟制、衡平和立法三个阶段。从法律发展的历史中，梅因得出了著名的“从身份到契约”的论断，即人类社会的发展规律是从封建的人身依附关系进化到资本主义的个人自由关系。
#### （六）19 世纪末至 20 世纪：现代西方法律思想的发展
19 世纪末以来，西方法律思想进一步分化和深化，形成了多种现代法学路径。总体上主要包括：
##### 第一，社会法学
社会法学以社会学的方法研究法律现象，它强调法律的社会化。在美国，霍姆斯有时被认为是对 20 世纪有着最大影响的法官，他对法律的理解很有独到之处。庞德从法律与社会的关系方面出发，强调法律的社会作用和效果。在欧洲，耶林“为权利而斗争”的口号，埃利希“活法”观念和韦伯“法律与社会类型”理论也被认为是法社会学不可或缺的理论。
##### 第二，新分析法学
20 世纪的新分析法学是 19 世纪分析法学的延续，通常包括哈特的新分析法学和凯尔逊的规范法学。哈特认为法律是规则的体系，包括第一性规则和第二性规则，第二性规则又包括承认规则、改变规则和审判规则。凯尔逊也区分法律的应然和实然，也把他的“纯粹法学”限定在法律的实然领域。他说，纯粹法学旨在从结构上研究法律，而不是从心理和经济方面，或者从道德和政治方面研究法律，从而就把纯粹法学与社会法学和自然法学区分开来。
##### 第三，新自然法学
新自然法学是指二战后复兴的自然法学，传统上大体分为神学的新自然法学和非神学的新自然法学。前者的代表为马里旦，后者的代表有富勒、德沃金和罗尔斯等。马里旦发展了阿奎那的法律理论，有时被称为新经院主义法学。富勒强调法律与道德之间的内在联系。他说道德分为义务的道德（或称内在道德）和愿望的道德（或称外在道德）。他把内在道德叫做程序的自然法，把外在道德叫做实体的自然法。富勒理论的重点是法律的内在道德，也就是法律制定和执行过程中应遵循的原则。罗尔斯的社会正义理论和德沃金的认真对待权利宣言，都是理想主义的进一步发展。
##### 第四，经济分析法学
20 世纪 60 年代，法律和经济分析开始形成了一场运动，其先驱者包括科斯、波斯纳、卡拉布雷西、贝克等。科斯和卡拉布雷西把制度经济学应用到法律领域，揭示法律与经济之间的互动关系，波斯纳则解释普通法所蕴涵的经济学原理，其中典型地用经济学解释了财产法、合同法、侵权法和刑法。
### 四、学习西方法律思想史的意义
#### 学习意义
##### 1. 增加知识、开阔视野、启发思考
西方法律思想史基本上来源于历史上法学家的法学经典，这些法学经典是人类思想宝库的重要组成部分。
##### 2. 培养高层次法律理论人才
任何一门法律学科都有其历史基础和理论基础，而西方法律思想史同时融合了这两个方面的内容。学习西方法律思想史有利于对部门法的进一步理解。
##### 3. 提高法律实践水平
西方法律制度和法律学说历史久远，对世界各国的法律制度和法律原则都有着决定性的影响。在西方国家，法学家的著作和学说有的构成法律渊源的组成部分，有的对立法法律判决有着直接的指导意义。我国的现代法制建设参照了许多西方法律制度，要正确理解这些法律制度，就应该了解西方法学家对这些法律制度的论述。西方法律思想史正是了解西方法学家理论的一门学科。
## 第一编 西方古代法律思想
### 第一章 古希腊法律思想
#### 第一节 概述
##### 一、古希腊法律思想概说
###### （一）古希腊法律思想的历史地位
古希腊是西方法律思想的发源地。古希腊形成了大量关于法律与正义的观念与思想，这些思想不仅影响了当时法律制度的形成与发展，更通过历史传承被古罗马、中世纪及近代的思想家所继承和发展，成为西方法律思想的重要渊源之一。
###### （二）古希腊法律思想的核心议题
在以雅典为代表的希腊城邦中，成文法并不发达，也未产生独立的法学。但是，古希腊的哲学、伦理学和政治思想论述了人类法律现象的根本问题，包括：法律与权力、理性的关系；法律与人、神、自然的关系；法与利益、正义的关系；人治与法治、公民守法的道德基础和政治基础等。这些问题构成了法哲学领域的重要挑战与永恒主题，时至今日，世界各国的法哲学仍持续在这些问题上努力并从古希腊思想家中受益。
##### 二、古希腊历史背景知识
###### （一）地理范围
古代希腊的地理范围涵盖五大部分：小亚细亚半岛西部海岸、希腊本土（希腊半岛）、爱琴海中的岛屿、意大利南部、西西里。
###### （二）历史阶段划分
古代希腊的历史延续达两千年，主要分为以下五个阶段：
**第一阶段：爱琴文明（克里特、迈锡尼文明）** ，公元前 2000 年—前 1100 年。
**第二阶段：荷马时代** ，公元前 1100 年—前 800 年。经历了“克里特文化”、“米诺斯文化”和“迈锡尼文化”后，迈进奴隶制社会门槛。
**第三阶段：古朴文明时代** ，公元前 800 年—前 500 年。在公元前 800 年前后半个多世纪间，形成数以百计以城市或较大村镇为中心的奴隶制小国（城邦），到前 750 年左右覆盖全希腊。各城邦自给自足且独立，著名城邦有雅典、斯巴达、米利都、叙拉古、科林斯、卡尔息斯等。
**第四阶段：古典时代** ，公元前 500 年—前 330 年。希腊史基本以雅典和斯巴达两大城邦为中心（柏拉图和亚里士多德也以此为考察比较重点）。
1. *雅典的发展*：公元前 594 年，执政官梭伦领导“梭伦立法”，奠定民主制度基础。公元前 461 年至前 429 年“伯里克利时代”，伯里克利推行改革，政治经济达鼎盛（黄金时代）。
2. *雅典的衰落*：在伯罗奔尼撒战争（前 431—前 404）中战败于斯巴达，霸主地位被取代。
**第五阶段：希腊化时代** ，公元前 338 年—前 30 年。公元前 336 年马其顿国王菲利浦被刺（已控制全希腊），其子亚历山大远征建立横跨欧亚非的大帝国，前 323 年亚历山大病逝。军事征服使希腊文化广泛传播至东方各地。公元前 30 年罗马征服托勒密王朝统治下的埃及，标志着希腊化时代结束。
##### 三、古希腊城邦的特点
城邦是希腊人的基本政治和制度单位。古希腊的城邦制度具有以下四个方面的特点：
###### 第一，特殊地理条件造就的“小国寡民”与“多中心”局面。
各城邦互为牵制，相互独立。世界上其他古代文明皆由小国走向统一帝国，而希腊始终保持小国寡民规模，这源于其地理条件与历史传统。从亚该亚人来到直到薛西斯的进犯（希波战争）为止，希腊不存在最高政治权力。古典时代最强大的雅典和斯巴达也未成为全希腊的主权者。多中心的局面使得诸城邦中出现了民主、贵族、专制和混合等多种政体，为比较研究和政制设计提供条件。
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> 例如亚里士多德的《雅典政制》记载了 158 种法律文献；其法治思想源于雅典民主制，柏拉图的“理想国”以斯巴达军事独裁为模本。
###### 第二，城邦公民享有较充分的政治权利。
小国寡民有利于实行公民政治和直接民主。早期民主制由贵族控制，后部分城邦推翻贵族统治建立奴隶制民主政治，成年男性公民可参加公民大会。这在世界历史上开创了政治民主先例，成为西欧现代民主的渊源。
###### 第三，以手工业和商业为中心，海上贸易密切。
奴隶制经济呈现小规模，私有制和商品经济充分发展。繁荣的工商业和海上贸易促进了经济发展，同时使得思想交流频繁，古希腊人眼界开阔，利于形成比较的、抽象的思维方式（普罗塔哥拉、柏拉图、亚里士多德的思想均得益于此）。
###### 第四，强烈的民族认同感。
各城邦虽具主权独立与政制差别，但在宗教、语言、制度、风尚、观念与情绪等方面基本一致。古希腊人自认为同属一个民族，自称“希腊人”，视城邦范围外的一切国家和民族为“异邦人”和“蛮族人”。
##### 四、古希腊法律思想的特点
古希腊的贡献主要在法律思想而非立法建树。虽有梭伦立法、克里斯提尼立法和伯里克利立法，但成文法不卓著，无职业法学家阶层，思想分散在哲学、伦理学和政治思想中。代表人物有苏格拉底、柏拉图、亚里士多德（代表最高成就）及斯多葛学派创始人芝诺等。其共同特点包括：
###### 第一，论证国家的起源与组织形式。
国家和法律是政治哲学和法哲学的前提。最高的政治制度或应该由谁统治是核心论题，一个城邦追求的目标决定于在其中拥有决定性发言权的人们。思想家对理想政体的分歧，反映了对政体问题的共同关注及制度资源的丰富性。
###### 第二，强调国家和法律的道德基础。
思想家不认为法律天然具有正当性，主张法律须具备道德基础。国家目的是实现正义和个人的善德，仅醉心于物质生活的城邦被称为“猪的城邦”。正义是国家和法律的道德基础。
###### 第三，哲学上的自然主义倾向与法哲学上的自然法思想。
自然哲学倡导自然法。斯多葛学派确立了自然法学说，提倡“与自然相一致的和谐生活”。柏拉图和亚里士多德认为社会等级制度自然合理；芝诺则认为上帝赋予人同样理性，故人人平等。从“自然”中发现社会组织原则成为显著特征，以更高的道德权威（自然法）指导和评价人定法的二元论被后世继承。
###### 第四，蕴含民主与自由思想。
亚里士多德在《政治学》中提出“凡有权参加议事或审判职能的人，我们就可以说他是一城邦的公民”，体现了“公民是城邦的主人”（这里的“非公民”指农奴、奴隶、外邦人等）。“轮番为治”的思想是现代民主雏形。他同时提出，法律不应被看做奴役，毋宁是拯救。城邦中政治法律问题可以自由讨论，治国之道成为争论焦点。
#### 第二节 前期智者与苏格拉底的法律思想
##### 一、前期智者的法律思想
###### （一）思想的产生背景
古希腊早期法律与宗教混合，常援引特尔斐神庙名言，祭司参与司法，国王最高法官职权被视为宙斯赐予。公元前 5 世纪，哲学从宗教中分离，智者派（诡辩派）促使人们不再把法律视为神授命令，而视为人类为便利创造且可随意更改的产物，开始根据心理特征或社会利益分析正义。
###### （二）智者学派概述
公元前 5 世纪中叶至公元前 4 世纪，以教育为职业，传播诡辩术、语法和修辞。著名人物有毕达哥拉斯、普罗塔哥拉、赫拉克利特、德谟克利特。
其法律思想产生的两个原因：
1. **智者对知识的探求** ：探索自然界奥秘以及社会现象（特别是政治权力现象和人们服从权力的原因）。
2. **古希腊民主制度的需要** ：民主制度和公民最后决定权依靠演说，需要提出多方面的观点使人接受。
###### （三）智者学派的政治分歧与共同特征
**政治立场差异** ：部分属奴隶主贵族派（如卡里克利，代表土地贵族，主张贵族主义）；部分属奴隶主民主派（如普罗塔哥拉，代表新兴工商业奴隶主，主张民主主义）。
**学术共同特征** ：
1. *哲学上的自然主义*：认为国家制定的法律仅根据“意见”或“风俗”，是少数人制定，违反自然，不能代表正义。
2. *认识论的相对主义和怀疑主义*：不信客观真理，相信“正义即强者的利益”，法律为立法者自身利益制定，服从法律即正义。
###### （四）代表人物的法律思想
###### 1. 普罗塔哥拉
前 500 年生，唯物主义者与民主制拥护者。提出“人是万物的尺度”（不存在存在的事物与不存在的事物的尺度），其认识论基础是感觉的欺骗性。柏拉图在《泰阿泰德篇》中讨论了其学说。
###### 2. 德谟克利特
被马克思和恩格斯称为“第一位百科全书式的学者”。哲学上主张原子论。政治上以进化论说明民族和国家产生的必然性（孤立个体联合），赞成奴隶民主制。法律上认为，法律对贤者是多余的，仅对犯罪者适用，国家惩罚目的在于“社会福利”。
##### 二、苏格拉底的法律思想
苏格拉底（前 469—前 399）是唯心主义哲学家、伦理学家，奴隶主贵族派代表。伯罗奔尼撒战争期间曾三次远征，在“三十僭主”期间拒绝执行暴君命令。民主制恢复后因“腐蚀青年、不信奉雅典城邦的神和发明新神”被判死刑。他坚持公民守法信条，拒逃并于前 399 年服毒自尽。他“述而不作”，资料主要源自 **弟子柏拉图和色诺芬** 。
> [!important]
> **苏格拉底核心观点**
> 1. 哲学应从自然转向人自身，即“认识你自己”。
> 2. 美德即知识，作恶源于无知。
> 3. 守法即正义，服从法律既是公民义务也是德性生活的一部分。
###### （一）“认识你自己”
1. **转向人学研究** ：批判自然哲学家只关注外部宇宙而忽视人类心灵，认为支撑世界的力量是“善”，存在于心灵中。“哲学应当成为人学”，“ **未经思考的人生是没有价值的人生** ”。
2. **探究方法** ：主张从研究人的理性（语言和思维规律）开始。采用“精神助产术”（苏格拉底辩证法），即对日常假定反复诘问、严格检验是否与公认信仰一致，经得起检验的即真知识。
###### （二）“美德即知识”
苏格拉底斥责智者为“精神食粮的批发与零售商”，批判其相对主义、约定主义（强权即正当）和怀疑主义。从“美德即知识”原则得出三个结论：
1. **政治制度方面** ： **具备善的知识的人才能治国** ，政治任务是改善国民灵魂。政体分为：君主制（建于民意和法律上）、僭主制（专横，违反民意和法律）、贵族制（法制）、寡头制（财富）、民主制（所有人意志）。赞成贵族制而反对民主制，认为只有“哲人”能带来善，攻击人民大会并反对抽签选举。
2. **法律分类方面** ：分为 **自然法** （神的意志，具普遍性）和 **人定法** （国家颁布，具易变性）。神法高于人定法。信神是行善先决条件，灵魂摆脱肉身束缚后即可获关于善的完全知识与真正自由。
3. **犯罪理论方面** ：作恶源于无知，若人知道犯罪带来不幸则永远不会犯罪。人类运用理性就能发现善的本质以过上德性生活。
###### （三）“守法即正义”
苏格拉底认为凡合乎法律的就是正义的，服从法律基于三大理由：
**第一** ，感谢国家赐予的恩惠。
**第二** ，有利于提高城邦成员的道德水平和正义意识。
**第三** ，服从法律是公民的天职、责任、义务。他以视死如归、平静饮下毒酒拒绝越狱（《申辩篇》记载）的行为践行了这一信念。
> [!note]
> **补充：苏格拉底守法论的经典论证（《克里同》）**
> 1. **国家如同父母** ：城邦和法律使苏格拉底得以出生、成长、受教育，因此国家比父母更值得尊敬。
> 2. **受益即负有服从义务** ：即便判决不正义，城邦毕竟使公民分享了公共生活中的诸多好处。
> 3. **留居即意味着同意** ：成年后若了解城邦制度仍选择留下，就等于事实上允诺按照城邦法律生活。
> [!tip]
> **思想史意义**
> 苏格拉底并没有系统提出现代“守法义务理论”，但他已经提供了三种后来反复出现的论证资源：
> 1. **感恩论** ；
> 2. **受益—服从论** ；
> 3. **同意论的雏形** 。
#### 第三节 伊壁鸠鲁学派和斯多葛学派的法律思想
公元前 338 年马其顿征服希腊，开启希腊化时代，亚里士多德后出现了伊壁鸠鲁学派和斯多葛学派。
##### 一、伊壁鸠鲁学派
伊壁鸠鲁（前 341—前 270）是 **唯物主义者和无神论哲学家** 。曾就学于桑诺克拉特和劳西芬尼，继承修正德谟克利特哲学。公元前 307 年在雅典创立“花园学派”。著作多达三百多卷（包含《论自然》《准则学》等），现存 3 封书信及残篇。
###### （一）原子论
1. **宇宙观** ：原子是万物本原，虚空是存在与运动场所。原子存在垂直下落、稍微偏离直线的偏斜运动和碰撞运动，这打破了机械因果性，承认必然性与偶然性。
2. **灵魂观** ：灵魂由更精细原子构成，人死魂灭。
3. **无神论与反宿命论** ：神住在诸世界间隙，自然按规律发展无需神干预，人是有意志的自由生命。
###### （二）快乐主义
1. **快乐即善** ：快乐是生活的目的。身体的快乐是基本（口腹快乐），但心灵快乐高于身体快乐，须通过知识寻求安静。
2. **避苦求静** ：最大快乐是没有痛苦，最大痛苦是对神灵和死亡的恐惧。提倡节制、朴素生活（靠面包和水生活），远离政事。
3. **态度与社会化** ：非绝对禁欲主义者，若纵欲不致痛苦后果也不属邪道。重视友谊，认为快乐在朋友交往中实现，由此产生社会合作、正义和友谊的道德准则。
###### （三）社会契约论
1. **国家起源** ： **马克思评价他是社会契约论的最先提出者** 。人类为追求幸福、避免彼此妨害和违反正义，寻求妥协建立契约以免受伤害，国家是社会契约的产物。
2. **法律与正义** ：法律是相互约定的产物，旨在宣示正义。正义是在具体环境中、能够相互协商的生物交往中产生的常规协议（社会德性），用以摆脱伤害和恐惧，借此达到完全的快乐。
3. **后世影响** ：学派延续 4 个世纪；中世纪成为异端代名词；文艺复兴时期影响启蒙思想；社会契约论和伦理思想影响了英国边沁、詹姆斯·密尔的功利主义。
##### 二、斯多葛学派
斯多葛学派（画廊学派）由芝诺于公元前 308 年在雅典画廊创立。分为早期（芝诺、克雷安德、克吕西波）、中期（巴内修斯、波塞唐纽斯）和晚期（辛尼加、爱比克泰德、奥里略）。
###### （一）“按照自然而生活”
此箴规具有两方面重要意义：
1. **法学方法论意义** ：在自然秩序与社会秩序间架起桥梁。自然指受“逻各斯”（自然理性）支配的元素与规律；自然法就是理性的体现。万物（包括人）受自然法统治。人类既有动物求自保的本能，又有求自由平等的理性天性。“按自然生活”即“按理性生活”或“按德性生活”。
2. **伦理学意义** ：提倡清心寡欲的生活方式（节衣缩食、安其所乐、不发怒、住陋室等），抵制奢侈荒淫。在罗马社会产生积极影响并被基督教神学借鉴。
###### （二）“人人平等”
学派认为一切人天生平等。所有人都是神的子女，人皆互为兄弟。不论希腊人与野蛮人、城邦公民与外来人、奴隶与自由人、富人与穷人一律平等，唯一本质区别在于有智慧与愚蠢（上帝引导或必须拉着走）。
> [!note]
> 这突破了柏拉图、亚里士多德把不平等视为天然合理的局限，展现了胸怀全球的人道主义。
###### （三）“世界城邦”与“世界公民”
1. **世界主义口号** ：芝诺提出，有理性的人类应当生活在包括所有现存国家和城邦的统一“世界城邦”中，每个人都是“世界公民”。
2. **思想渊源与影响** ：该派学者多非希腊本土出生（芝诺为塞浦路斯人），反对狭隘民族优越感。大一统国家学说为罗马帝国提供了思想基础，利于希腊文化传播。
3. **自然法思想的历史地位** ： **斯多葛学派将“自然”的概念从物质世界扩展到人类社会的道德现象，使两者产生同构性** 。他们以自然规律论证规范正当性的思想方法，成为后世的“自然法”。梅因指出该信念决定了思想与历史的发展方向。芝诺正式提出并阐述自然法定义、自然平等观和世界国家，后由西塞罗继承，促成希腊哲学与罗马法两大文明源泉的交汇。
### 第二章 柏拉图和亚里士多德的法律思想
#### 第一节 柏拉图的法律思想
##### 一、生平与著作
###### （一）生平简介
柏拉图（前 427—前 347）出生于雅典富有的奴隶贵族家庭，受过良好教育。他师从苏格拉底，是亚里士多德的老师。其青年时代在雅典战败的伯罗奔尼撒战争中度过。公元前 399 年苏格拉底被判死刑后，柏拉图离开雅典周游地中海地区。他曾三次赴西西里岛叙拉古城邦，企图劝说僭主狄俄尼悉俄斯实现其政治理想（要么变为哲学家，要么放弃王位），但以失败告终并被卖为奴，后被贵族朋友赎回。约公元前 367 年，年届四十的柏拉图返回雅典创办学园，该学园成为古代欧洲思想文化中心。公元前 347 年，柏拉图在雅典去世。
###### （二）主要著作与思想演变
柏拉图一生著述颇丰，其《对话集》在西方思想界地位重要。他的政治法律思想主要反映在《理想国》、《政治家篇》和《法律篇》三部著作中。
> [!note]
> 柏拉图一生的法律思想发生了较大变化：在《理想国》中，他主张贤人政治，对法律的作用持消极态度；而在晚年撰写的《政治家篇》和《法律篇》中，虽仍认为贤人政治（哲学王统治）是第一好的国家，但意识到其难以实现后，转向建构第二好国家的方案（即法治），强调立法及统治者服从法律的重要性。
> [!important]
> **柏拉图核心观点**
> 1. 正义是国家和个人秩序的最高原则。
> 2. 最理想的政体是哲学王统治。
> 3. 晚年由偏重人治转向承认法治，主张法律高于统治者。
##### 二、柏拉图的正义观
柏拉图的法律思想以正义为出发点和归宿。他在《理想国》中以“什么是正义”为核心，从城邦（国家）正义和个人正义两方面阐述正义原则，并构建理想城邦与统治模式。
###### （一）对流行正义观的批判
柏拉图探讨并反对了当时流行的三种正义观念：
**第一种** ，正义就是“欠债还债”，给每个人恰如其分的报答；
**第二种** ，正义就是“助友害敌”，即为了城邦公益帮助同胞、打击外邦人；
**第三种** ，正义就是强者的利益，认为正义源于立法者意志，等同于合法，除人定法或惯例外无更高标准。
###### （二）国家的起源与城邦正义
柏拉图通过分析国家内部分工来探寻正义本质。他认为国家起源于社会分工，因个人无法自足，且精于一行能使效率和产出更大。按重要性与分工原则，城邦公民被划分为三个等级（分别由不同材料制成）：治国者阶级（金）、卫国者阶级（银）、劳动者阶级（铜铁）。
理想的城邦具有四种美德： **智慧** （治国者）、 **勇敢** （卫国者）、 **节制** （下等人的欲望被少数优秀人物的智慧统治，体现为谁统治谁被统治的一致与协调）和 **正义** 。
**城邦的正义原则在于** ： **“每个人必须在国家里执行一种最适合他天性的职务”** ，“正义就是有自己的东西做自己的事情”。这要求各阶级各守本分，保持社会有机体和谐。该正义观承认权力不平等及按天分赋予特权的合理性（治国者最有智慧故享有权力），并设想了公民升降级制度。
###### （三）个人正义
城邦正义与个人正义具有同构性。个人的美德同样分为 **智慧、勇敢、节制和正义** 。个人灵魂分为理性、激情、欲望三部分，分别对应城邦的三个等级。个人的正义在于使其灵魂的各种品质各起其作用，当代表智慧的“理智”支配“激情”和“欲望”时，人就不会有不正义的行为。
###### （四）正义与法律的关系
正义是制定法律的指导原则，是高于实在法的更高原则。在理想城邦中，法律与正义同一，维护法律即维护正义，遵守法律即服从正义。
##### 三、政体理论与哲学王统治
政体（国家的统治方式）决定统治成败及受治者福祉。柏拉图在不同时期对政体有不同的分类与认知。
###### （一）《理想国》中的五种政体与变更原因
除理想的贤人政体外，现实中有四种政体，统治者的德性决定了政体的德性：
1. **第一种，贤人政体** ，品质是爱智慧；
2. **第二种，军阀政体** （斯巴达和克里特模式，军人统治），品质是爱荣誉；
3. **第三种，寡头政体** （少数富有者统治），品质是爱钱财；
4. **第四种，民主政体** （多数人统治），品质是爱自由；
5. **第五种，专制政体或僭主政体** ，品质是奴役。
政体变更转变的顺序是从军阀政体到寡头政体、民主政体再到专制政体。变更主要有两方面原因：一是执政者之间不团结、闹分裂或叛变；二是不同出身的人社会地位的混淆。政体性质无节制走向极端就会变更，只有在 **哲学家为王** 的政体中保持中庸与和谐，国家才能稳定。
###### （二）《政治家篇》中的六种政体
晚期柏拉图按“执政人数”和“是否依法行使权力”两个标准重新划分了六种现实政体：
**第一类，一人执政** ：依法统治为君主政体（六种中最好），不依法为暴君政体（最坏且压迫最厉害）；
**第二类，少数人执政** ：依法统治为贵族政体，不依法为寡头政体；
**第三类，多数人执政** ：相应划分为民主政体和暴民政体。
###### （三）哲学王统治（理想国家）
哲学王统治的国家是“第一好的国家”（最早的乌托邦）。其核心要求是统治者必须是哲学家。哲学家具有良好记性、敏于理解、爱好真理，具备正义、勇敢和节制的美德，能洞见永恒不变的善的理念。
哲学家治国需要政治管理能力与教育。必须通过包括体育、音乐、算术、几何、天文学在内的教育，培养发现善的能力，再回到现实中将理念应用于国家管理。
在哲学王统治下，治理依靠智慧而非法律。第一要务是全民教育。法治在此作用不大：在失序国家，法律无人遵守；在秩序良好国家，哲学家可轻而易举制定法律，且法律会束缚哲学王的灵活管理。但柏拉图并未完全否定法律，诸如财产公有制、教育、婚姻等制度仍需法律规定，治国者也是“国家和法律的护卫者”。
##### 四、立法思想
柏拉图关心乌托邦的现实实现问题，立法是该问题的核心。
首先，他认为实现政治理想必须依靠立法者把旧的国家制度和人们的品质“清洗干净”（如白板画画般全新改造）。虽然这一见解不科学、脱离了法律制度的连续性与社会传统，但反映了他的建国设想。
其次，在立法宗旨上，统治者与立法必须服务于城邦全体人民的幸福，而非任何特殊阶级的私利。法律运用说服或强制手段，使公民彼此协调和谐、分享利益、团结为不可分的集体。同时，考虑全体利益不等于地位同等，各阶级的政治与法律地位仍应依据天性有所区别。
##### 五、人治与法治思想
柏拉图的思想经历了从人治向法治的重大变化。
**《理想国》时期** ：主张哲学王统治，即人治，对法律作用持消极态度，认为治理复杂社会依仗哲学王的智慧与品德。
**《政治家篇》时期（过渡）** ：坚持人治优于法治，认为万事万物千差万别，僵化的法律无法恰当处理新情况，君主运用统治艺术能灵活处理。但同时开始论及法治原则，重视法的作用，认为治国依靠才智比依靠法律更重要，但不否定法律。
**《法律篇》时期** ：全面重视法治作用，主要体现在两个方面：
第一，*重视立法工作*。立法根本原则须遵循公正和善的理念，绝不能成为强者保持权势的工具，否则造成权力滥用。
第二，*强调守法和维护法律权威*。当国家依靠法律统治时，法律的至上权威事关城邦存亡。统治者必须是“法律的仆人”。法律高于统治者，城邦才享安宁；若践踏法律，城邦必蒙灾难。立法手段上，应兼采劝说和暴力双重手段，使其兼具说服性与威胁性。
#### 第二节 亚里士多德的法律思想
##### 一、生平与著作
亚里士多德（前 384—前 322）是继柏拉图之后的百科全书式思想家。
生于斯塔吉亚城，因父亲是马其顿王御医，与马其顿王室关系深厚。17 岁赴雅典师从柏拉图。柏拉图死后，因思想分歧离开学园，赴小亚细亚并结婚。后应召成为马其顿王子亚历山大的家庭教师。亚历山大远征后，他返回雅典在吕克昂神庙创办学园。亚历山大死后，因雅典反马其顿狂潮被迫逃亡，次年去世。
他在逻辑学、物理学、伦理学、政治学等领域著述丰硕。其政治学与伦理学领域的《政治学》、《雅典政制》及《伦理学》（《尼各马科伦理学》、《大伦理学》、《优台谟伦理学》）地位极高，包含深刻的法律论述。
> [!important]
> **亚里士多德核心观点**
> 1. 国家是自然形成的，目的在于实现善的生活。
> 2. 正义分为分配正义与矫正正义。
> 3. 法治优于一人之治，法治的关键在于良法与普遍守法。
##### 二、国家理论
###### （一）国家的起源与目的
###### 1. 国家的起源
亚里士多德主张自然起源论。国家演化过程为：家庭（满足日常需要）——村落（村坊）——城邦。这一自然演化是人类本性使然，人天生是“社会动物或政治动物”。人类拥有语言，能藉此表达对善恶和正义的辨认，促成社会联合。在发生程序上，个人和家庭先于城邦；但在本性上，城邦先于个人和家庭。
在家庭讨论中，他认为奴隶制是有利且正当的天然合理制度。奴隶是家庭生计工具，人类品德天生有别，劣者从属优者如同身体从属灵魂。他区分了“本性奴隶”和“因战争沦为奴隶”两种，虽不承认强权含有善德，但认为对天生该受统治却不屈服者发动的战争是正义的。同时他要求奴隶主不可滥用权威，指出政治家的权威（治理自由人）不同于主人的权威（管理奴隶）。
###### 2. 城邦或国家的根本目的
政治学与伦理学不可分割，城邦是促进人类善德之实现的道德性组织。一切社会团体的建立是为了完成某种善业，城邦作为最高最广的团体，目的在于促进最高的善德。城邦不仅提供经济军事便利，更是人类追求“自给自足而且至善的生活”的最终联合方式，其目的即为成员提供“优良生活”。
###### （二）政体分类和最优良的政体
###### 1. 政体的概念
包含三种解释：其一，等同于“公务团体”，即最高治权的执行者；其二，城邦公职的分配制度（类似现代国体）；其三，城邦一切政治组织的依据（宪法）。
###### 2. 政体分类
*分类的首要标准是“执政目的”：* 旨在照顾全邦共同利益的为“正宗政体”；只照顾统治者私利的为“变态政体”。分配政治权利应以对城邦贡献大小为依据兼顾门望、财富等实现分配正义。
*分类的第二个标准是“执政者人数”。* 由此得出六种政体：
正宗政体：君主政体（一人）、贵族政体（少数人，以才德为特征）、共和政体（多数人）。
变态政体：僭主政体（君主变态，一人为私利专制）、寡头政体（贵族变态，以富有者利益为依归）、平民政体/民主政体（共和变态，以穷人利益为依归）。严格来说，寡头政体是由富有且出身高贵的少数人执政，平民政体是由自由而贫穷的多数人执掌治权。
###### 3. 政体的要素
一切政体均含三个要素：
第一，*议事机能*（具最高权力）：有全交全体公民（平民特征）、全交部分公民（寡头特征）、部分交全体部分交部分公民（贵族/共和特征）三种安排。
第二，*行政机能*：有多种不同安排。
第三，*审判机能*（法庭）：从全体选拔（平民性质）、从部分公民选拔（寡头性质）、混合选拔（贵族/共和性质）。
###### 4. 理想政体
按理论喜好排序为：君主、贵族、共和、平民、寡头、僭主。但在实际中，完美的君主或无腐败的贵族极难寻觅。
最优良且最易于实践的政体是中产阶级执掌权力的共和政体。城邦存在极富、极贫和中产阶级。极富者不服统治，极贫者抱妒恨心理，由这两极执掌权力会将政体拖向寡头或平民的极端，甚至演变为僭政。中产阶级善德最佳、极少野心、最为稳定，能兼顾各阶级利益。这体现了其伦理学“中庸”在政体设计上的应用。同时，他主张政体设计须因地制宜，兼顾理想与现实。
###### （三）政体变更
###### 1. 政体变更的原因
分为内部与外部原因。
*内部原因：* 一般原因是各部分由于对“平等”的理解不同而发生冲突（平民派求同等自由的绝对平等，寡头派求财富优势的比值平等），为争夺名利而起倾轧。*具体原因：* 平民政体源于群众领袖煽动攻击富人；寡头政体源于执政者虐待群众或内部倾轧；贵族/共和政体源于名位分配范围狭小或偏离建国正义丧失阶级平衡。
*外部原因：* 邻邦实行敌对政体，或强大外力干涉导致倾覆。
###### 2. 保全政体的方法
第一，重视宣传教育，按政体精神实施公民教育（最重要方法）。
第二，使公民形成尊重法律的习性，认同法律是拯救而非奴役。
第三，谨守法律与行政正义，按比例平等分配。
此外，执政者必须效忠现行政体、具备高度才能和符合政体的善德正义。不应将政体基本原则推向极端（如不能实行绝对平均主义），需让各阶级适当分享利益以求长治久安。
##### 三、法律思想
###### （一）正义观
亚里士多德认为政治学是最高科学，伦理学隶属于政治学，二者旨在实现“善”。政治学上的善就是“正义”，正义以公共利益为依归，是社会秩序基础。
> [!warning]
> 正义分为一般正义和特殊正义：
> **一般正义** ：等同于守法，合法即公正在某种意义上成立。
> **特殊正义（分两类）** ：
> **第一类，分配正义** ：适用于立法。根据接受者的功绩分配公共资源。遵循“比值相等”（按功绩、美德、才能比例分配）而非“数量相等”（绝对平均）。要求找到不同价值标准的恰当中点。
> **第二类，矫正正义** ：适用于司法。对交往中（自愿的契约或非自愿的犯罪违约）的不公正进行裁决与惩罚。不考虑当事人地位，只要求剥夺违法所得补偿受害者，恢复两人间的绝对平等，依赖中立裁判者。
行为原则：分配时遵循比例；相互交往中注重回报与互惠，以德报德，这是维系城邦的纽带。
###### （二）法律的定义与性质
第一，法律是规章，是执政者掌握权力及处理违法的实在法依据。
第二，法律是毫无偏私的中道权衡，是免除情欲影响的神祇和理智的体现。
第三，法律是促成全邦人民进于正义和善德的永久制度，反对将法律视为临时防范工具。
###### （三）立法、执法和守法思想
###### 1. 立法思想
制定良法是法治前提。要点有三：第一，以全城邦共同利益为依归，符合正义。第二，良法必须适合本城邦政体，能维护政体久远，且需考虑地理人口邻邦等因素。第三，注重法律修改的慎重性。虽成文法不周详需凭经验适时变革，但不可轻率，以免削弱法律威信与民众守法习性。
###### 2. 执法思想
强调“以法为据”，不能凭个人意志裁决。仅在法律不详的情况下才允许裁量。原则如下：第一，有明确规定时必须依法。第二，规定不详或未规定时，依“法意”（法律原来精神）公正处理。第三，法律未规定之处，审议裁断不能靠个人智虑，应交由公民大会（众人智慧比个人更客观、少感情用事）。
###### 3. 守法思想
守法是维护法律权威、实现法治的要件。普遍良好的秩序以普遍守法为前提，无服从则无实效。自由是在法律许可范围内追求善的生活，法律是约束更是拯救。
##### 四、法治理论
亚里士多德是西方系统论述法治的第一人。
###### （一）“法治优于一人之治”
他深刻论证了由最好的法律统治优于由最好的一人统治：
第一，法律全无感情，而人类本性难免感情用事。
第二，法律免除情欲，是神祇和理智的体现，不会偏私。
第三，集体的智慧胜过一人智慧（法律盲区由公民大会裁断胜过一人裁断）。
第四，多数群众及法律不易腐败（如同大泽水不易朽），单个人易失衡误断。
第五，一人之治终究也需要任命官员共同治理，不如建立法治机制。
他主张法治不抹杀人的智虑，但才智运用必须在法律范围内，由众人而非一人掌权。
###### （二）法治的含义
他明确界定了法治的两重意义：
第一， **存有良法** （大家所服从的法律本身是制定得良好的法律）。
第二， **普遍服从** （已成立的法律获得普遍的服从，无服从则良法无效）。
基于上述法治观，他反对人治的君主政体（难以保证子嗣贤良），追求以中产阶级为主体的共和制法治国家。
> [!note]
> **历史地位总结**
> 亚里士多德是政治学理论体系创始人，其《政治学》是法哲学重要著作。他继承了柏拉图以正义和善德为目的的传统，确立了伦理学作为政治法律思想的主线。他开创的“良法之治与普遍守法”的法治原则，及现实主义的政体与法律理念，超越时空，成为西方法治理论的通识与人类共同遗产。
### 第三章 古罗马的法律思想
#### 第一节 罗马法的形成以及历史地位
古代罗马国家产生于意大利半岛，承袭并发展了古代东方和希腊城邦各国的经济、政治和文化成果，从城邦国家发展为地跨欧亚非的大帝国。古罗马历史经历了三个时期：王政时期（前 8 世纪—前 6 世纪）、共和国时期（前 510—前 27 年）和帝国时期（前 27—476 年）。公元 1—2 世纪是罗马帝国的鼎盛时期。公元 3 世纪开始走向衰落，公元 330 年迁都君士坦丁堡，公元 395 年帝国分裂。西罗马帝国于公元 476 年灭亡，东罗马帝国（拜占庭帝国）于公元 1453 年灭亡。
##### 一、罗马法的发展过程
罗马法律文明是古代欧洲最发达的法律体系。广义的罗马法指罗马不同时期发展起来的法律制度总称，其历史发展可分为五个时期：
###### （一）王政时期的习惯调整
罗马人由原始公社向阶级社会过渡，罗马城邦管理组织（民众大会、元老院和“王”）管理社会的主要依据是古老的氏族习惯和通行的惯例。王政后期（公元前 6 世纪开始）出现了立法活动。
###### （二）《十二铜表法》时期
公元前 451 年—前 450 年制定的《十二铜表法》是欧洲历史上第一部成文法。它标志着罗马社会从习惯法调整转变到成文法调整，是平民与贵族矛盾冲突的结果，体现了平民的重大胜利，冲破了奴隶主贵族对法律知识和司法的垄断。
###### （三）市民法与万民法并存时期
公元前 3 世纪罗马积极进行海外扩张，至前 2 世纪中叶成为地中海霸主。社会关系复杂化促使罗马发展出两类法律：
**第一，市民法** 。仅适用于罗马公民的法律，被征服地区的居民（即使是自由民）不能享受此权利。
**第二，万民法** 。为调整新征服地区居民社会关系，公元前 242 年左右罗马任命审理涉非公民案件的外事裁判官，通过其告示及行省首长命令逐步形成。适用于非公民之间、公民与非公民之间。
> [!note]
> 公元 212 年，占领区居民取得公民权，万民法与市民法一起成为罗马国法。
###### （四）罗马法的古典时期
公元前 27 年罗马进入帝国时期，在其后的公元 1—2 世纪内政治稳定、经济繁荣，罗马法制空前发展（流传下来的法学家作品 9/10 出自此时期）。
此时期法律渊源众多：具有立法权的会议制定的法律、元老院决议、皇帝敕令、高级长官告示、罗马法学家解答。
> [!note]
> **法学家解答效力的演变** ：奥古斯都皇帝始授若干法学家“公开解释法律的特权”；公元 426 年，东西罗马帝国皇帝颁布《引证法》，规定五大法学家（伯比尼安、保罗、盖尤斯、乌尔比安、莫迪斯蒂努斯）的著作具有法律权威性，成为罗马法的渊源。
###### （五）罗马法的法典编纂时期
公元 3—6 世纪，皇帝敕令成为唯一法律渊源，为强化皇权，罗马皇帝编纂法典。代表法典包括《格雷戈里安努斯法典》、《海摩格尼安努斯法典》、《狄奥多西法典》以及成就最高、影响最大的《查士丁尼国法大全》（529—534 年编）。
《查士丁尼国法大全》包含四部分：
1. **《学说汇纂》** ：汇集历代著名法学家精华，共 50 卷。
2. **《法学阶梯》** ：钦定的具有法律效力的罗马私法教科书，《学说汇纂》的总论。
3. **《法典》** ：历代皇帝敕令的汇集。
4. **《新律》** ：查士丁尼晚年发布的敕令汇编。
> [!note]
> 恩格斯指出，罗马法是以私有制为基础的法律的最完备形式，是商品生产者社会的“第一个世界性法律”。
##### 二、罗马法发达的原因
###### （一）商品经济的发达
罗马法的发展与商品经济发展相呼应。扩张带来农业、手工业和贸易的迅猛增长。复杂的经济关系要求法律作为调整手段，促使立法活动增加，职业法学家地位上升，法学教育繁荣。罗马法因商品经济而发展，反过来也为商品经济提供法律条件。
###### （二）自然法思想的影响
得益于古希腊斯多葛学派自然法思想的传入，并通过西塞罗的系统介绍，法学家将其通俗化并建立罗马法学。梅因指出，斯多葛派哲理是理解罗马法学专家的钥匙。
自然法在罗马法发展中的积极作用有四点：
第一，赋予罗马法内在协调一致性，使其成为严密整体。
第二，自然法的理性、平等及高于实在法的思想，为万民法提供了更大的正当性。
第三，促成公元 212 年市民法与万民法归于统一。
第四，使罗马法从部落法律发展为具有高度理论抽象和广泛社会适应性的体系。
###### （三）罗马法学家的贡献
罗马法学的古典时期，法学家占据国家政治生活重要地位，罗马法可以说是法学家创造的法。五大法学家等人享有极高社会地位。虽然后期衰落并失去公开解答权，但其历史贡献巨大：
第一， **理论研究方面** 。精深研究了法律性质与分类（公私法之分，自然法、万民法、市民法之分），发展了物、占有、故意过失等严谨概念及契约自由等原则。
第二， **法律实践方面** 。撰写论著、参与立法司法、担任法律顾问和律师。创办私塾型法学教育（至戴克里先皇帝改为公立性质），培养大量专门人才。
第三， **对自然法思想的创造性转化** 。将自然法思想（普遍永恒的公正和理性）融入推理模式和解决法律问题的方式中，为罗马法提供了关键的哲学前提。
#### 第二节 西塞罗的法律思想
> [!important]
> **西塞罗核心观点**
> 1. 国家是基于法的一致和共同利益而形成的人民共同体。
> 2. 真正的法是符合自然的正确理性。
> 3. 混合政体、法律至上和公民平等构成良好国家的基础。
##### 一、生平与著作
马尔库斯·图利乌斯·西塞罗（前 106—前 43）是古罗马政治家、法律思想家、雄辩家。历任市政官、裁判官、执政官等要职，后被流放，最终被第二次“三头同盟”的安东尼杀害。主要著作有《论共和国》、《论法律》。
##### 二、国家的定义、起源和目的
西塞罗定义国家乃人民之事业，是许多人基于法的一致和利益的共同而结合起来的集合体，源于人的天生聚合性。该定义包含四个核心要素：
第一，源于人的天性，是实现共同利益的需要。
第二，国家是“人民的事业”（res publica），是基于伦理目的和正义结合的共同体。
第三，国家是人们合意与功利的产物，反映意志的统一。
第四，国家是一种建立在共同协定之上的法律共同体。
> [!note]
> 这超越了古希腊的城邦观，适应了领土广阔的罗马共和国现实。国家和法律的根本目的都在于保护公共利益。
##### 三、政体理论
西塞罗沿袭并发展了政体理论，将国家分为君主制、贵族制、民主制和其原创的混合政体四种：
###### （一）单一政体及其缺陷
1. **君主制（一人支配）** ：公民被排除在政治权利之外。优点是体现国王的恩爱。
2. **贵族制（少数挑选者支配）** ：人民缺乏真正的自由与选择权。优点是体现贵族的智慧。
3. **民主制（人民直接支配）** ：没有地位等级，无法反映荣誉差别，导致绝对公平成为不公平。优点是体现平民的自由。
这三种政体都不稳定，极易陷入恶性循环更替（如民主制变群氓政府再回君主制）。
###### （二）混合政体
西塞罗的理想政体，由三种单一形式混合而成。保留了王政的卓越、贵族的议事功能及民众的决断权，通过权力均衡克服了各阶级争夺政权的危机，具有稳定性与公平性，能保存自身。
##### 四、理想政体的机构设置
西塞罗的混合政体以罗马共和国体制为典范，通过法权的适当分配实现制约与制衡：
###### （一）元老院
由民选的任期届满的执政官组成，反映人民意志，掌握立法权，决议具法律效力，享有极高权威。
###### （二）最高执政官
权力受法律限制（维护共和制的关键）。实行轮流制、任期 1 年不得连任，禁止收受礼品，卸任需向监察官汇报。紧急时军事执政官任期仅 6 个月。
###### （三）人民大会
全体公民参加的权力机构，决定宣战、推举执政官、制定法律及核准死刑等大政方针。
###### （四）平民保民官
由平民推举 10 人组成。不受执政官管辖，神圣不可侵犯，有权主持元老院会议，负责制衡执政官和元老院，保护平民。
###### （五）监察官
清除元老院犯罪分子，依法监督执政官工作并作公断。
###### （六）审判官
由裁判官设庭审理私人讼案和法律问题。裁判官是市民法的监护人，并有等权同僚。
##### 五、自然法理论
> [!warning]
> **西塞罗传承了斯多葛学派的自然法学说并译述传播至西欧，发挥了无可替代的作用** 。
###### （一）自然法的定义与性质
西塞罗认为真正的法是与自然契合的正确理性。其性质包括：
第一， **理性的体现** 。人与神共享同样的理性，理性是人神相联系的纽带。
第二， **源于自然** 。神创造了自然和人，并赋予理性。
第三， **普遍存在与永恒不变** 。适用于全人类、所有时代及国家形成之前，不可撤销与废除。
第四， **至上性** 。统率全人类，高于一切人定法。违背自然法的人民会议决议不能成为法律。
西塞罗利用人神共有的理性论证了人的平等（人类没有种类差异，具备相同理性智慧）。在奴隶制问题上，他认为奴隶更像终生受雇的劳动者，观念上比亚里士多德更接近康德。
###### （二）自然法与人定法的关系
西塞罗界定的法律要素如下：
第一，法律是“命令所应为，禁止所不应为”的规则，是衡量正义的尺度。
第二，人定法的内容和效力源于自然法。暴君法令或违背人民利益的法令不是真正法律。
第三，自然法代表最高智慧和最高理性。
第四，立法机构制定的决议必须符合自然法，不能变恶为善，自然法是最终标准。
第五，法律的制定是为了保障公民福祉和国家繁荣，只有符合此目的的才能得到人民服从。
##### 六、实在法理论
西塞罗的实在法理论蕴含了西方法治原则的古罗马源头：
第一， **立法上的公民权利平等原则** 。基于理性的平等，公民应有平等的法律权利以保障自由。为防权力僭越，必须在执政官、贵族与人民间合理分配权力。
第二， **执法上的法律至上权威原则** 。权力必须合法，官员是“说话的法律”，法律是“不说话的官员”。
第三， **司法上的审判公开和罪刑相适应原则** 。由平民大会处理死刑等重大案件，公开审判以防权势专断；惩罚须与违法行为相符。
第四， **公民守法原则** 。公民不仅要服从法律和官员，还要热爱代表法律行使权力的官员，官员亦可依法惩治违法者。
> [!note]
> 西塞罗的历史地位在于其融合并系统化了希腊哲学与政治法律思想，将其保存并传至后世，深刻影响了后世的神学与自然法思想。
#### 第三节 罗马法学家的法律思想
罗马法学家适应经济与立法需要而产生于公元前 3 世纪，从事法律咨询、代写契约、诉讼指导等工作。其地位随奥古斯都授予特权及《引证法》确立五大法学家权威而达顶峰。其思想集中反映于《查士丁尼国法大全》中的《法学阶梯》与《学说汇纂》。
##### 一、法律与法学的定义
###### （一）法律的定义
罗马法有两个关于法的词语： **Lex** （狭义，专指国王制定或平民会议形成的法律）和 **Jus** （广义，包含权利、裁判法庭、诉讼程序等多重含义）。Jus 始终包含“命令”和“约束力”两种要素。
罗马法学家还从道德角度定义法律，如塞尔苏斯称“法律是善良公正的艺术”。虽有将法律与道德正义等同的时代局限，但将希腊的公平正义具体化为法律概念原则是卓越贡献。
###### （二）法学的定义
> [!warning]
> 乌尔比安提出“法学是关于神事和人事的知识；是关于正义和非正义的科学”。（Iurisprudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia,iusti atque iniusti scientia）
虽带有神学色彩，但其将法学视作有别于法律的独立知识体系，是其重要贡献。
##### 二、罗马法学家关于法律分类的理论
###### （一）公法和私法
罗马法学家首次将法律划分为 **公法** （涉及罗马帝国政体）和 **私法** （涉及个人利益）。罗马法主要发展了私法体系（由自然法、万民法和市民法组成），因此受其影响的大陆法系被称为民法法系。这一划分被近代资产阶级继承并付诸实践。
###### （二）自然法、万民法和市民法
早期法学家（如盖尤斯的“二分法”）将万民法与自然法等同；后期（如乌尔比安的“三分法”）则将其区分。
1. **自然法** ：大自然教给一切动物（不仅限人类）的法律，高于特定国家的实在法，具普遍性与不变性。
2. **万民法** ：出于自然理性为全人类制定的法，适用于一切民族。源于共和国时期对外扩张及属人主义传统，帝国时期受自然法观念影响成为共有法律。
3. **市民法** ：每个共同体为自身制定的法，仅适用于罗马公民，经常变动。
> [!note]
> 公元 212 年后市民法与万民法融合，此分类失去实际意义。
###### （三）成文法和习惯法
**成文法** ：包括法律（元老院提议制定）、平民决议、元老院决议、皇帝决定（法令、诏书等，具绝对法律效力）、长官告示和法学家的解答。
**习惯法** ：经人们反复援用并被确信具有拘束力的不成文法，等同于法律效力。
##### 三、罗马法学家的法律思想的特点
###### （一）理论研究的实践目的
罗马法学诞生初即具应用法学特点。法学家针对现实亟待解决的问题进行研究并得出一般性办法，发展了法律概念原则体系。他们引自然法为指导，目的仍是将其应用于具体政治社会实践。
###### （二）对外扩张的世界主义
万民法理论体现了此特征。受 **斯多葛学派博爱精神** 影响，罗马人视其帝国在本质和概念上是全世界性的。法学家结合自然法观念与万民法，为罗马帝国的军事扩张与统治被征服民族提供了正当性论证。
###### （三）政治上的专制主义
古典时期表达了皇权至上的思想。乌尔比安提出“皇帝所决定的都有法律效力”。这反映了罗马帝国始终未摆脱专制主义阴影的现实，此观点在中世纪后期成为论证君主专制权力的依据。
### 第四章 中世纪的法律思想
#### 第一节 《圣经》中的法律思想
##### 一、《圣经》里的法律思想
《圣经》不仅是神学经典，也包含丰富的伦理、政治、文学和法律思想。其《旧约》主要涉及古希伯来（古代以色列民族）的宗教、政治与法律，而《新约》反映了带有古罗马时期特点的法律思想。
###### （一）契约理论
传统认为契约法起源于古罗马，但《圣经》中记载了更为古老的契约思想与形式。
第一， **神人契约** 。《圣经》本身即上帝与古以色列人的契约（以色列人奉耶和华为神，上帝赐其繁衍富足；违背则降重灾）。典型立约包括：上帝与挪亚之约（以彩虹为记号）、与亚伯拉罕之约（以割礼为见证）、与摩西之约（“摩西十诫”刻于石板）、以及与大卫、所罗门之约。《新约》时代，耶稣与圣保罗均重申了对律法和神人契约的成全与遵守。
第二， **财产契约** 。《耶利米书》记载了土地买卖契约的要素，包括双方当事人、书面形式（契上画押、封缄）、见证人、以银子计量价值及使用天平。
第三， **国际协议** 。记载了所罗门王与推罗王希兰和好立约，进行木材与粮油的交换。
> [!note]
> 《圣经》时代的契约属于早期粗糙形式，不注重内在意思表示，而高度依赖外在形式和庄严仪式（如彩虹、割礼、画押），仪式比合约本身更为重要。
###### （二）摩西十诫和古以色列法
在上帝指引下，摩西带领以色列人脱离埃及，并在西奈山接受了“摩西十诫”。这是古以色列法律的总纲，前四条为神与人的法律，后六条为人的法律。它体现了神法与人法合一、宗教法与世俗法统一，以及古代法律民刑不分、实体与程序不分的特点。
在十诫之下，以色列人制定了具体的“法例”：
1. **奴仆之例** ：希伯来奴仆服侍六年，第七年可获自由。
2. **杀人之例** ：实行同态复仇（以命偿命，以眼还眼）。
3. **损害赔偿之例** ：规定了牛触死人或牲畜、敞开井口致损、失火等情形下的赔偿或治罪规则。
4. **盗窃灭失之例** ：规定了偷盗牛羊的加倍赔偿规则，以及保管物被盗或灭失的责任划分。
5. **审判之例** ：要求按公义审判，不可看外貌分贵贱，不可偏袒或畏惧势力，不可作伪证，严格按行为报应。
6. **其他戒民法例** ：保护弱者，包括不可欺压雇工、不可放债取利、善待穷人（留落果）、善待和爱护外邦人。
> [!note]
> 历史学家和法学家认为，这些保护弱者的法例蕴含了人类早期的人权法根据，确立了人与人之间平等的兄弟关系，《申命记》中的法律被认为比汉穆拉比法典更为开明进步。
###### （三）自然法思想
自然法被认为是存在于国家具体制度之外的高级法律，具有永恒普遍性。《圣经》中蕴含了自然法思想的渊源。
自然法产生的前提是神法与实在法的分离。在摩西时代两者合一，直至公元前 1025 年以色列君主国建立（扫罗王与撒母耳的神俗权力斗争），开启了神权与世俗权的斗争。
《新约》中耶稣提出“该撒的物当归给该撒；神的物当归给神”，确认了世俗王权的存在。圣保罗则受希腊哲学影响，用“爱”、“公义”、“本性”、“诚信”等概念表达了与“律法”相对的自然法思想。
圣保罗对“信”（自然法/神恩）与“律”（实在法/律法）关系的论述包括：
其一，信与律在结果上是一致的（顺应本性即自己成为律法）；
其二，信高于律（因信得救而非因律法）；
其三，律法是福音的先声，是引人向善的师傅，当人因信得救后即可不受律法阻碍。圣保罗为自然法加上了神的光环。
###### （四）原罪、赎罪和末日审判
根据《创世记》，亚当夏娃偷吃禁果违背神意，遭到惩罚并被逐出伊甸园，产生“ **原罪** ”。尘世生活是人类的赎罪期，耶稣之死即为人类赎罪。在末日审判时，上帝将按人的行为（是否行善、顾恤他人）施行报应，义人得永生，不义之人入永火。
> [!warning]
> 这一神学过程与近现代刑法原则高度相似：包含对自由意志侵犯的惩罚、黑格尔的“否定的否定”辩证法、刑事报复主义及罪刑相适应原则。同时也符合奥斯丁严格意义上的法律定义（优势者的命令与制裁）。西方近代法律体系的基本制度、概念均有其宗教仪式和神学渊源。
#### 第二节 奥古斯丁的法律思想
##### 一、生平与著作
奥里略·奥古斯丁（354—430）是欧洲中世纪哲学家、基督教最大的教父。早年信仰摩尼教，后受新柏拉图主义影响，于 386 年皈依基督教。其代表作为《上帝之城》，该书论述了“上帝之城”和“世俗之城”的起源、历史和前途，是神学政治法律思想的第一部巨著。
##### 二、原罪与救赎
奥古斯丁认为人类的不平等与奴役源于原罪。亚当犯罪破坏了人的本性，导致私有制、奴隶制和政府成为必然。世界由此分为“上帝之城”（依靠信仰生活、热爱上帝的选民）和“世俗之城”（爱自己、充满不平等与奴役的弃民）。
人类失去了自由选择善的能力，沦为罪恶的奴隶。唯有依靠上帝的恩典（耶稣赎罪），人才能恢复意志自由，重新获得选择善恶的能力，洗脱原罪获得救赎。
##### 三、上帝之城与世俗之城
公元 410 年罗马被劫掠，奥古斯丁为消除基督徒的沮丧并驳斥异教徒，提出罗马仅是世俗之城，其衰败源于多神崇拜而非基督教。
他根据人们爱的对象（爱上帝或爱自己）将社会区分为两座城。国家的目的是 **提供现世的物质和平** ，而神圣之城的目的是 **信仰秩序与精神和平** 。这两座城并非两个独立的政治实体，而是混为一体，直到末日审判才被分开。
教会是“上帝之城”的象征，但两者不等同；世俗政权也不等同于异教国家。奥古斯丁 **不主张教会干预国家事务** ，主张精神上服从上帝，世俗物质上服从世俗权力和法律。
对于奴隶制，他认为是人类原罪导致了等级差别，是对罪的惩罚。基督徒应顺从奴隶制并以爱心服侍主人，追求内在的精神自由。
##### 四、神法与人法
奥古斯丁将自然法思想融入神学，将法律分为神法与人法。
第一， **神法（永恒法）** 。等同于上帝的意志和智慧，主宰一切，一成不变且永恒。虽然神法本质不变，但体现神意的法令会因时因地制宜而表现出可变性。
第二， **人法（世俗法律）** 。是人类原罪的产物。由于人类堕落产生暴力，人法必须存在以惩罚犯罪、约束邪恶、维护秩序。人法随时间地点变化，且必须公正（合乎神的正义），否则不是真正的法律。
第三， **法律的效力** 。奥古斯丁要求人们服从君主制定的不违背旧章的新法，服从世俗权力以维护和平秩序，这既维护了上帝的权威，也为君主专制提供了辩护。
#### 第三节 教皇革命及其对西方法律传统的影响
##### 一、教皇革命概况
11 世纪是西欧历史的转折点。在此之前，教俗权力混合，教会受制于世俗君主，神职人员腐败世俗化，社会陷入无政府状态。
1075 年， **教皇格列高利七世发布《教皇敕令》** ，主张教皇在教会中享有最高立法与裁判权，且权力高于皇帝（可废黜皇帝）。这引发了长达百年的“授职权”之争。经过多次斗争，最终通过 1122 年《沃尔姆斯协约》（德意志）和1170 年解决并行管辖权争端（英格兰），确立了教会的相对独立地位和管辖权分离。
教皇革命加强了罗马教皇的权威，伴随了经济复苏、城市兴起、大学创建及经院方法的运用，促成了僧侣群体的阶级意识。
##### 二、教会与教会法
教皇革命使教会具备了近代国家特征，行使独立的立法权、行政权（科层制）和司法权（等级法院），成为依靠法律治理的政治实体。
在罗马法复兴（1080 年《查士丁尼国法大全》手抄本被发现及注释法学派兴起）的推动下，1050 年至 1200 年间，系统的教会法体系得以形成。其基本结构包括：
1. **宪法性基础** ：教皇享有最高权力，管辖权使教士从属于教皇。教会作为独立的社团法人存在。
2. **婚姻法** ：确立基于自由同意的一夫一妻制，放宽障碍，允许分居，保护女性。
3. **继承法** ：将遗嘱视为宗教行为，建立遗嘱有效性与执行人制度，保护配偶子女。
4. **财产法** ：发展出“信托”观念、“财产的社团”设置及占有权救济。
5. **契约法** ：强调恪守协议，提出“正当价格”，禁止高利贷，承认商业契约的有效性。
6. **诉讼程序** ：实行书面程序，宣誓作证，允许代理，发展出刑事司法调查科学，倡导理性与良心原则。
##### 三、世俗国家及其法律体系的形成
教皇革命促使世俗当局模仿教会法，形成独立精致的世俗法律体系。
###### （一）理论基础
1. **索尔兹伯里的约翰的政治哲学** ：其《论政府原理》（1159）探讨世俗政治活动的独立意义，提出君主享有领土统治权的近代主权雏形。他将君主分为守法君主与暴君，虽认为两者权力均来自上帝，但主张当暴君抗拒神律时，人民有反抗甚至诛杀暴君的权利。
2. **注释法学派的思想** ：以阿佐为代表的法学家对罗马法进行系统注释。阿佐对“管辖权”与“统治权”进行法学界定，提出了管辖权来源于社会共同体自下而上的授权观念，为世俗主权提供了法理基础。
3. **教会法理论** ：教会的“法治”观念（统治者受自己制定法律的约束）被引入世俗政治，确立了世俗统治者依法而治的观念，并形成了教俗政权相互承认与限制的二元格局。
###### （二）世俗国家与世俗法律体系
伯尔曼认为，12 和13 世纪已出现具备军队、战争权和立法权的近代欧洲世俗国家萌芽（如西西里、英格兰、法兰西及部分自治城市）。
中世纪世俗法律呈现多元化格局，包括封建法、庄园法、商法、城市法和王室法。城市法成为西方宪政和公民权利的重要源泉；王室法确立了地域性的王权概念，建立了中央法院及专业化的法律适用体系。
##### 四、西方法律传统的特征
西方法律传统形成于 1050—1150 年的教皇革命之后，具备以下十个显著特征：
第一，法律的相对独立性，与政治、宗教、道德相互影响但相对分离。
第二，法律施行由专职的法律职业者（法官、律师）担当。
第三，法律职业者在独立机构中接受专门的法学教育。
第四，存在专门的法律学术，法学家推动法律体系的概念化与系统化。
第五，法律被视为跨越时代发展的有机统一实体。
第六，法律包含有机变化的内在机制，能历经社会剧变而存活发展。
第七，法律发展具有内在逻辑，通过解释过去以满足未来需要。
第八，法律具有高于政治权威的至上性（法治观念，君主受法律约束）。
第九，司法管辖权和法律体系的多元共存与竞争。教俗两分及世俗法内部的多元竞争是西方法律成长与自由的源泉。
第十，法律传统内部存在思想与现实、能动与稳定之间的紧张关系，这种张力带来周期性革命，赋予体系内在活力。
#### 第四节 阿奎那的法律思想
##### 一、生平与著作
托马斯·阿奎那（1226—1274）是西欧中世纪著名神学家、政治思想家和经院哲学家。他出身于意大利贵族家庭，先后在那不勒斯大学、巴黎大学和科隆求学与任教，并加入了多米尼克派僧团。在结识翻译家莫埃贝克的威廉后，他开始广泛研究亚里士多德著作，将亚里士多德的理论运用于基督教神学之中，综合为一个精致的思想体系。
阿奎那一生著作颇多，其政治法律思想主要体现在《神学大全》、《论君主政治》、《亚里士多德政治学诠释》等著作中。他生前获得了教会给予的极高声誉，被称为“天使博士”，后被教皇追封为“圣徒”和“教义师”。其学说被正式宣布为“最高的思想权威”，并在 20 世纪促成了新托马斯主义法学的兴起，至今仍具重要影响。
> [!important]
> **阿奎那核心观点**
> 1. 法是以公共幸福为目标、由有权者公布的理性安排。
> 2. 法可分为永恒法、自然法、人法和神法。
> 3. 人法必须符合自然法，不正义之法在严格意义上不是真正的法。
##### 二、政治社会的起源与政治统治的形式 node_modu
阿奎那继承了亚里士多德的政治学思想并将其神学化。亚里士多德认为 **人天生是政治和社会的动物** ，国家旨在实现公民的善和有德行的生活；阿奎那对此进行神学改造，提出 **尘世生活不能导致有德行的生活** ，天国生活才是必由之路。世俗的统治秩序必须与神的秩序联系起来，受神的律法指导。
阿奎那认为，政治制度是人满足物质需要和实现道德完善所必不可少的。人具有理性、语言和双手，但单靠个人力量无法生存。家庭是满足生命延续必需品的第一个社会，但唯有国家才能提供生存所需的一切并引向道德完善。国家是实践理性最完善的作品，旨在实现人的整体利益。
阿奎那将人所属的秩序分为三种，集于人的一身且缺一不可：
第一，在自然法指导下建立的自然秩序。
第二，在神法指导下形成的神的秩序。
第三，政治秩序。
国家的生活虽是人获得道德完满所必需的，但人的善的实现不能停留于此，国家必须服从于更高、更广泛的目的，即神的秩序。
##### 三、法律的性质
阿奎那明确界定了法律的性质，认为法是人们赖以导致某些行动或不做其他一些行动的行动准则或尺度。他将自然法思想融入其中，强调法是意志性与理性的结合。
第一， **法是行动的准则与尺度** 。其本质是理性。理性指导行动以达目的。虽然法具有指向人行为的意志性，但这种意志必须受理性的节制，否则君主的意志将成为祸害而非法律。
第二， **法的目的是公共幸福** 。一个人从属于社会整体，法律的目的不是实现个人利益，而是实现整个社会的公共幸福。缺乏这一目标的法律将失去责成人们担负义务的力量。
第三， **法的公布主体是负有管理社会之责的人** 。法是由代表整个社会或管理社会的人所予以公布的合理安排。
##### 四、各种类型的法
> [!warning]
> 阿奎那继承西塞罗的理性主义和自然法思想，结合教父哲学，将自然法置于永恒法与神法之下，详细论述了四种不同类型法的含义及其关系。
###### （一）永恒法
永恒法是上帝统治整个宇宙的法律，是神的理性的体现。神是整个宇宙的最高主宰，上帝对于创造物的合理领导具有法律性质。世界上一切事物都受神管辖，即受永恒法支配。永恒法是最高类型的法律，其他一切法律都从中产生。
###### （二）自然法
自然法是上帝统治人类的法律，是永恒法在人类这一理性动物身上的体现。人类凭借上帝赋予的理性知道永恒法的部分内容，分享神的智慧。“理性动物之参与永恒法，就叫自然法”。自然法是神意在人类身上留下的痕迹，但只是对永恒法的不完善反映。
###### （三）人法
人法是负有管理社会之责的人予以公布的，对于公共幸福事项的合理安排，是靠推理的力量从自然法基本原理得出的特殊安排。其特点如下：
第一， **来源于自然法** 。通过推理从自然法原则中推演而出，两者具道德价值一致性。
第二， **是社会治理者颁布的安排** 。自然法必须通过立法者意志才能成为人法。
第三， **以实现所有公民的共同善为目的** 。立法者不得谋取私利。
第四， **立法者受理性约束** 。意志必须受理性的节制才能具有法的权能，否则只是祸害。
###### （四）神法
神法是永恒法通过《圣经》对自然法和人法的补充。除自然法外，还需要神法指导人的生活，原因有四：
第一，人类追求永恒福祉的最终目的超出了天然才能，需要神赋予的法律来指导。
第二，人类判断不可靠，神法不可能发生错误，能确凿无疑地指导人类该做什么。
第三，人法只能指引外表活动，无法规定人的内心活动，必须用神法补充。
第四，人法不能惩罚和禁止一切恶行，神法可以防止各式各样的罪恶不遭漏网。
##### 五、自然法思想
###### （一）阿奎那自然法思想的独创性
阿奎那的自然法思想在发展史上具有重要地位。其独创性体现在：
第一，理清了永恒法、自然法、人法和神法的关系，后三者统一于永恒法构成的秩序中。
第二，定义 **自然法为理性动物对永恒法的参与** 。
第三，系统阐述了以人性分析为基础、研究人“自然倾向”而获得的自然法箴规，为古典自然法提供了良好基础。
###### （二）自然法的箴规
在人身上存在一种与一切实体共有的趋吉向善的倾向。自然法的箴规包括：
第一，人具有自我保护的本能，包含一切利于保全生命的东西。
第二，人具有动物所有本能，如异性相吸、繁衍后代。
第三，人具有同理性相一致的向善倾向，如希望了解上帝、过社会生活。
第四，人倾向选择与向善有关的行动，如避免愚昧、不得罪必须交往的人。
###### （三）自然法的性质
第一， **普遍性** 。自然法是对每一个人都存在的真理或正义标准。极个别情况容许例外（如不应将还款用于危害祖国的战争），但不影响其普遍性。
第二， **不变性** 。不变的是自然法的基本箴规（第一原理），而非具体规定。人类行为可能变化，神法和人法可为自然法增加内容，这并非自然法改变，而是自然法有所增益（如人类依据理性裁制衣服）。
##### 六、实在法思想
阿奎那对人法（实在法）的论述极为详尽，其体系将神学与自然法有机融合，说明了宗教秩序与世俗政治秩序的关系。
###### （一）法律的定义与特点
人法是人依靠理性从自然法箴规得出的关于人行为的特殊安排，具有五个特点：
第一， **来源于自然法** 。万民法是直接从自然法推演的结论，市民法是根据特殊需要对自然法的个别应用。
第二， **必须符合自然法** 。如果人法在任何一点与自然法矛盾，就不再是合法的，而是法律的污损。
第三， **以城市或国家的公共福利为目标** 。必须考虑复杂因素与后代幸福，可按职务区分专门法律。
第四， **由市民社会的统治者颁布** 。按颁布者多寡可分为君主的律令、智者的意见、执政官法、平民法等。
第五， **支配人类外部行动** 。人法与支配内在意志的神法不同，只处理外部行为。
###### （二）人法的必要性
人虽有向善习性，但需锻炼才能完善。社会中易于作恶的人必须用压力和恐吓手段抑制。法律的制定是为人们享受和平的、有德行的生活所必需的。
###### （三）人法的效力范围与强制力
人法支配既定权力范围内的行为，处于权力外的人免除服从义务。 **如果人受到比人法更高的法的支配（或人法强迫违反神法），则无服从该人法的义务** 。法律必须具有强制力来强迫人们过正当生活，此力量属于社会或代表社会行惩罚之权的官吏。
###### （四）法律解释应有灵活性
法律为公共幸福而设，不能过分生硬解释而变得苛刻。立法者无法预料一切个别情况，在某些情况下遵守规定可能对社会有害，必须对法律作出变通解释避免荒谬结果。
###### （五）人法的易变性与稳定性
人法具有局限性，社会发展及认识能力的提升要求修改过去的立法。但易变性本身有害于公共幸福，修改法律会否定行为习惯、损害权威。除非修改带来的利益足以补偿损害，否则人法永远不应加以改变。
##### 七、法律的正义性
任何法律不是正义的就是非正义的。理性是衡量正义的标准，自然法与正义同一。
判断正义法律的标准：
第一，以公共幸福为目的。
第二，没有超出制定者的权限范围。
第三，按促进公共幸福的程度适当分配公民的义务。
非正义法律的表现与抵抗权利：
非正义法律要么在目的、权力、形式上不符合标准（暴虐法律），要么与神的善性相抵触（渎神法律）。不公道的法律不能称为法律。
> [!warning]
> 民众享有抵抗暴政的权利。暴君为私利颁布的非正义法律与暴力无异，推翻暴政不是叛乱（暴君本身才是叛乱犯）。对于不谋公共利益的法律，民众没有良心上的服从义务，但为避免纷扰可以服从；对于强迫渎神的法律，则在任何情况下都不可服从。这种抵抗权来源于高于人法的神法和自然法。
#### 第五节 宗教改革运动中的法律思想
##### 一、宗教改革运动的背景
16 世纪欧洲宗教改革运动的发生源于四个深层原因：
###### （一）新生产关系的成长
资本主义生产关系在封建社会内部逐渐成长，破坏了西欧封建制度，威胁到封建人身依附关系，为取代封建生产关系创造了条件。
###### （二）民族国家的发展
王权日益强大，与教会争夺权力及财权（如法王控制主教授职权）。王权与新兴资产阶级联盟促成了民族国家的出现，教会成为民族国家兴起的障碍。
###### （三）教会的腐败
教会聚敛财富手段五花八门，成为抱怨、讥讽和批判的对象。新经济与社会变化促使人们以怀疑和批判眼光审视教会。
###### （四）文艺复兴运动
文艺复兴倡导的人文精神与新知识观强调真理来自客观研究而非宗教，为人们摆脱宗教枷锁、创造幸福指明了道路。
> [!note]
> 宗教改革运动不仅是宗教运动，更是政治与思想解放运动。思想家分为 **温和派** （路德、加尔文，代表中产阶级和世俗诸侯，主张世俗权力控制独立廉洁的教会）和 **激进派** （闵采尔，代表广大贫苦人民，主张改变现存剥削制度甚至实现无阶级制度）。
##### 二、马丁·路德的神学法律思想
###### （一）生平与著作
马丁·路德（1483—1546）是德国宗教改革运动的发起者、新教路德宗奠基人。1517 年，为反对教皇借颁发“赎罪券”盘剥百姓，他在维登堡大教堂门前贴出《 **九十五条论纲** 》。1520 年，他当众焚烧教皇申斥他的敕谕，并发表《致德意志基督教贵族书》、《教会的巴比伦之囚》和《论基督教徒的自由》，把矛头指向封建神权政治，主张建立资产阶级廉俭教会。
###### （二）神学法律思想的主要内容
路德神学思想的根本出发点是“因信称义”（得救在于与上帝建立新关系，不能依靠善功）。其神学法律思想包括：
###### 1. 对罗马教皇权威和教会特权的批判
路德主张“因信称义”，人的得救不在于教会仪式或善功，而在于内心的信仰。信仰使人获得免除罪恶的恩典。他肯定世俗生活价值，认为正当职业都是善功。
他主张基督徒是自由且平等的。《圣经》是唯一权威， **每个教徒都有权凭良心理智解释《圣经》** ，否定教皇和教会垄断解释权。教徒不受任何人管辖，只受上帝和爱的约束，这包含了打破教会等级制、实现信仰平等的思想。
###### 2. 世俗权力相对于教会权力的绝对优越地位
国家是由上帝创设并实现上帝意志的工具，直接从上帝取得权力而非通过教会。世俗政府享有极大尊严，教皇对皇帝无统治权。君主有权改革和纠正教会的腐化，教会组织应服从国家安排。
###### 3. 服从世俗权威的义务和抗拒暴政的权利
> [!warning]
> 人民有义务绝对服从世俗政治权威（即使是暴君），因为掌权者由上帝所命，有政府总比无政府好。但在两种特定情况下应“顺从上帝，不顺从人”：
> 第一，世俗统治者命令从事显然不利他人的恶行。
> 第二，世俗权力越界染指信仰、良知和礼拜事务。
> 虽然具备抗拒暴政的义务，但路德坚决反对暴力抵抗。在德国农民战争中，他走向保守立场，支持世俗统治者无情剿杀农民起义，成为贵族的盟友。
##### 三、托马斯·闵采尔的神学法律思想
托马斯·闵采尔（1490—1525）是 **德国宗教改革激进派及农民战争领袖** 。他痛恨贵族剥削，早年支持路德，后转为激进革命，主导发表《布拉格宣言》及农民斗争纲领，1525 年兵败被杀。
他反对路德依赖《圣经》及因信称义的教义，赞成唯灵论（主张宗教经验检验《圣经》）。他坚决反对教皇和封建诸侯对平民的剥削，主张建立“基督教同盟”，把政权交给普通人民。
闵采尔宣称天堂要在人间建立，主张以流血暴力推翻一切不正义统治者，实现没有压迫、一切财产公有、社会成员完全平等的基督教“千年王国”。恩格斯指出，闵采尔的政治纲领具有空想社会主义性质，接近共产主义社会。
##### 四、加尔文的神学法律思想
###### （一）生平与著作
让·加尔文（1509—1564）是法国宗教改革家、新教加尔文宗创始人。深受人文主义影响，1536 年出版《基督教原理》，系统阐明新教信仰，成为法国新教领袖。后在日内瓦建立资产阶级共和制式的长老制教会政权，日内瓦成为政教合一的宗教改革中心。加尔文著有《加尔文全集》。
###### （二）神学法律思想的主要内容
加尔文的思想综合了路德及其他新教成果，带有强烈资产阶级色彩，适合当时资产阶级的要求：
###### 第一，主张“命定论”
他继承了“因信称义”，但区分了精神状态与生活过程。他提出获救只能依靠神恩，*谁是选民谁是弃民由上帝预先决定*（命定）。基督徒无法通过善功自救，只能全身心投入信仰，教会圣事（除圣餐外）无实际用处。
###### 第二，主张自由竞争的思想
他认为在世俗生活中的优胜者即是上帝的选民，失败者则是弃民。积蓄私产、经商营利、放高利贷等行为与担任教职一样，均合乎上帝意志。这一伦理思想解除了资产阶级的宗教枷锁，促进了资本主义精神的发育。
###### 第三，推行教会民主化与平权
他认为教会不应是等级森严的僧侣集团，所有教士都属于属灵阶层，神父仅是基督徒的一分子。他打破了教阶制，废除主教，实行由选举产生的资产阶级共和制式的长老制。
## 第二编 近现代西方法律制度的理论基础——古典自然法学
### 第一章 概述
#### 第一节 从马基雅维里的君主论到布丹的主权论
##### 一、历史背景
###### （一）文艺复兴与宗教改革的特征
公元 14 到 16 世纪，西方社会处于文艺复兴和宗教改革时期，这两场运动被视为西方现代的开端。
**文艺复兴** ：由新兴资产阶级、贵族和精神贵族发起的贵族革命。以古希腊、古罗马文化为武器，反对封建意识形态，旨在建立新资产阶级思想体系，促成了不同于中世纪的新型社会。
**宗教改革** ：文艺复兴后期爆发的平民革命。旨在按资产阶级利益改造教会和改变宗教教义，导致罗马公教再次分裂，产生新教（如路德教、加尔文教和英国安立甘教）。
> [!note]
> **两场运动的内在联系** ：均破坏了 14 至 15 世纪的秩序，是个人主义潮流的产物，也是资本主义发展的结果。宗教改革与中世纪后期文明的决裂比文艺复兴更深刻，它更确切地预告了现代。
###### （二）宗教改革的核心成果
###### 1. 基督教世界不再是大一统的社会组织，宗教成为各民族国家内部的组织。
###### 2. 宗教退出政治舞台，成为私人领域的信仰。
###### 3. 新教各派提倡开明主义，欣赏自由平等，反对教会专横。
###### 4. 加尔文教提倡自由竞争与发财致富，契合新兴资产阶级利益。
###### （三）政治结构演变：教权与政权的斗争
中世纪教权（神权）与政权（俗权）的斗争旷日持久，经历了四个关键阶段：
###### 1. 酝酿时期（公元 5—8 世纪）
盖拉西提倡 **教政二元论（双剑论）** ：君主与教主在基督那里合为一体，但在尘世因人的弱点必须区分，两把剑分别归属君主与教主。
###### 2. 教权高涨时期（公元 9—12 世纪）
教权势力急剧膨胀。典型事件包括神圣罗马皇帝罗退尔离婚案、卡诺莎事件（亨利四世向教皇乞求复籍）。英诺森三世时代教权达到顶峰。
###### 3. 势均力敌时期（公元 13 世纪）
阿奎那时代，教权与政权旗鼓相当，政权略占优势。
###### 4. 政权胜利时期（14 世纪起）
民族国家兴起，政权最终战胜教权。
> [!warning]
> **君权、教权与资产阶级的博弈** ：资本累积与商业扩张需要和平与法律统一。资产阶级深知唯有君权能满足商品经济发展需求，故选择与君主结盟对付教权。政治发展规律表现为： **教权 -> 王权 -> 资产阶级人权（民权）** 。15 和16 世纪因此成为西方社会的君主时代。
###### （四）经济发展与过渡期法律思想特征
**经济趋势** ：商品经济蓬勃发展。15 世纪*商业革命*促使贸易中心从意大利转移至西欧，导致货币地租取代实物地租、英国圈地运动等重大变革。
**过渡期思想流派** ：这一时期连接了神权政治与近代资产阶级政治法律思想，主要分为四类：
###### 1. 绝对君主制理论：马基雅维里、布丹。
###### 2. 反罗马天主教思潮：路德、加尔文。
###### 3. 反暴君论与君权神授论：诺克斯、菲尔曼。
###### 4. 早期空想社会主义：莫尔、康帕内拉、闵采尔。
##### 二、马基雅维里的贡献
马基雅维里是文艺复兴在政治学领域的代表，其思想本质是*政治分析*而非纯粹的政治哲学。
> [!important]
> **马基雅维里核心观点**
> 1. 政治应当摆脱神学束缚并与传统道德相分离。
> 2. 国家安全和政治成功高于一般道德评价。
> 3. 强有力的统治、法律与军队，是建构现代国家的现实基础。
###### （一）方法论的创新
###### 1. 摆脱神学束缚
主张用人的眼光和历史经验观察国家，从理性与经验中引出国家自然规律。攻击经验学派教条主义，对宗教与道德持非基督徒态度。
###### 2. 政治与道德分离
明确主张搞政治不能讲道德。政治需要与利用至高无上，国家的存在、安全与成功是最高要求，道德与宗教原则均属次要。
###### （二）政体观点与内在矛盾
马基雅维里区分了正常政体（君主制、贵族制、共和政体）与变态政体（暴君制、寡头制、群氓统治）。
其思想存在显著矛盾：在《李维史论》中歌颂 **共和制** ；在《君主论》中鼓吹 **君主制** 。
**萨拜因的解释** ：他仅在立国之初和改造腐败国家时主张专制；国家一旦建成，必须让人民参政，君主日常治国必须依法律办事并尊重私有财产权。
###### （三）法律与军队的思想
**军队与法律是国家的主要基础，且军队比法律更重要** 。
军队不良则国家无良法，军队良好则必有良法。法律必须以权力为后盾，但他同时主张一国应建立优良的法律体系，且人民需要依靠法律生活。
###### （四）统治权术论（马基雅维里主义）
建立在 **人性恶** （自私、侵略、邪恶）基础之上。君主为图存必须学会不择手段。
> [!warning]
> **君主权术总原则** ：目的总是证明手段是正确的。正义、道德、宗教、法律统统是服务于权力的手段。
君主必须处理好以下五种关系：
###### 1. 赞扬与责难
为挽救国家，不必介意因恶行而受责备。
###### 2. 慷慨与吝啬
英明君主不应介意吝啬之名，以免因慷慨陷入贫困受人轻视。
###### 3. 仁慈与残酷
提防滥用仁慈，必要时果断行使残酷手段（快刀斩乱麻）。
###### 4. 爱戴与畏惧
被人畏惧比受人爱戴更安全，但要避免被憎恨（绝不侵犯臣民财产与妇女）。
###### 5. 守信与无信
必须同时效法*狐狸*（识破陷阱）与*狮子*（抵御豺狼）。遵守信义不利时绝不守信，但表面须伪装善良。
##### 三、布丹的主权论
###### （一）研究方法与国家起源
布丹提倡历史与比较的方法。他 **接受自然法观念** ，认为道德律不可缺少，万能主权者亦受其约束。他还是地理环境决定论的先驱，深信气候、土壤对政治的重大影响。
> [!important]
> **布丹核心观点**
> 1. 国家的首要标志是主权。
> 2. 主权具有绝对性、永久性和不可分割性。
> 3. 但主权仍受神法、自然法和私有财产不可侵犯等原则限制。
**国家起源** ：认为 **家庭** 是一切国家的真正由来和起源。国家起源的要因是暴力论与契约论的混合：力量和征服是通常要因，但为了摆脱暴力状态，家庭集团结合并承认主权权力，从而形成国家。
###### （二）主权理论的核心架构
布丹是系统研究主权的第一人（主权论鼻祖），侧重研究主权在国内的地位。
> [!note]
> **主权的定义** ：主权是以主权力量对于无数家庭及共同事务的正当处理。
> **主权的性质** ：是不受法律约束的最高权力，具有 **绝对性、永久性、不可分割性** 。主权者不受前任及被统治者法律实践的约束。
**主权的限制** ：布丹思想存在矛盾，认为主权需受神法与自然法的限制（核心是自由的不可侵犯性与私有财产不可侵犯性）。
**主权的八大内容** ：立法权；宣布战争与缔结条约权；官吏任命权；最高裁判权；赦免权；提出忠节服从权；货币铸造与度量衡选定权；课税权。
##### 四、宗教改革的遗产
文艺复兴和宗教改革时期是西方社会的重要转折点，民族国家开始形成，为现代公私法制度奠定基础。宗教改革留下了深远的现代遗产：
###### 1. 促进宗教自由
基督教世界的分裂限制了教会专制，促成教派宽容。
###### 2. 发展民主自由思想
宣称上帝面前人人平等，提倡良知自由，反对权力压迫。
###### 3. 促进民众教育
教育平民化，使用方言，增加实用学科。
###### 4. 限制世俗统治权
质疑专制国家，强调统治权威来自人民，甚至认可诛杀暴君。
###### 5. 鼓动个人主义与财富积累
强调个体独立判断；加尔文教赋予发财致富以神圣合法性。
#### 第二节 古典自然法学总述
古典自然法学风靡于 17—18 世纪的欧陆与北美，是西方近现代法律制度的理论基础，代表新兴资产阶级利益。核心代表人物包括格老秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭等。
##### 一、自然法理论的四大支柱
###### （一）理性主义原则
自然法代表人类理性，是最高法律。这一时期存在三种理性主义： **认识论理性主义** （重演绎）、 **神学理性主义** （理性评判信仰）和 **伦理理性主义** （道德取决于善的知识）。
###### （二）自然状态假定
思想家们普遍假定人类文明前存在自然状态，但认知各异：
| 思想家 | 对自然状态的界定|
| :--- | :--- |
| **霍布斯** | “狼与狼”的战争状态 |
| **洛克** | 较好的状态，享有普遍平等与自由 |
| **卢梭** | 黄金时代，无私产、无国家、孤立自由 |
###### （三）天赋人权（自然权利）主张
人类在自然状态下享有不可剥夺的权利：
###### 1. 格老秀斯
强调私有财产权。
###### 2. 霍布斯
强调生命与安全。
###### 3. 洛克
生命权、财产权、自由权。
###### 4. 杰弗逊
生命、自由和追求幸福的权利。
###### （四）自然法原则与内涵
###### 1. 格老秀斯
正当理性命令，绝对永恒。原则为：私产不犯、不取非己之物、损害赔偿、有罪必罚。
###### 2. 霍布斯
理性发现的箴言。总原则：己所不欲，勿施于人。
###### 3. 洛克
理性支配自然状态，教导人类互不侵害。
###### 4. 孟德斯鸠
先于理性存在。原则为：自卑感、寻食、互相爱慕。
##### 二、社会契约论横向对比
为克服自然状态的缺陷，人类通过契约过渡到文明社会。各思想家核心观点对比如下：
| 思想家 | 权利让渡程度 | 权力归属 | 理想政体 | 契约目的 | 反抗权 |
| :--- | :--- | :--- | :--- | :--- | :--- |
| **格老秀斯** | 全部放弃 | 君主/少数人 | 君主制 | 谋求公正与安全 | 无 |
| **霍布斯** | 全部转让 | 君主/会议 | 君主专制 | 摆脱战争、自我保存 | 无 |
| **洛克** | 部分放弃 | 政府 | 君主立宪 | 保护生命、自由、财产 | 有 |
| **卢梭** | 全部转让 | 共同体（公意） | 直接民主 | 维护人身财富且保持自由 | 有 |
| **斯宾诺莎** | 部分放弃 | - | 民主制 | - | 有 |
---
##### 三、分权原则的演进
为防止权力滥用，古典自然法学逐步确立了分权制衡体系：
###### 1. 洛克的两权分立
划分为立法权（最高权）、行政权和对外权。主要体现为立法与行政的分立。
###### 2. 孟德斯鸠的三权分立
提出 **完整** 的立法、行政、司法三权分立，各自独立且互相制衡。
###### 3. 汉密尔顿的牵制与平衡
将理论应用于美国宪政。主张三权独立但在主要方面分离的前提下允许局部混合；主张两院制国会；赋予总统广泛大权以维效能；增强最弱的司法权。
##### 四、法治原则的核心主张
###### （一）洛克的法治理论（法治主义鼻祖）
政治统治必须以法律为基础；法律必须正式颁布且明确；限制法官自由裁量权；法律面前人人平等，统治者受法律制约。
###### （二）卢梭的法治理论
理想共和国即法治国。立法权必属公意，反对以言代法；严格依法办事，行政官仅是执行者与保卫者。
> [!example]-
> **其他重要理论延伸** ：
> **洛克** ：西方自由主义创始人，人民有权推翻违背目的的政府。
> **卢梭** ：提出“平等—不平等（私有制）—平等（推翻暴政）”辩证法。
> **格老秀斯** ：创立近代国际法理论。
> **孟德斯鸠** ：“法的精神”理论（法律须与政体、地理、信仰等相适应）。
### 第二章 从格老秀斯的自然法到霍布斯的《利维坦》
#### 第一节 格老秀斯的自然法
> [!note]
> 格老秀斯是 **近代首倡自然法理论** 的人，也是 **近代国际法** 的奠基人。他主张人类服从普遍法律，奠定了近代理性主义的基石。
> [!important]
> **格老秀斯核心观点**
> 1. 自然法是正当理性的命令，具有普遍性和永恒性。
> 2. 国家起源于契约，但主权一经成立即应保持稳定。
> 3. 国家之间同样受法律约束，因此国际法具有独立地位。
##### 一、自然法、实在法和国际法体系
###### 1. 自然法的定义、渊源与特点
**定义** ：自然法是正当的理性命令，是断定行为善恶的标准。
**渊源** ：原始习惯；上帝自由意志；遵守契约。
**基本原则** ：各有其所有，各偿其所负（不妄取、必归还、必践约、必赔偿、必惩罚）。
**四大特点** ：
- **是标准** ：衡量是非善恶的绝对标准。
- **源于理性** ：与人本性一致即公正（上帝亦不可更改）。
- **绝对永恒** ：具有永久性。
- **具有最高效力** ：是实在法的基础，无论战争与和平时期均有效。
###### 2. 法律的分类体系
格老秀斯将法律分为两大类：
**自然法** ：源于人性与理性，万古不变。
**意志法** ：
- *神命法*
- *人为法（实在法）：* 源于人类同意，因时因地变化。分为 **国内法** （国家制定）和 **国际法/万民法** （多国合意制定）。
###### 3. 战争与法的关系
驳斥“战时无法律”观念。敌对状态下实在法可能失效，但自然法与国际法依然有效。正当自卫与获取生存所需的战争符合自然本性。
###### 4. 研究方法
模仿笛卡尔的数学方法，强调 **纯粹演绎** 以把握法律公理。
##### 二、社会契约论与国际法理论
###### 1. 契约建国与保守主权观
**建国目的** ：自然状态缺乏保障，人们在理性启示下通过契约将权利交予君主，建立国家以维护公共安全。
**君主主权论** ：接受布丹思想，认为主权最高且独立，主张由君主掌握。 **强烈反对人民主权及反抗权** ，认为国家有权无限制应用权力，惩罚权仅归最高权力者所有。
###### 2. 财产与惩罚原则
**财产** ：最初共有，后经契约或占有转为私有。
**惩罚** ：目的在于“改造”罪犯及公开儆戒，服务于公共利益而非私利。
###### 3. 近代国际法理论的创立
将自然法与万民法区分，将其应用于国家间关系。区分 **正义战争** （自卫、索赔、惩罚违约）与 **非正义战争** 。主张宣战原则、人道主义原则（保护非参战人员及战俘）及公海自由原则。
#### 第二节 霍布斯的《利维坦》
> [!important]
> **霍布斯核心观点**
> 1. 自然状态是“所有人对所有人的战争状态”。
> 2. 人们为自我保存而通过契约建立绝对主权者。
> 3. 法律是主权者的命令，秩序与安全优先于自由扩张。
##### 一、战争状态与自然法理论
###### 1. 人性恶与战争状态
自然状态论以 **人性论** 为基础。人类身心平等，但人性自私贪婪，导致自然状态沦为 **“每一个人对每个人的战争状态”** 。
战争三大根源：竞争（求利）、猜疑（求安）、荣誉（求名）。
在此状态下：无是非公道，无财产所有权；武力与欺诈是主要品德；生命面临暴力死亡的恐惧（孤独、贫困、龌龊、凶残、短促）。
###### 2. 避苦求乐与自然法总则
人类为“自我保存”、避苦求乐，在理性（自然律）引导下寻求和平。
霍布斯区分了：
- **自然权利** ：按自己意愿保全生命的自由。
- **自然律** ：理性发现的法则，禁止损毁生命。
###### 3. 自然法的具体原则
> [!note]
> **总原则** ：己所不欲，勿施于人。
两大根本条件：
1. **寻求和平、信守和平** 。
2. **对等地放弃自然权利** （通过订立契约）。
其他原则：履行契约、感恩、宽宥、不念旧恶、承认平等、公断等。
###### 4. 自然法理论的特点
摆脱了神学影响；具有功利主义性质；以和平与秩序为核心；强调自然平等。
##### 二、契约建国与《利维坦》的诞生
###### 1. 国家（利维坦）的形成
主张 **君主主权论** 。通过代理理论，人们立约将权力和力量完全托付给一人或集体。这个承担人格的主权者即为“利维坦”，拥有绝对主权，其余皆为臣民。
###### 2. 主权的绝对性与权力范围
> [!warning]
> **霍布斯主权论的核心特征** ：
> 1. 主权者不是订约方，未放弃任何权利。
> 2. 契约对少数异议者具强制力。
> 3. 臣民 **绝不可** 抛弃主权者或另立新约。
> 4. 臣民不得控告主权者不义，处死主权者是非法的。
**权力范围** ：决定思想舆论、立法、司法、宣战媾和、甄选官吏、赏罚。权力不可分割。
###### 3. 政体比较与臣民自由
**最优政体** ：君主制（公私利益结合最紧密、保密性强、决策稳定）。
**臣民自由的界限** ：自由是在遵守法律条件下的自由。但当主权者无法提供安全保障、或命令臣民自我毁灭时，臣民享有不服从的绝对自由。
##### 三、法律与罪罚理论
###### 1. 实在法的定义与特征
**定义** ：主权者对有服从义务人发布的命令，是区分正义与非正义的标准。
**四大特征** ：主权者的命令；对象普遍；明显表达；区分是非的标准。
###### 2. 实在法的运行规则
- 立法、修改、废除权专属于主权者。
- 主权者 **不受国法约束** ，仅受自然法约束。
- 习惯法必须经主权者明示或默示方具效力。
- 法律须以语言文字公布，解释权归主权者。
- 自然法与实在法互相包容（成文与不成文的区别）。
###### 3. 罪行轻重与赏罚规则
**罪行的界定** ：有事实的违法行为方构成罪行（仅有意图仅为“罪恶”）。无实在法便无罪行。
**量刑尺度** ：取决于恶意的程度、影响、危险性及具体情境（公罪重于私罪，明知故犯重于误犯）。
**惩罚原则** ：惩罚必须由主权者施加； **法无明文规定不罚** ；目的是儆示他人；罪刑必须相当。
### 第三章 从洛克的《政府论》到孟德斯鸠的《论法的精神》
#### 第一节 洛克的《政府论》
##### 一、法理论
古典自然法学理论的共同特点在于创立了包括自然状态、自然权利、自然法和社会契约在内的自然法理论，洛克的理论也是其中之一。
> [!important]
> **洛克核心观点**
> 1. 人在自然状态下享有生命、自由和财产权。
> 2. 国家起源于同意，政府只是保护自然权利的工具。
> 3. 政府若背离目的，人民享有反抗权。
###### 1. 自然状态与自然权利
自然状态是相对于国家或政治社会而言的。洛克认为人类的 **自然状态是一种自由和平等的状态** ：
###### （1） 平等
同种和同等的人们生来毫无差别地享有自然的一切同样有利条件，能够运用相同的身心能力，不存在从属或受制关系，权力和管辖权是相互的。
###### （2） 自由
人们在自然法的范围内，能按自己认为合适的办法决定行动和处理财产与人身，无须得到任何人许可或听命于任何人的意志。这与霍布斯的自然状态观存在差异。
> [!note]
> 在自然状态下，人们普遍享有与生俱来的、不可剥夺的自然权利（“天赋人权”）：
> **第一，生命权** ：保全每个人生命的权利，是最基本权利。人没有创造自己生命的能力，就不能通过契约把自己交由任何人奴役或任其夺去生命。
> **第二，自由权** ：享有自然的自由，除自然法外，不受其他任何法律的支配和约束。
> **第三，财产权** ：基于劳动价值论，土地等自然物本归人类共有，但只要人使任何东西脱离自然状态掺进劳动，就成为其私有财产。自然法对财产权加以限制即享用程度（生活所需范围）。货币发明前占有不损及他人，货币发明使继续积累和扩大财产成为可能。
> 此外，人们还享有做合适事情的权利以及惩罚违反自然法行为的权利（制止罪行的惩罚权和受害人要求赔偿的权利）。
###### 2. 自然法
自然状态下的人们受自然法约束。洛克认为自然法体现了理性，是最高的、永恒的。自然法教导全人类不侵犯他人权利，不互相伤害，维护和平与安全。在自然状态下人人都是执行自然法的法官。国内法只有以自然法为根据时才是公正的。公民政府是针对自然状态种种不方便情况设置的正当救济方法。
###### 3. 自然状态的缺陷
洛克描述的自然状态虽美好但非理想。在自然状态下，每个人都有权利毁灭威胁自己的东西，导致人身和财产安全缺乏保证。具体缺陷为：
**第一** ，缺少一种明文规定的、众所周知的法律作为是非标准和裁判纠纷的尺度。
**第二** ，缺少一个有权依照既定法律来裁判争执的开明和公正的裁判者。
**第三** ，缺少权力来支持正确的判决并使其得到执行。
因此，人们向往脱离自然状态建立政治社会，由此引申出洛克的社会契约理论。
##### 二、社会契约论
###### 1. 契约建国说
由于自然状态的缺陷，人们在理性的指示下脱离自然状态建立政治社会。洛克反对国家起源于父权制家庭的说法（父亲对儿女的权力是暂时的），认定国家和政府起源于 **社会契约** 。世界上一切政府都是强力和暴力产物。政治权利是为了规定和保护财产而制定法律、判处刑罚以及使用共同体力量执行法律和保卫国家不受外来侵害的权利，这一切都是为了公众福利。
人天生是不宜单独生活的，理性迫使他加入社会。真正的政治社会是每个成员放弃自然权利，交由社会处理。要使任何人受制于另一个人的政治权力，只有得到他本人的同意（明示的同意或默认的同意），这种同意表现为契约。人们协议联合成为一个共同体，谋求舒适、安全和和平的生活。
###### 2. 社会契约论的基本内容
洛克的社会契约论可归纳为：
###### 第一，部分权利的让渡
结合者放弃部分权利（个人惩罚罪犯的权利）交给全社会，由指定的人按一致同意的规定行使。这就是立法和行政权力的原始权利及政府/社会的起源。
###### 第二，转让给社会整体
权利交给整个社会而不是某个个人。
###### 第三，多数原则
政治社会的行动取决于社会的大多数。根据自然和理性法则，多数人的行为被认为是全体人的行为。
###### 第四，权利的保留与保障
政治社会依靠集体力量保持公民的生命、自由和财产权，自然权利变为公民不可剥夺的权利。
###### 3. 反抗权与有限政府
政府的权力是强有力的但不是绝对的，是“有限政府”，即以保存人的生存、自由和财产为目标，政府是工具而非目的。人们订立契约只是把一部分权力交给社会，政府/立法机关行使权力必须为人民谋福利并保护生命、自由和财产。
> [!warning]
> 如果政府违背委托、用强力侵犯人民权利，超出了“公众福利”需求，人民就有权进行反抗，推翻合法政府（自卫是自然法的一部分）。洛克理想的政体是属于民主政体类型的君主立宪制。
> [!note]
> **补充：从洛克引出的守法义务“同意理论”**
> 洛克的社会契约论后来被发展为守法义务的同意理论，大体分为三种：
> 1. **明示同意** ：个人通过明确表达，同意成为政治共同体成员并接受法律约束。
> 2. **默示同意** ：个人通过占有土地、享受政府保护、继续留在领土内生活等行为，被视为默认服从法律。
> 3. **假设同意** ：即便没有真实历史上的同意，也可以设想理性的人在自然状态下会同意建立国家。
> [!warning]
> **同意理论的问题**
> 1. 明示同意缺乏普遍性，因为绝大多数公民并未真实作出明确承诺。
> 2. 默示同意常被批评为并不真正自愿，休谟就指出，多数人事实上并没有轻易离开国家的现实选择。
> 3. 假设同意容易滑向后果主义，因为它关注的是“理性人会不会选择国家”，而不再是现实中的真实同意。
##### 三、分权、自由和法治理论
洛克是近代资产阶级思想家中第一个提出分权学说的人。他认为私人权利通过社会契约变成公共权力。
###### 1. 分权理论
为防止滥用职权，洛克将权力分为 **立法权、行政权和对外权** （实质是立法权和行政权的两权分立，尚未形成典型三权分立，只触及了设置裁判者的司法权萌芽）。
###### （1） 立法权
国家的最高权力，指导如何运用国家力量保障社会及其成员。其他机关（特别是行政机关）是其派生机关，立法机关有权收回授权或处罚违法。为防范立法机关堕落为专制机关：
**实行“权力分立”** ：把立法权与执法权区别开，防谋私利。
**立法机关不应是常设机关** ：法律制定后应解散并受自定法律支配。
**限定立法权范围** ：须遵循自然法精神；不能以临时专断命令统治而须以正式公布的经常有效的法律为根据；未经本人同意不能剥夺其财产；不能转让立法权。
###### （2） 行政权
以君主为首的内阁的法律执行权，包括国家全部治理和司法大权。执行机关必须经常存在，负责执行持续有效的法律。
###### （3） 对外权
包括战争与和平、联合与联盟及涉外权力。与行政权几乎总是联合在一起由同一人掌握。若君主或立法机关改变立法机关性质或使人民屈服外国权力，政府就会解体。
###### 2. 自由理论
洛克是被称为自由主义创始人的典型自由主义者。他坚持把自由和法律或理性结合起来：
###### 第一，自由的含义
是不受除立法机关制定的法律以外的任何意志的统辖或法律的约束，应有长期有效的规则作为生活准则。
###### 第二，自由与法律
法律不是限制而是指导自由人追求正当利益，保护和扩大自由。*“哪里没有法律，哪里就没有自由。”*
###### 第三，自由与理性
自由以理性为基础，理性能教导人了解支配行动的法律。抛弃理性追求无限制自由等同野兽。
###### 3. 法治理论
洛克是近代资产阶级法治主义的重要倡导者，提出法治的基本含义：
###### 第一，以正式的法律统治
法律必须是以法定手续制定公布、被普遍接受的，不能以临时命令和未定决议统治。
###### 第二，执行已经公布的法律
有法不依等于无法，不执行法律的政府是专横的，会导致无政府状态和政府解体。
###### 第三，法律面前人人平等
任何人（包括高位大权者）都受制于法律，不能逃避制裁。
###### 4. 特权（自由裁量权）
特权是由执行权掌握的、无法律规定或违反法律而依照自由裁处为公众谋福利的权力。存在目的是应付立法权不经常存在、法律不能预见所有情况的现实以保护公众福利。特权是人民授予统治者的，滥用时人民可用法律限制。若君主剥夺人民权利且无可申诉，人民有权基于先于文明法的法律“诉诸上天”（反抗的权利）。
> [!warning]
> 法治与暴政势不两立，不以法律而以个人意志为准则满足私欲即是暴政。
#### 第二节 孟德斯鸠的《论法的精神》
孟德斯鸠的理论是法国启蒙思想的一部分，属于古典自然法学。他侧重探讨具体法律问题及法律与其他社会现象的关系（“法的精神”），被视为历史法学和比较法学的先驱。
> [!important]
> **孟德斯鸠核心观点**
> 1. 法律必须与政体、风俗、地理和历史条件相适应，这就是“法的精神”。
> 2. 自由的核心不在于为所欲为，而在于不受滥权侵害。
> 3. 防止专制的关键在于立法、行政、司法三权分立与制衡。
##### 一、法学研究方法
###### 1. 历史的方法
指以历史观点和材料为依据进行法学研究。他在《罗马盛衰原因论》中历史考察罗马国家盛衰原因，在《论法的精神》中历史研究具体政治法律制度（如宗教与法律关系、罗马继承法起源等）。
###### 2. 比较的方法
指对不同国家的法律体系或制度对比研究。他广泛比较了各国的国家制度、法律、经济、教育、宗教、风俗等。提倡“整体的比较”，即结合国家自然条件、历史状况、人情风俗等，从整个法律体系和“法的精神”上比较，反对脱离背景的逐条对比，以掌握法律制度的真实要旨。
##### 二、法和法的精神
###### 1. 法的概念与分类
孟德斯鸠认为，广义的“ **法是由事物的性质产生出来的必然关系** ”。具体的法（人为法）是通过理性产生的行为规范。抽象理性是自然法的渊源，自然法是人为法的基础。
自然法四条原则为：和平、寻找食物、相互爱慕、希望过社会生活。
为避免和限制战争状态制定了人为法，分为三类：
**国际法** ：调整不同国家间关系。
**政治法** ：调整统治者与被统治者关系（特别是政府组成与活动的法律）。
**民法** ：调整一切公民之间关系的法律。
###### 2. 法的精神
法律必须反映和表现以下关系，综合起来构成“法的精神”：
**第一** ，反映国家整体情况。
**第二** ，同国家政体性质、原则相适应。
**第三** ，同国家自然条件（气候、土地、地理、面积、生活方式）相适应。
**第四** ，同政治所能容忍的自由程度及居民信仰、性情、财富、人口、风俗习惯等相适应。
**第五** ，法律之间相互适合，并与渊源、立法目的及事物秩序相适合。
###### 3. 政体与法律的关系
政体性质决定法律性质和形式。共和政体下刑法多（重生命财产），君主政体下简单，专制政体下法官即法律（严刑峻法残酷）。诉讼程序上，共和国和君主国程序多，专制国家无所谓法律。法官裁判依据上，共和国依法文，君主国遇不明确探求精神。
###### 4. 地理环境与法律的关系（地理环境决定论）
**地域** ：如亚洲专制法官压迫，欧洲商人受保护。国民自由多可征重税，奴役重则相反。
**气候** ：寒冷国家人勇敢、快乐感受性低；炎热国家人怯懦、快乐感受性极高。气候影响风俗法律（如“快乐的气候产生坦率风俗和柔和法律”）。
**土地面积** ：肥沃常单人统治，不肥沃常数人统治。山地主平民政治，平原主上层领导。
##### 三、政体理论
###### 1. 政体的分类与原则
孟德斯鸠依据掌握国家最高权力的人数及对法律态度，将政体分为三类，并提出各自的“政体原则”（使政体运动的人类感情）：
| 政体分类 | 主权归属 | 政体原则 | 原则内涵 |
| :------- | :-------------------- | :------------------------- | :----------------------------------------------- |
| **共和政体** | 属全体（民主政体）或一部分（贵族政体）人民 | 民主 **：“品德”**
贵族 **：“节制”** | 民主：热爱法律祖国和平等简朴，人人感责任且执行者服从法律。
贵族：宽和精神，限私欲保平等。|
| **君主政体** | 属君主，依法统治（立宪君主制） | **“荣誉”** | 名誉、私欲野心，客观促进国家发展。|
| **专制政体** | 属君主，依个人意志或任性统治 | **“恐怖”** | 压制勇气窒息野心维持平静，人民是奴隶。|
###### 2. 政体评价与演变
孟德斯鸠崇尚混合君主政体（英国式君主立宪制），反对专制政体。他提出地理环境决定论，认为没有绝对好坏的政体，取决于是否适合该国政治、经济、地理、气候等条件。
政体的改变是其自身原则逐步腐化的结果。领土大小与政体稳固密切相关：共和政体适于小国，君主政体适于中等国，专制政体适于大国。领土扩张会使共和与君主政体丧失原则而灭亡。
##### 四、自由和分权
###### 1. 自由理论
孟德斯鸠给出经典定义： **“自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情。”** （消极自由）或者“自由是做法律所许可的一切事情的权利。”如果能做法律禁止的事就不再有自由。
> [!note]
> 他区分了哲学上的自由（意志自由）和政治上的自由（个人的安全，不受他公民侵犯）。政治自由必须靠政治制度（政府）保证，与自然条件也有关。因此他批判奴隶制。
###### 2. 分权理论
为保障自由必须限制权力，“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”他区分三种权力并提出三权分立与制衡机制（理论渊源洛克，现实渊源英国）：
###### （1） 三种权力的划分
**立法权力** ：制定、修正或废止法律。属两院制议会（由多数人处理）。
**行政权力** ：媾和宣战、维护安全防御侵略等。属国王或政府（需急速行动，由一人管理）。
**司法权力** ：惩罚犯罪或裁决私人讼争。属法院（不应给予永久性机关）。
若三权不独立或集中，会导致自由丧失和专制主义。
###### （2） 权力的制衡（相互牵制）
**行政权应通过否决权参与立法自卫** ：但立法机关不干预行政，只能审查法律实施，行政者不可侵犯。
**司法权例外** ：贵族受审在贵族院；公务犯罪由众议院审判。
**军队听命于行政而非立法** ：三权在运动中被迫协调前进。
##### 五、孟德斯鸠论中国古代法
> [!example]-
> 孟德斯鸠利用比较方法探讨了中国法（基于清代资料），总体视为专制国家，但具特殊性：
> **第一，专制主义特征** ：如子女连坐的暴政法条，君主事必躬亲致腐败，文字狱使政府堕落专制。
> **第二，特殊性与抑制** ：由于人口多灾害多的地理环境，暴政受抑制。政府需极度关心生计，但未改变“恐怖”的专制性质。
> **第三，风俗与法律** ：中国立法者将宗教、法律、风俗、礼仪混为“礼教”（以治家思想为基础）。试图用刑罚树立道德无效，礼教抛弃时革命到来。
> **第四，其他观点** ：东方幽闭妇女使风俗纯洁但区分嫉妒源头；亚洲无温带易致征服奴役；商人缺乏信实。其理论虽带偏见，但对批判专制制度有积极意义。
### 第四章 卢梭的平等理论和社会契约论
> [!important]
> **卢梭核心观点**
> 1. 私有制是不平等和压迫的重要根源。
> 2. 合法政治秩序只能建立在社会契约和公意基础上。
> 3. 主权属于人民整体，法律应当是公意的表现。
#### 第一节 卢梭的《论人类不平等的起源和基础》
##### 一、自然状态和野蛮人
《论人类不平等的起源和基础》是卢梭早期政治法律方面的著作，充满激情和浪漫主义。
卢梭指出，欧洲社会混乱不安的唯一根源在于 **财产私有制** （有了“你的”和“我的”之分，以及法律、审判官和教士）。其创作目的是寻找最接近自然法则和最有利于社会的方式，调和国家里的平等和不平等，维护公共秩序并保障个人幸福。他的理想国家是：主权者和人民具有唯一共同利益、政治机构一切活动为了共同幸福、人民和主权者同一，所有人（包括主权者）服从法律，任何人不能居于法律之上。他警告，习惯受束缚的社会若企图打破束缚，往往把放荡不羁当自由而引发革命，落入更重桎梏。
探讨人类不平等起源需先认识人类本身。随着时间推移，人类体质发生变化，部分人完善化或变坏，而部分人停留在原始状态，这就是不平等的起源。
###### 1. 自然法与理性
在自然法和自然状态问题上，卢梭展现了对理性的不信任和对情感的崇拜。他批评罗马法学家将自然法则视为人类等富有理性动物特有的规则。他认为，在人类理性之前存在两个基本原理：一是关切自己的幸福和生存（自爱）；二是对同类遭受灭亡或痛苦感到天然憎恶（怜悯心）。自然法一切规则正是从此两原理的协调配合中产生的。
###### 2. 不平等的分类
卢梭将人类社会不平等分为两种：
第一， **自然的或生理上的不平等** ：基于自然，由年龄、健康、体力及智慧或心灵性质不同产生。
第二， **精神上的或政治上的不平等** ：起因于协议，基于人们的同意设定，包括特权等。
###### 3. 自然状态与野蛮人（自然人）的描绘
卢梭提出“自然状态是人类黄金时代”，反对霍布斯“性恶论”（人类天生好斗）和孟德斯鸠（自然人最胆小）的观点。他将自然状态和自然人理想化，主张“回到自然去”。
第一， **生活状态** ：自然人单调生活，力量机巧不亚于野兽，虽无衣服住所和现代必需品，但并非不幸，自我保存是唯一关心的事。人类衰老、疾病、烦恼等不幸多是脱离自然状态、产生情欲和思考的结果（“思考的状态是违反自然的一种状态”）。自然人漂泊森林，无求于人，孤独生活。
第二， **精神方面** ：人与动物区别在于人是自由主动者且具“自我完善的能力”。这种能力促使人类脱离自然状态产生智慧、邪恶与美德。野蛮人缺乏智慧，只有生理需要（食物异性休息），没有语言（语言历经千万世纪才发展起来）。
第三， **道德方面** ：自然状态中人类无道德关系和公认义务，不知善恶（因此不是恶的）。阻止野蛮人作恶的是情感平静、对邪恶无知以及天然的“怜悯心和同情心”，这种情感代替了法律风俗道德，促使人们互助。原始人情欲不强，不知虚荣报复，无流血冲突。该状态下人是大体平等的。
##### 二、人类不平等的辩证法
卢梭认为，不平等起源于私有制。自然状态中几乎不存在不平等，因能力智慧进步，特别是私有制和法律建立，不平等根深蒂固并合法化。“谁第一个把一块土地圈起来并想到说：这是我的……谁就是文明社会的奠基者。”
###### 1. 不平等产生的发展过程
第一，随着人类繁衍和交往频繁，产生结群以追求利益或防御，获得相互义务粗浅观念。使用石斧和建房使家庭形成，出现某种私有制和争执。
第二，人们聚在一起娱乐开始在意评价，“最善于歌舞、最美……的人便成了最受尊重的人。这是走向不平等第一步，也是走向邪恶第一步”，产生虚荣、轻蔑和羡慕。
第三， **彻底打破平等的是冶金术和农业发明** 。“自从一个人需要另一个人的帮助的时候起……平等就消失了、私有制就出现”，人与人之间充满竞争、倾轧和利害冲突。
###### 2. 国家与法律的产生
私有制导致富人和穷人区分、统治奴役与暴力掠夺。富人为保护不正当财富，欺骗穷人联合创立规则（法律）和至高无上权力（国家）。卢梭认为，社会和法律给弱者新桎梏、给富者新力量，永远消灭天赋自由，将保护私产和承认不平等的法律永远确定，巧取豪夺变为合法权利。关于国家起源，他反对强者征服论、父权说和权利让与说。政府最初由选举产生，后变为官员世袭家产。
###### 3. 人类不平等的三个发展阶段
第一阶段：法律和私有财产权设定，导致 **富人和穷人** 区分（经济不平等）。
第二阶段：官职（国家权力机关）设置，导致 **强者和弱者** 区分，出现统治与被统治关系（政治不平等）。
第三阶段：合法权力变专制权力（暴君出现），导致 **主人和奴隶** 区分（不平等顶点）。
###### 4. 辩证法思想
当暴君出现不平等达极点时，一切回到平等的起点（新的自然状态）：在暴君面前所有人等于零都是奴隶。基于此，人们获否定暴君权利，可用暴力推翻暴政。该理论充满辩证法（平等到不平等，再到对立平等；否定的否定），对马克思主义等产生影响，但也受同时代学者批评。
#### 第二节 社会契约论
##### 一、社会契约论
1762 年《社会契约论》是其政治法律思想全面概括。与早期著作不同，卢梭在此不再完全否定文明进步，认为公民状态比自然状态高级，社会契约以道德法律平等代替生理不平等。“人是生而自由的，但无往不在枷锁之中。”社会秩序不源于自然而建立在约定之上。
###### 1. 反驳其他国家起源论
第一， **反驳家庭起源论** ：家庭是自然社会以父子之爱为基础，国家首领对人民无此爱，国家与家庭本质不同。他批判格老秀斯、霍布斯的君主等级论（人类权力为有利于统治者建立），反驳亚里士多德“有些人天生是奴隶”。
第二， **反驳暴力论或战争论** ：自然状态无固定财产不可能有私人战争。向强力屈服是必要而非意志行为，强力不构成权利。
第三， **反驳权利转让论** ：自由不可转让，放弃自由即放弃做人资格；以自由换生命的奴役权是不存在的、不公平的交易。卢梭的契约论发展为平等和自由的约定说。
###### 2. 社会契约的缔结与实质
当自然状态无法维持，人们需要结合。社会契约要解决的根本问题是寻求一种结合形式以全部共同力量保卫结合者人身财富，且使个人“仍然像以往一样的自由”。
其核心是： **每个结合者及其自身的一切权利全部都转让给整个的集体** 。
契约成立具体方式：全部转让、毫无保留、没有任何人奉献出自己（从社会得到同样权利）。
通过该方式建立的集合体表现了人民最高共同意志即“公意”。社会契约即每个人将自身和全部力量置于公意最高指导之下，接纳每成员为全体不可分割一部分，这就是理想的民主共和国。
###### 3. 公意、主权与自由的转变
公众决定责成全体臣民服从主权者，主权者不受法律约束，具神圣、不可转让、不可侵犯性。对拒不服从公意者，要“迫使他自由”。
进入社会状态后：正义代替本能赋予行动道德性；丧失天然自由，得到社会自由和所有权（占有权确立后成真正权利，需满足无人居住、不超限度、劳动耕耘三条件）；人受法支配享真正自由。社会契约以道德与法律平等代替自然身体的不等。
##### 二、人民主权论及其法律论
###### 1. 人民主权论
基于公意产生人民主权论（近代自然法理论最高成就）。社会契约构成超乎各成员绝对权力，受公意指导即“主权”。国家主权属全体人民，特征为：
第一， **不可转让** ：主权是公意运用不可转移（批驳可转让主权建君主制）。
第二， **不可分割** ：意志要么是公意（构成法律），要么是部分意志。借此反对洛克、孟德斯鸠分权理论。
第三， **永远公正** ：区分“众意”（私人利益，个别意志总和）和“公意”（公共利益，除掉相抵消部分总和）。反对代议制，认为立法权不可被代表，行政权可派代表。国家内不能有派系。
第四， **绝对、完全神圣、不可侵犯** ：但主权权力不超公共约定界限。
###### 2. 法律论与法治
法律是公意的行为、自己意志的记录，其对象永远是普遍性的。
凡实行法治（公共利益统治）国家均称共和国。法治基本内容：立法权唯一永远属人民全体（公意）；反对以言代法；严格依法办事，法律面前人人平等；行政官是执行者保卫者；普遍守法无例外。
###### 3. 立法理论
第一，立法重要性：国家生存依赖立法权。
第二，立法者：主张由天才外邦人立法，早期常假托神明。
第三，人民状况：考虑人民是否适宜接受纪律。
第四，国家面积：幅员有限度太大难治太小难维；不同风尚气候不能有同等政府形式。
第五，领土人口比率：土地供养居民且居民恰好被养活。
第六，立法目的：全体最大幸福即自由与平等，维持平等。
法律分为四种：政治法（宪法性规范）、民法、刑法、风俗习惯（最重要，铭刻心里是国家真正宪法）。
##### 三、政府论
###### 1. 政府的性质与作用
严格区分 **国家与政府** 。主权者意志（立法权）需要代理人执行，即政府（行政权）。政府是臣民与主权者间建立的中间体，负责执行法律维持社会政治自由。政府非契约产生，而是主权者意志（法律）产生。
政府模式：主权者发命令给政府，政府发给公民。三者比例关系为：
- 主权者越权公民不服从则陷入专制或无政府。
- 相同政府下，人口（主权者）越多，个人权力/自由越少，因此人民越多政府应加强。
- 同一政府中行政官越多，权力越不集中，唯一人政府最活跃。
###### 2. 政府的分类
依掌握权力人数分四种：
第一， **民主制** ：委于全体或绝大部分人民。适宜小国、贫穷淳朴平等无奢侈国。由于立法行政结合有滥权危险，严格民主制不存在。
第二， **贵族制** ：限少数人手。适宜中等国。分自然、选举（最好）、世袭（最坏）。
第三， **君主制** ：集唯一行政官之手。适宜大富国。效率高但易被篡权，不如共和制。
第四， **混合制** ：通常为混合，产生适中力量。
卢梭向往宗法式小共和国。好政府标志是公民人数繁殖增长最多。
###### 3. 政府蜕化与政治体死亡
政府天然有滥权蜕化倾向，途径为政府收缩（民主向王政过渡）和国家解体（君主或成员篡权，分别蜕为群氓、寡头、暴君制）。
政治体必然死亡，其生命在于主权权威。主权者唯有人民集合时才能行动。他鼓吹小国寡民直接民主，主张定期集会，主权不可分割。国家创制依契约，创制政府是定法，行政官可随时撤换。
###### 4. 制度设计与宗教观
主张设类似罗马“保民官”守护法律；法律应具灵活性应对危机。宗教观上，认为基督教双重权力致冲突赞同霍布斯结合说。将宗教分人类宗教（最好）、公民宗教、牧师宗教（反社会应否定）。
###### 5. 思想影响与局限
**人民主权论被认为是古典自然法学最高成就** 。成为法国大革命号召旗帜（影响《人权宣言》），启发空想社会主义；影响美国《独立宣言》及政制建设；对德国哲学产生深远影响（“公意”演变为国家意志、国家独裁理论基础）；启发马克思主义（暴力革命、公仆思想等）。局限在于存在自相矛盾、臆想和狂热幻想。
### 第五章 古典自然法学的历史意义
古典自然法学导致的理论变革和实践上的革命都是空前的。其巨大的贡献不仅表现在理论方面，同样表现在实践方面。
#### 第一节 古典自然法学的实际意义
##### 一、制度的建构
###### （一）古典自然法学对西方的直接影响
古典自然法学所倡导的民主、自由、平等、人权、法治和分权的理想，通过资产阶级革命后资本主义法律制度的建立，由理想变成了法律。从公法上看，古典自然法学的理论实际是西方近代资本主义国家和法律得以建立的理论基础。
###### 在英国
洛克的理论是英国光荣革命的产物。孟德斯鸠通过对欧洲各国的考察，认定英国政制最优，并在《论法的精神》中提出其政治和法律理论。
###### 在法国
孟德斯鸠影响了卢梭。卢梭的极端主义和浪漫主义导向了直接民主制和暴力革命理论。卢梭的思想直接影响了罗伯斯庇尔，其理论通过雅各宾派的 1793 年宪法得以实现。
###### 在美国
建国之初的开国元勋深受欧洲大陆理论影响。杰弗逊是洛克的信徒，汉密尔顿是孟德斯鸠的继承者，潘恩则在欧美大陆间传播思想。
###### 在德国与欧洲大陆
带有古典自然法学特色的普芬道夫和沃尔夫成为普鲁士近代法律的制定者。《普鲁士腓特列大帝法典》成为西方 18 世纪立法运动的起点。该运动的最高成就是《拿破仑法典》，充分体现了古典自然法学思想，并随着军事扩张影响了 1811 年《奥地利民法典》、1896 年《德国民法典》和1907 年《瑞士民法典》。
###### （二）汉密尔顿的分权与制衡理论实践
汉密尔顿在《联邦党人文集》中阐释了分权与制衡理论，对立法、行政和司法三个部门的权限进行了严格划分，并保证其独立行使。
- **立法权** 属于参众两院组成的国会。
- **行政权** 属于合众国总统。总统任期四年，拥有条件否决权、军事统帅权、除弹劾外的赦免权、缔结条约及任命使节和最高法院法官的权力（需参议院特定多数同意）。
- **司法权** 属于联邦各级法院。
###### 1. 总统的否决权
汉密尔顿认为赋予总统否决权，并非因为总统智慧与品德高超，而是为了防止立法人员侵犯其他部门权限，防止派别偏见或一时激情导致仓促且有害公益的立法。此项权力使行政部门具备自保能力。由于立法机关占据优势，总统在使用否决权时通常会异常审慎。
###### 2. 司法机关的地位
司法机关在三权之中最为薄弱，无从成功反对其他两权。因此必须在制度上使其能免受侵犯。汉密尔顿赞同“如司法与立法、行政不分离，则无自由之可言”。只要司法确与立法、行政分离，法院就不会损害人民的普遍自由。
###### 3. 宪法裁决人与最高效力
汉密尔顿反对立法机关成为自身权力的宪法裁决人。宪法有意使法院成为人民与立法机关的中间机构。解释法律是法院的正当职责，宪法是根本大法。
处理冲突的原则：效力及作用较大之法为准。即：宪法与法律相较以宪法为准；人民意志与代表意志相较以人民意志为准；时间较早的高级法律效力大于较后制定的低级法。违背宪法的法案，法庭应无视。
###### 4. 规定若干实际保证
汉密尔顿认为权力具有侵犯性，必须通过设定限度并提供实际保证来防止越权。主要方法有两方面：
###### 方法一：部门人员不互相依赖
各部门人员尽可能直接来自人民（如国会议员和总统）。最高法院法官由总统与议会结合任命，实行终身任职。行政部门无罢免权，立法部门除法定弹劾外无罢免权。薪金靠法律规定，不依赖其他部门。
###### 方法二：赋予法定抵抗手段
建立在“野心必须有野心来对抗”的人性分析基础上，防御规定必须与攻击的危险相称。汉密尔顿强调三权分立是主要方面的分离，不排除为互相制约而进行局部的混合。法律上的制约体现为：
**对立法权的制约** ：总统的法律提案权与有条件否决权；最高法院的法律解释权与违宪审查权。
**对行政权的制约** ：国会的质询权、弹劾权、条约与决定批准权；法院对行政官员的审判权（首席法官主持审判总统）。
**对司法权的制约** ：总统与国会的法官任命权；国会的叛国罪宣告权；总统的特赦权。
###### 5. 权力或力量比例上的均势
防止权力逐渐集中于一个部门，重点在于防范立法部门。立法部门成员多、影响大、法定权力广泛且界限不明确。
**制约立法权** ：设立参众两院，规定不同的产生途径与职能，造成国会内部的自我制约。
**加强行政权** ：赋予总统近乎独裁的广泛大权，坚持连选连任，以发挥单一性的优越力，维护效能和安全。
**加强司法权** ：司法部门既无军权又无财权，只有判断意志。通过法官终身制、违宪审查权、广泛审判权来增强其力量。
###### 6. 政府与人民关系及联邦制度设计
**政府与人民关系** ：政府力量是保障自由的必需，权力来自人民转让的天赋权利。政府必须代表社会大多数，管理人员由人民直接或间接任命。人民是权力的唯一合法泉源。
**联邦制度设计** ：反对建立 13 个小国，主张统一联邦。全国政府能吸引最优秀人才，管理更明智系统。汉密尔顿提出联邦制复合共和国的“双重保障”：
**保障一** ：人民的权力先分给联邦与州两种政府，再在各政府内部分给分立的部门，实现互相控制与自我控制。
**保障二** ：各州享有平等表决权并保留部分主权，以此保护社会少数防止多数人利益集团的不公与压迫。
##### 二、法律制度的体现
古典自然法学理论渊源在具体法律规定中随处可见，如：法无明文不为罪、法律不溯及既往、无罪推定、减轻刑罚、公正审判、陪审团制度、私有财产不可侵犯、契约自由、等价有偿、过错责任等。
> [!note]
> **法国 1789 年《人权与公民权宣言》**
> **第 1 条** 体现近代平等：“人们生来是而且始终是自由平等的。”
> **第 2 条** 体现天赋人权：“政治结合的目的在于保存人的自然权利（自由、财产、安全、反抗压迫）。”
> **第 3 条** 体现人民主权：“主权的本原寄托于国民。”
> **第 4 条** 体现自由界限：“自由是有权从事无害他人的行为，受法律限制。”
> **第 6 条** 体现卢梭思想：“法律是公共意志的表现，法律面前人人平等。”
> **第 11 条** 体现思想与表达自由。
> **第 17 条** 体现财产权神圣不可侵犯。
> [!note]
> **美国 1776 年《弗吉尼亚权利法案》**
> **第 1 条** 体现契约论与自然权利：人生而同等自由独立，享有不可剥夺的生命、自由、财产及追求幸福的权利。
> **第 2 条** 体现人民主权：一切权力属于人民，官吏是人民受托人。
> **第 3 条** 体现反抗权：政府违背目的时，多数国民有权改革、更换或废除。
> **第 5 条** 体现三权分立。
> **第 12 条** 体现出版自由。
> [!note]
> **美国 1776 年《独立宣言》**
> 由杰弗逊起草，是古典自然法学理论的经典总结。宣告人人生而平等，拥有不可转让的生命权、自由权和追求幸福的权利。政府权力得自被统治者同意；政府恶贯满盈时，人民有权有义务推翻暴政并建立新政府。
> [!note]
> **《拿破仑法典》**
> **第 8 条** 体现人生而平等：所有法国人享有民事权利。
> **第 554 条** 体现私有财产不可侵犯：所有权是对物绝对无限制的使用、收益及处分权。
> **第 1134 条** 体现意志自由：依法成立的契约在当事人间有相当于法律的效力。
> **第 1382 条** 体现过错责任与行使自由不危及他人原则。
#### 第二节 后世的评说
##### 一、理论的发展
古典自然法学成为资产阶级反对封建主义和宗教神学的理论武器。在 19 世纪功利主义和实证主义兴起前，它是法学的主导思想。在资产阶级夺权和建权时代，该理论具有革命性和破坏性。
###### （一）法治问题的历史回溯
人治与法治之争可追溯至古希腊。人治以人的意志和聪明才智为前提；法治以法律的理性和恒定标准为前提。在古代，法治与人治作为治国手段可以统一，均不涉及政权根本问题，皆可为专制统治服务。
###### 17—18 世纪的新发展
洛克、孟德斯鸠和卢梭提出了全新的法治理论：政治统治必须以法律为基础，法律体现人民意志；政府受限于法律；法律公开、平等；主权在民，权力分立制衡。此时的“法治”成为国家和社会根本制度的组成部分，不再仅是治国工具，而是与封建“专制”相对立的范畴。洛克强调，不以法律而以意志为准则，为了私利而非保护人民的统治即为暴政。
###### （二）现代法学对法治理论的修正
工业革命后务实精神取代了理想追求。但二战后，新自然法学兴起，富勒、罗尔斯、德沃金等人重新探讨法治。随着社会复杂化，洛克和卢梭的传统法治理论受到现实主义法学和批判法学的挑战，现代法学家在此基础上不断修正法治理论。
###### 1. 新自然法学的修正（以富勒为例）
富勒提出法律的道德性问题，认为体现道德的法律至少应符合八个条件：
**第一点** ：法律具有一般性；
**第二点** ：法律必须公布；
**第三点** ：法律不能溯及既往；
**第四点** ：法律具有明确性；
**第五点** ：避免法律中的矛盾；
**第六点** ：法律不应要求不可能实现的事情；
**第七点** ：法律具有稳定性；
**第八点** ：颁布的法律与实际执行之间具有一致性。
###### 2. 新分析法学的修正（以拉兹为例）
拉兹将现代法治归纳为八个标准：
**标准一** ：法律适用于未来、公开且明确；
**标准二** ：法律应相对稳定；
**标准三** ：特别法应由公开、稳定、明确的一般规则指引；
**标准四** ：司法独立必须有保证；
**标准五** ：必须遵守公开公正听证等自然正义原则；
**标准六** ：法院应对其他原则的实施拥有审查权；
**标准七** ：法院应是容易为人接近的；
**标准八** ：不容许预防犯罪机构利用自由裁量权歪曲法律。
##### 二、理论的批判
###### （一）19 世纪法学流派的抨击
19 世纪的哲理法学、分析法学和历史法学对近代自然法学进行了猛烈抨击：
- **哲理法学** ：康德将法学作为一门学科设计（“法的形而上学”），脱离了古典自然法学内核；黑格尔的法哲学（古典法哲学的顶峰）是在最广泛意义上使用自然法概念，不再是法国革命式的理论。
- **分析法学** ：边沁最严厉地批判了自然法学，称其为“修辞上的胡闹”。他用功利主义取代形而上学，提出国家起源于服从习惯而非契约。他区分了立法学（应然）与法理学（实然）。奥斯丁在此基础上创立了分析法学。
- **历史法学** ：萨维尼倡导“民族精神”、善良风俗和传统；梅因客观评价古典自然法学是一种理论虚构（历史上不存在自然状态），但肯定其作为改变世界文明的思想体系的价值。
###### （二）现代新兴理论的怀疑
20 世纪的现实主义法学和美国批判法学运动将古典自然法学作为直接攻击对象。现代学者怀疑其设计的理想社会制度，认为民主是短暂的，人类处于不自由之中；判决完全在法律规定内是幻想；法律不能独立于政治，政府不在法律之下。古典自然法学构建的社会结构在批判下开始分崩离析。
###### （三）客观的认识与历史的肯定
19 世纪法学家基于理性的客观分析值得肯定。相比之下，当代的批判法学过于非理性化，多由未受严格法律教育的学者提出，建立在非法律基础上，无法成为指导社会控制的法律实践主导思想。
从历史角度看，完全否定古典自然法学是不恰当的：
**历史必然性与进步性** ：它是特定历史下新兴资产阶级设计的理论。与早期人类专制人治相比，民主和法治具有绝对优势。
**渊源于人类本性** ：虽然构建方式可能带有空想和虚构（自然状态、社会契约），但它渊源于对理想人类本性的追求。
**永恒的理论武器** ：在其指导下人类进入了全新进步的社会。在特定历史节点，人类仍会重新拾起这一武器去设定理想制度（例如罗尔斯的“社会正义”理论及“无知之幕”假设）。
## 第三编 19 世纪的西方法学流派
### 第一章 自由资本主义时期西方法律思想概述
19世纪西方思想界极为活跃。工业革命前后涌现出保守主义（柏克）、唯心主义（康德、黑格尔）、功利主义（边沁、密尔）、实证主义（孔德）、人口论（马尔萨斯）、经济自由主义（李嘉图）以及历史唯物主义（马克思、恩格斯）等多种思潮。
#### 第一节 工业革命和思想倾向
##### 一、英法的产业革命和德国的资产阶级革命
工业革命始于18世纪中叶，持续近百年。1860年为分界点，前一阶段以煤和蒸汽机为标志，后一阶段（第二次工业革命）以电和内燃机为标志。
**工业革命产生的原因及在英国爆发的条件** ：
机械化技术革命成果；资产阶级投资制造业；技术根本改良的需求。英国具备了帝国和商业霸权，政治上民主（光荣革命后确立自由主义，取消垄断），贵族变为富人阶级，从而成为工业革命的发源地，随后波及法、德、意。
**工业革命的影响** ：
从机械化（纺织机、蒸汽机）到运输革命（汽船、铁路、电报），再到第二次工业革命（发电机、内燃机、自动化）。科学在工业中占据统治地位。工业革命导致经济和社会制度彻底变化，政治和法律思想也随之改变，实证主义、功利主义和自由主义成为时代主导理论。
**德国的情况** ：
德国长期四分五裂（神圣罗马帝国时期有众多公侯国，普鲁士和奥地利最大）。19世纪初随着资本主义发展加快统一，1871年通过普鲁士王朝的“铁血”战争完成统一。统一后的德国是容克贵族和资产阶级联合统治，资产阶级软弱妥协，资本主义相对落后，决定了其法律思想的保守和复古倾向。
##### 二、19 世纪各国的思想状况
- **英国** ：进入自由资本主义繁荣期。工业资产阶级倡导功利主义（最大多数人的最大幸福），批判自然法学派。主要思想包括边沁的功利主义法学、奥斯丁的分析法学（两者同为命令说倡导者）、密尔的自由主义法学（新功利主义），以及梅因的历史法学。此时法理学开始从哲学等分离成独立科学。
- **法国** ：典型人物是孔斯坦（自由主义政治思想）和孔德（实证主义及社会学奠基人）。孔德的方法论对20世纪分析实证法学和社会法学影响深远。
- **德国** ：后半叶统一后成为强国，代表了19世纪西方法学最高成就。主要有三种倾向：
1. 康德和黑格尔的哲理法学（批判继承古典自然法，创立新体系）。
2. 萨维尼的历史法学（罗马派的保守传统理论）及艾希霍恩的历史法学（日耳曼派）。
3. 耶林的目的法学和施塔姆勒的新康德主义法学（19世纪末的转折点，预示向20世纪转变）。
#### 第二节 19 世纪的几个主要法学流派
##### 一、功利主义和分析法学
###### 1. 边沁的功利主义法学
边沁是功利主义创始人，反对自然法（视为胡说）和历史法学。
- **核心理论** ：“人生的规律”是“趋乐避苦”，这也是人生的目的。对苦乐必须进行数学计算以保证幸福最大化、痛苦最小化。国家基于服从需要产生，功利是国家产生根据和目的（反对契约论）。
- **法律观** ：倡导代议制。将法律视为主权者的威吓性命令。立法根本原则是功利（为最大多数人谋最大幸福）。法律应达到四个目标：生存、富裕、平等（机会平等）和安全（最主要，保护人身财产和法律期望）。
- **法律改革** ：认为英国法律混乱，主张废除不成文法，编纂成文法典，改革司法程序和监狱（“模范监狱”计划）。其思想深刻影响了英国19世纪各项改革，并致力于向全球推销法典。
###### 2. 奥斯丁的分析法学
19世纪英国分析法学首创者，受边沁影响。
- **理论基础** ：功利主义与实证主义结合，创立分析实证主义法学，使法理学成为独立学科。
- **研究对象** ：严格区分“实际上是这样的法律”（实然/实在法）和“应当是这样的法律”（应然/理想法）。法理学只研究实在法共同的基本特征和概念，不作价值评价（区分法理学和伦理学）。
- **法律定义** ：“法是掌握主权的人向臣民发出的命令，如果臣民不服从这种命令，就要受到制裁”。
- **法律分类** ：四类法：神法；人法（实在法，法理学唯一研究对象）；道义法/社会规则（由舆论风尚形成，如荣誉法典、国际法）；隐喻性万物法。严格区分法律与道德。
###### 3. 密尔的新功利主义与自由主义
- **新功利主义** ：金钱权力只是工具，快乐才是目的。强调社会之乐，认为苦乐有质的差异。国家是人们意志和劳动的产物。理想政府是代议制政府，目的在于被统治者的福利。
- **自由主义** ：“公民自由或社会自由”探讨社会合法施用于个人的权力限度。提出两条基本原则：个人行为只涉己时不容干涉；行为损及他人时应受惩罚。强调思想、言论、情感、行为和结社自由对发现真理、促进社会进步至关重要。
##### 二、历史法学
德国历史法学作为古典自然法学对立面出现，强调民族精神（非理性）、习惯法（非人定法），反对普遍统一的自然法原则，是保守思潮的产物。
###### 1. 萨维尼（德国历史法学派）
- **法律观** ：法不是理性或意志产物，如同语言一样有其历史。法律是“民族共同意识”（民族个性和性格）的自然产物，起源于习惯。法律随民族发展而发展、消亡而消亡。
- **法律发展三阶段** ：自然法（习惯法）——学术法（法学家意识）——法典法（习惯法与学术法统一）。
- **反对法典编纂** ：认为当时德国处于习惯法阶段，无能力制定统一民法典，时机不成熟，习惯法（体现民族精神）最适用。
###### 2. 梅因（英国历史法学派）
法律史学家，批判自然法理论（自然状态、自然权利）是虚构推测，但承认其巨大影响。
- **国家起源** ：国家起源于以期父权制为基础的家庭团体，而非契约。
- **法律进化规律** ：迄今为止的进步是一个“从身份到契约的运动”。
- **法律发展阶段** ：家长判决——贵族解释运用的习惯法——习惯法法典化。此后少数文明国家通过拟制、衡平和立法对古代法律进行修改以适应进步。
##### 三、19 世纪其他的法律理论
这些19世纪末的理论是转折点，深刻影响了20世纪法理学。
###### 1. 孔德的实证主义与社会学
- **实证主义哲学** ：研究“实在、有用、确定、精确”的知识，摒弃神学和形而上学，克服唯物/唯心片面性。是概念法学、分析法学（实证主义法学）的基础。
- **三阶段论** ：人类思想发展经过：神学/虚构阶段（求助神解释）——形而上学/抽象阶段（用抽象概念代替神，如自然法、契约论）——科学/实证阶段（放弃探求本质，只研究现象和实际规律）。
- **社会学** ：在此规律基础上建立社会学，分“社会静力学”和“社会动力学”，以“秩序和进步”为最高标准。社会是有机体，国家旨在联合私人势力。
###### 2. 耶林的目的法学
- **法学批判** ：批判*历史法学*（守旧狭隘）、*概念法学*（脱离生活死板）和*功利主义*（注重个人利益）。被视为欧洲社会学法学的先声。
- **核心思想** ：法律受人类意识支配并达到人类目的，是自觉活动结果，人类要“为权利而斗争”。强调法律的目的即“社会利益”，它是法律的创造者和唯一根源。法律必须具强制性。
###### 3. 施塔姆勒的新康德主义法学
- **法学观** ：法决定社会发展，是集体意志产物（非阶级统治武器），是社会合作工具，是独断不可违反的强制力量。法律内容随时间地点生长变化。
- **正义论与自然法** ：承认法律价值判断，任何法律都应追求正义。实在法以自然法为根据，但不存在永恒自然法，只有“内容多变的自然法”。区分实在法与道德/自然法。
- **社会理想** ：指“具有自由意志的人的社会”，包含尊重原则和参与原则。立法者应保持人格尊严，禁止专横权力。
###### 4. 科勒的新黑格尔主义法学
采用黑格尔历史观，提出“法律是文明的象征”：过去的法律是文明产物，现在是维系工具，将来是促进工具。
**总结** ：从历史法学关注社会因素，到耶林转向社会利益，再到科勒联系文明，加上埃利希（法律存在于社会生活）和霍姆斯（法律的生命是经验），社会学法学开始迅猛发展，西方法律思想史开启了20世纪新时代。
### 第二章 哲理法学
哲理法学认为法哲学是哲学分支，用哲学方法阐述法律，试图通过形而上学方法发现标准，构造完整的法哲学体系。主要代表是康德和黑格尔。
#### 第一节 康德的法的形而上学原理
康德的法哲学（法的形而上学）是其道德形而上学及庞大哲学体系的一部分。“Recht”一词兼具权利、正义和法律之意。
##### 一、一般基本概念的定义和解释
康德提出了法理学和伦理学共通的概念：
- **责任** ：绝对命令表明行为，是自由行为的必要性。
- **义务** ：受责任约束的行为，是一切责任的主要内容。
- **行为** ：主体行使意志时选择的自由。
- **人（主体）** 与 **物（客体）** ：人能承担责任；物不能，是意志自由活动的对象，本身无自由。
- **公正/不公正** ：符合/违背义务。违背义务即违法，分过失（无意）和故意（构成犯罪）。
- **法律的分类** ： **外在的法律** （强制性）、 **自然法** （无外在立法但可为先验理性认识的强制法）、 **实在法** （无外在立法且无强制性，转变为外在立法需自然法确立立法者权威）。
康德明确区分了法理学与法哲学：
- **法理学（实在权利/法律的实际知识）** ：研究外在立法机关公布的法律原则，由法学家/律师应用于实际案件。
- **法哲学/纯粹权利科学（法的形而上学）** ：关于权利和法律原理的理论知识，研究自然权利原则的哲学系统知识。实际法学家必须从这门科学推演出立法的不可改变原则。
**法律的定义** ：
法律是“全部条件，根据这些条件，任何人的有意识的行为，按照一条普遍的自由法则，确实能够和其他人的有意识的行为相协调”。
包含三个方面：①只涉及人对人的外在实践关系；②只表示自由行为对别人行为自由的关系（不涉愿望或仁慈）；③只考虑意志行动的形式（不考虑具体内容）。普遍原则是：一个人的意志自由行使能与他人自由并存。
**权利的要件与例外** ：
法律权利需具备“资格（法律依据）”和“强制（侵害致强制）”。但存在例外（不具备双重要件）：
1. **衡平法（无强制的权利）** ：如合伙人付出更多劳动或因货币贬值工资缩水，按严格法律得不到保障（各自承担风险），只能求助公正（王室法庭）。 **格言** ：严格的法律是最大的错误。
2. **紧急避难权（无权利的强制）** ：遇生命危险剥夺未伤害自己之人的生命（如沉船推人落水）。刑法无死刑规定（因危险大于法律威吓）。格言：紧急状态下无法律。
**义务与权利的分类** ：
- **义务（依乌尔比安格言）** ：①内在义务（正直生活：不把自己仅当工具）；②外在义务（不侵犯任何人）；③联合义务（各得其所：保证不受侵犯）。
- **权利** ：①自然的权利（依据先验理性）与实在法权利（依据立法者意志）；②天赋的权利（与生俱来的自由）与获得的权利（依据天赋权利）。
- **法哲学体系划分** ：最高划分是天赋权利（私法理论）和获得权利（公法理论）。他不用“社会的权利”而用“文明状态”与“自然状态”相对。
##### 二、私法的理论
###### （一）所有权的一般理论
康德用“我的和你的”概念代指所有权（类似卢梭私有制）。他区分了 **感性的占有** （实物/物质把握）和 **理性的占有** （纯粹法律占有，即不论物在何处，只要我有资格说是“我的”，这才是真正的占有/所有权）。占有对象包括物、行为和相互关系。
康德认为，自然状态下的占有是临时暂时的；只有在文明状态（有公共立法和强制力提供安全保证）下，才有绝对或有保证的真正占有。
###### （二）获得财产的方式
外在获得一般原则三程序：抓住无主物；宣布占有并阻止他人使用；通过外在立法使所有人尊重我的意志。获得方式分三类：
1. **物权**
反对所有占有者占有它的权利。强调从共同占有到一人占有的过程（若世上仅一人则无法获得外在物）。第一种获得物是土地。基于原始共有性，通过最早的意志行为实现原始正当占有。土地占有范围依力量保护所及；竞争者间形成中间共有地带；可在未占土地获物（但取他人土地之物需契约）；民族有权反抗外来强迫使用土地。
2. **对人权**
通过意志规定他人意志作出行为的力量。财产转移（转让）构成契约。契约含两个准备行为（要约、同意）和两个构成行为（承诺、接受）。转移靠双方联合意志实现。契约权利是对人权（影响特定个人意志），交付后变成物权（对抗所有人）。
契约分类：
- 无偿契约（保管、借用、捐赠）。
- 负法律义务/相互获得契约（物物交换、买卖、借贷；出租、雇佣、委托）。
- 告诫契约（抵押、保证、安全保证）。
论及货币（维持交换的普遍手段）和书籍/知识产权（出版须授权，盗版是盗窃作者权利）。
3. **有物权性质的对人权**
把外在对象作为一物去占有，但对象是人（专门涉及家庭权利）。
- **婚姻权利** ：依据法律为终身互相占有性官能的结合体。是具有物权性质的对人权（如一方逃跑另一方可如物般带回）。婚姻是平等占有，故只能一夫一妻（纳妾是私通契约）。同居使婚姻成为现实。
- **父母权利** ：父母不能把子女当制造物或财产毁掉，必须管教训练至独立成人谋生，之后放弃命令权。
- **家庭成员权利** ：子女自立后家庭解体，重组形成家主和家仆关系，是自由人的契约，属于有物权性质的对人权。
4. **“意志的外在对象的理想获得”**
包括三种情况：
- **时效取得** ：长期忽略文书说明即失去继续占有权利（属自然权利领域）。
- **继承** ：死者转交财产给生存者并经意志同意（主要是遗嘱继承，在文明状态订为法律）。
- **好名声权利（人身权）** ：好名声是天生外在精神占有，死后遭诽谤可追究（后代可维护）。死后被剽窃损害人权。
###### （三）由公共审判机关判决规定的财产获得方式
法庭公务程序叫审判制度，判决叫判词。规定四种方式：
1. **捐赠契约** ：自然状态下无强制，文明法庭上可强制赠与人履行诺言。
2. **借贷契约** ：无偿使用。借出物损毁责任无法在契约中穷尽规定，由法庭原则判断。
3. **再取得丢失物的权利（善意取得）** ：如买到被盗白马，原主要求返还。为方便裁决，权利被视为物权而非对人权，由法官明确判定各人所得。
4. **誓言保证** ：用于法庭查明真相。但康德认为将迷信威力引进司法是根本错误，冲突人类自由。
##### 三、公法理论
自然状态是私法状态（个人权利），文明状态是公法状态（公共权利/法律状态），产生公共正义（保护、交换、分配正义）。国家是民族在社会状态中构成的公民联合体。公法包括国家权利与宪法、民族权利与国际法、世界法。
###### （一）国家的权利和宪法
国家起源于社会契约（原始契约）。为摆脱不安全的自然状态，人们联合组成受强制法律限制的公民联合体（共和国），抛弃无法律自由，换取受控制但未减少的文明自由。
国家包含三权：
- **立法权（最高）** ：只能属于人民联合意志。
- **执行权（政府/统治者）** ：执行法律，发布非法律的法令，受立法者控制，无司法职能。
- **司法权（法官）** ：由人民通过陪审法庭间接审判。
公民具有三种法律属性：宪法自由、平等、政治独立。康德区分积极公民（有产业能投票）和消极公民（依附他人，如学徒、仆人、未成年人、妇女，无完全人格和投票权）。三权相互协作、补充且从属，不能越权篡夺，以实现国家自主权。国家政体分一人主政、贵族、民主政体及混合政体（寡头、暴民）。真正的共和国是人民代表系统。
**宪法上的重要权利** ：
1. **最高权力的权利与叛乱** ：最高权力对人民只有权利无义务。人民只能申诉，无暴动/叛乱权。到处决君主（查理一世、路易十六）感到震惊。国家变革只能由统治权力改良执行权，不能通过革命。
2. **土地权、征税权等** ：土地归国家（分配给人民），骑士教士仅有使用权。统治者有征税权、紧急借款权和警察权，有权侦察秘密组织（需授权）。
3. **对穷人的救济** ：国家有义务征税救济穷人（维持生存）、保护儿童。国家不干预宗教内部，教会费用由信徒负担。
4. **委派官吏与荣誉** ：按能力授职，无过错不可随意免职。承认贵族事实但认为世袭不合理，应逐渐取消。
5. **惩罚和赦免** ：执行惩罚是统治者权利。犯罪分私罪（民事法庭：伪造、盗窃等）和公罪（刑事法庭：贪污、诈骗等）。惩罚具有教育功能，尺度是平等的“报复原则”（以牙还牙，侮辱者须痛苦禁闭，谋杀者死刑，反对贝卡利亚废死论）。赦免是微妙权利，仅适用于对统治者本人的叛逆罪。
6. **其他** ：出生地主义。公民有移居出境权，统治者有权批准入境和流放/放逐。
###### （二）民族权利和国际法
民族/国家间的自然状态是持续战争状态，需进入法律状态。国际法涉及国与国、个人与他国及个人的关系。民族权利包括：
1. **要求臣民作战权** ：臣民受国家保护，有参战义务，但需经代表自愿同意。
2. **宣战权** ：自然状态下无法律程序，有权宣战。
3. **战争期间权** ：可抵抗防卫，反对邪恶手段（间谍、暗杀、投毒、造谣）。征服者可征税纳贡，不可剥夺私产掠夺人民。
4. **战后权** ：达成和平条件；交换战俘（无赎金）；被征服国不能变殖民地，臣民不为奴。
5. **和平权** ：中立权、保证和平权、结盟权。
6. **反对不公正敌人权** ：对破坏和平准则的敌人抵抗无限制。
###### （三）人类的普遍权利（世界法）
各国应摆脱自然状态，组成普遍联合体（类似民族组成国家），实现真正永久和平（世界公民）。虽曾有海牙国际大会失败，但建立持久和平是权利科学最终目的，道德禁令要求消除战争。
#### 第二节 黑格尔的法哲学原理
黑格尔的法哲学以法的概念及其现实化（理念）为对象，是哲学部门。其方法是“整套思辨的认识方法”，反对纯历史方法（不能代替概念论证，不能用相对现象代替绝对本质）。
**法的定义** ：法的基地是精神，出发点是意志。意志是自由的，自由构成法的实体。“法就是作为理念的自由。”任何自由意志的定在都叫做法。
意志发展三阶段：
1. 抽象无界限的无限性（如狂热破坏）。
2. 外化设定特定内容（普遍性变特殊性）。
3. 两者统一，主观意志在客观事物中留守自我（自由的具体概念）。
法的理念发展阶段（法哲学体系）：
1. **抽象法** ：直接的抽象意志（人格），定在是外在事物。
2. **道德** ：意志向内反思，主观单一性与普遍物（善和现存世界）对立。
3. **伦理** ：两者的统一，主观意志成为现实必然。伦理又分为家庭、市民社会、国家（最高阶段）。
##### 一、抽象法
意志即人格（知道自己是自由的主体）。抽象法包含：①权利能力（形式法）；②作为权能（只有禁令，无必要行使）；③人格外化（经过所有权、契约、不法三个环节）。
###### （一）所有权
人唯有在所有权中才作为理性存在。物是不自由的。精神技能、知识艺术虽是精神，但也具外在定在，可为契约对象/法律占有。
人有权把意志体现在任何物中（绝对权利），支配即为占有。私人所有权是单个意志客观化。正义只要求人人有财产，不要求数量平等（平等反是不法）。承认先占取得。
所有权三阶段：
1. **取得占有** ：直接身体把握（感性最完善但受限）；给物以定形（不再受时空限制）；单纯的标志（最完全的所有形式，表明意志体现）。
2. **物的使用** ：使用权等于所有权。占有形式需意志主观持续表现（使用/保存），否则成无主物。时效制度建立于此。
3. **转让** ：两者的统一。可抛弃或转让财产，但普遍意志自由/生命不可转让。精神产品（著作/发明）可转让使用权，必须像保护财产免遭抢劫一样保护作者免遭盗窃。
###### （二）契约
契约是终止单一所有人，通过中介达到不同意志统一的过程。具有任性性、共同意志，客体是个别外在物。
- **形式契约** ：一方放弃/取得（赠与）。
- **实在契约** ：双方既放弃又取得等值所有权（互易）。不当得利违背此原则应撤销。
- 区别了诺言（主观未来）与契约（意志决定的定在），约定属单务契约。
契约分类（继承康德）：赠与（物的赠与、借贷、劳务）、交换（互易/买卖、租赁/金钱借贷、雇佣/委托）、担保约定（抵押、人的保证）。
###### （三）不法
对意志本身的否定，分三个环节：
1. **无犯意的不法** ：权利冲突（民事争讼），仅否定特殊意志，尊重普遍法，最轻微，无刑罚。
2. **欺诈** ：未损害特殊意志，但普遍法遭破坏，应处刑罚。
3. **强制和犯罪** ：真正的不法，主客观法均遭破坏。第一种强制是以暴力支配他人自由意志（如违约、违反法定义务）。扬弃第一种强制的抵抗暴力是必然的。犯罪是第一种强制侵犯了具体的自由定在，涉及刑法。
- **刑罚理论** ：犯罪是否定的东西，刑罚是“否定之否定”（对侵害的扬弃，显示法的有效性）。批判预防说、威吓说、矫正说（混淆法律与道德，未考虑不法和正义）。刑罚包含犯人自己的法，处罚是对他作为理性存在的尊重。
- **报复与复仇** ：报复在内容上是正义的复仇，形式上是偶然的新侵害。未开化民族复仇无止息。要求刑罚正义就是要摆脱复仇的主观性和偶然性。
##### 二、道德
主观意志的法。包括三个方面：
1. **故意和责任** ：意志只对目的中知道的东西（故意）负责。行为只有作为意志的过错才归责。古代立法不重主观过错（欧狄普斯杀父）。意志只对最初后果负责。
2. **意图和福利** ：意图是对行为普遍性质的自觉。行为内容作为特殊主观目的是福利。缺乏责任能力者（小孩、疯子）无定在确定性。动机是特殊肯定目的。极度危险时（如偷面包保命）有紧急避难权，不许避难等于剥夺全部自由。
3. **善和良心** ：善是被实现的自由（绝对最终目的），是行法并关怀自己和他人福利的义务。良心是希求善的心境，道德领域仅是意志活动形式，具体客观体系需在伦理领域出现。
##### 三、伦理
权利与义务合一。经历三个环节：
###### （一）家庭
以爱（精神对自身统一感觉）为规定。
1. **婚姻** ：具有法意义的伦理性爱。不是契约（人格同一化），不是纯自然关系，本质是一夫一妻制（近亲不婚）。概念上不可离异，由婚礼成立。
2. **家庭财富** ：持久稳定产业，共同所有，家长代表。婚姻协定（限制共同财产）仅在离婚时有意义。
3. **子女教育和家庭解体** ：子女有受教育权，不是父母财产（批判罗马法）。独立成人后家庭解体组建新家庭。夫妻感情水火不容可离婚（由法院/教堂决定）。父母死亡致继承（各自分散占有共同财产，遗嘱受限以免破坏家庭）。
###### （二）市民社会
家庭与国家之间的差别阶段。每个人以自身为目的，同时通过他人满足自己，个人目的取得普遍形式。
1. **需要的体系** ：人需要和手段繁多。通过劳动加工自然物满足需要，产生分工，加深相互依赖，形成普遍财富。但因资本技能天赋等导致财富不平等。
2. **司法** ：需要和劳动关系外化为法律。
- **作为法律的法** ：法获普遍形式和真实规定性成为实定法。法典是以思维把握法的原则并体系化（批判萨维尼，认为民族有立法能力，体系化是时代要求）。存在自在法与实在法不一致的情况，法官裁决难免任性。
- **法律的定在** ：法律必须普遍为人知晓。完备法典造福人群。侵权牵涉整个市民社会意识。
- **法院** ：解决争执的公共权力。程序法是本质部分（先经公断治安法院调解）。审判必须公开（获悉权利、信服判决），含事实品定和法律适用。
3. **警察和同业公会** ：警察监督公益，调和冲突，教育、救济穷人；同业公会是成员的第二个家庭，与家庭同为国家伦理根源。
###### （三）国家
自在自为的理性的东西，伦理整体，自由的现实化。
1. **国家法（内部制度）** ：国家是普遍利益与特殊利益的统一。
- **王权（君主）** ：单一性决断权力，主权由君主掌握。有赦免权、最后决断权和裁决权。
- **行政权** ：贯彻法律和设施，含审判和警察权。官吏依能力非出身选拔。防滥权靠等级责任和公会监督。
- **立法权** ：制定普遍法律。含君主权、行政权和等级要素（上下两院，中介防暴政和群氓）。公共舆论（既重视又藐视）。
2. **国际法（对外主权）** ：国家是独立自主的主体（民族最高荣誉）。有御敌战争义务（防内乱保健康，长久和平使民族堕落）。国际法以条约为据，但国家处于自然状态，无最高裁判。争端靠战争解决，但应保和平可能，不伤平民。
3. **世界历史** ：较高级的法，超乎个体正义之上，通过特定民族（东方、希腊、罗马、日耳曼王国）表现世界精神的必然环节。
### 第三章 分析法学
#### 第一节 分析法学概述
##### 一、分析法学的含义
分析实证主义法学的核心是对于法律进行实证的分析，即对于一个国家制定法的客观分析。西方分析实证主义法学的形成与成文法的发达密不可分，其发端可追溯至古罗马共和国时代。在西方法理学文献中，有几个相关名词需要作出界定：
第一， **“分析法学”** ：更多指 19 世纪边沁和奥斯丁创立的法律命令说。他们采取分析方法总结法律制度的一般概念和原则，严格区分立法学（伦理学）和法理学，将法理学范围限定于国家的实在法。
第二， **“实证主义法学”** ：概念源于孔德的实证主义。将其运用到法律领域即产生实证主义法学，它包括对制定法的实证法学（分析法学）、对法律历史的实证法学（历史法学）以及对法律在社会中实证分析的社会法学。
第三， **“法律实证主义”** ：广义上与实证主义法学同义，狭义上特指分析实证主义法学，泛指自奥斯丁到哈特、拉兹、麦考密克等人的理论。
第四， **“新分析法学”** ：泛指 20 世纪对奥斯丁理论的最新发展，典型代表是哈特的法律规则说，广义上也包括凯尔森的法律规范理论。
**关于法律实证主义的内涵界定** ：
1. 哈特在 1957 年前后的表述包括五个方面：法律是一种命令；法律概念的分析不同于社会学、历史研究及价值评价；判决可从事先确定的规则中逻辑归纳得出；道德判断不能通过理性论辩来建立或捍卫；实际设定的法律必须与应然的法律保持分离。
2. 萨莫斯在 1966 年提出了法律实证主义的十大含义，涉及实际法律与应当法律的区分、现存实在法适宜分析、力量或权力是法律本质、法律是封闭体系、对法律应然的考虑在解释成文法时无立足之地等。
本书采取最宽泛意义的“分析实证主义法学”概念，囊括上述理论及 19 世纪前对实在法分析的理论。
##### 二、分析法学之前的分析法学
###### 第一阶段：古希腊与古罗马时期
古希腊人偏重自然法探讨，对分析实证法学贡献较少。古罗马共和国建立后成文法确立，公元 3 世纪格伦卡留斯对《十二表法》进行整理诠释，成为罗马注释法学起点。帝国时期普罗库鲁士学派及五大法学家（盖尤斯、乌尔比安、伯比尼安、保罗、莫迪斯蒂努斯）使法学达到繁荣，他们提出了一系列基础法律概念，其最大贡献是将法学与法律实践相联系，但理论偏重技术性与运用性，尚不具备高度的哲理性。
###### 第二阶段：中世纪及波伦亚注释法学派
日耳曼人入侵致使罗马法在西欧消失，法学附属于神学。中世纪后期商品经济产生促成罗马法复兴。波伦亚大学作为西方第一个法律系诞生地，其法学派经历了两个时期：11 至 13 世纪的前期注释法学派（代表人物伊纳留士、阿库索士），对《国法大全》进行系统的条文注释；13 世纪后半期至 15 世纪的后期评注法学派（代表人物巴托罗），转向理论研究，将罗马法与中世纪社会实践结合。此后注释法学扩展至法国、德国和英国。
###### 第三阶段：17、18 世纪的自然法学时代
这一时期的思想家为 19 世纪分析法学的确立提供了理论养料，如霍布斯的实在法理论（法律是主权者命令的论述）、洛克的经验主义方法等对奥斯丁产生了直接影响。
##### 三、分析法学
分析法学的确立与边沁和奥斯丁密不可分。
边沁在《道德和立法原理》中明确区分了 **立法学（批判性，属伦理学，贯穿功利主义原则）和法理学（阐释性，限定在实在法领域）** ，并在《法律概要》中将法律定义为主权者的命令，为分析法学开辟道路。
奥斯丁是边沁功利主义的追随者与分析法学的鼻祖。他在《法理学范围之确立》中严格定义法律， **提出法律命令说** ；在《法理学讲义》中详细分析了法律最一般概念与分类。哈特将奥斯丁理论总结为三部分： **法律命令说（以制裁为后盾）、严格区分法律和道德（恶法亦法）、严格区分“法律应然”和“法律实然”** 。奥斯丁的理论在英语国家流行了近百年，后期的“概念法学”虽与之一致但被遗弃，分析法学最终由哈特振兴。
##### 四、凯尔森和哈特的新分析法学
**凯尔森创立了“纯粹法学”** ，其核心是从结构上（而非心理、经济、政治、伦理上）研究法律，研究对象是法律规范（法律实然）。他在法律静态理论中界定了专门概念，在动态理论中将其视为以效力等级为标准的强制性规范体系。凯尔森是一元论者，主张法律高于国家，且国际法高于国内法。
**哈特是新分析法学的典型代表** ，其《法律的概念》（1961 年）标志着新分析法学产生。他针对奥斯丁理论提出修正：用第一性规则（设定义务）和第二性规则（授予权利）的结合取代法律命令说；提出“最低限度内容的自然法”以妥协法律与道德的绝对分离；但坚持法理学研究对象限定在实在法。
##### 五、拉兹、麦考密克和魏因贝格尔的分析实证主义法学
当代分析法学在学术争论中不断修正与扩展。
拉兹继承并提出了新的分析法学框架，认为分析法律制度需进行存在、确认、结构和内容四个方面的工作，并主动将研究扩展至法治、法律作用和法官地位等传统自然法学或社会法学领域，但坚守实证主义立场。
麦考密克和魏因贝格尔创立了“制度法学”，他们吸收自然科学和语言哲学成果，将研究范围扩展到不仅包括物理存在的制度，还包括无文字表达但可感知的制度（以“应当的样子”存在），突破了传统的“应然”和“实然”的区分，深化了法律推理的实践理性研究。
#### 第二节 边沁的功利主义法学
> [!important]
> **边沁核心观点**
> 1. 法律和立法应以“最大多数人的最大幸福”为标准。
> 2. 法律本质上是主权者命令，并以制裁为后盾。
> 3. 他主张通过法典编纂和制度改革，以理性重建法律秩序。
##### 一、功利主义
边沁将功利主义应用到立法学和法理学领域。功利主义思想渊源可追溯至 **古希腊德谟克里特与伊壁鸠鲁的快乐主义** ，以及近代的培根、斯宾诺莎、休谟和贝卡利亚。边沁受贝卡利亚直接影响，将数学计算的精确性引入道德领域，创立了完整的功利主义学说。
边沁断定人类受制于“苦”与“乐”的统治，人类基本规律是“ **避苦求乐** ”（功利主义原则）。行为的善恶取决于其引起的苦乐大小。政府的职责是通过避苦求乐增进大多数人的最大幸福。边沁将苦乐分为“单纯”和“复杂”两类，指出一切苦乐性质共同，仅有分量、长短、远近的区别，需依数学计算原理来判断。
> [!note]
> **补充：功利主义与守法义务**
> 功利主义后来也被用来说明守法义务：
> 1. **行为功利主义** 会说：当且仅当守法比违法带来更大整体幸福时，人们应当守法。
> 2. **规则功利主义** 则会说：总体上维持“普遍守法”的规则，比普遍不守法更能带来好的社会后果。
> [!warning]
> **功利主义论证守法义务的局限**
> 1. 行为功利主义容易把守法变成个案算账，从而削弱法律规则的普遍约束力。
> 2. 规则功利主义虽然更重视秩序，却仍然难以充分说明：为什么个人在具体场合必须服从规则。
> 3. 因而，功利主义可以解释守法的社会益处，却较难单独证成一般性的守法义务。
##### 二、立法理论
边沁主张功利原则贯穿立法、执法和守法。立法根本目的在于“ **增进最大多数人的最大幸福** ”。他将快乐分为四项目标：生存、平等、富裕和安全。
1. 安全和平等最需要法律保障，其中安全是第一位的（包括财产安全等），自由是在法律下取得的安全保障。
2. 平等（包括感受苦乐的伦理平等，而非绝对的经济平等）在不违反安全原则下应尽量提倡，发生矛盾时平等服从安全。
3. 法律不直接提供生存与富裕，但政府应在必要时提供救济（提供机会而非收重税）。
边沁超越了孟德斯鸠的历史主义倾向，相信功利逻辑的力量。他提出衡量法律草案的五个具体方面：假定行为究竟苦胜于乐还是乐多于苦；是否依据社会整体利益衡量；是否符合利害人数比例；是否符合赏罚原则；能否促进最大多数人的最大幸福。
边沁大力鼓吹法典编纂，认为完美法典必须具备四个条件：完整性、普遍性、严格的逻辑顺序、严格一致的术语。
##### 三、法律改革
边沁对古老、混乱、依赖判例的英国法律持激烈批判态度， **主张以成文法典取代不成文的判例法** 。他早年攻击布莱克斯通，后向多国（如法国、美国、俄国）提出改革与立法计划，设计了模范监狱“环视房”，支持激进派改革。他抨击英国判例法是满足律师野心的篡夺，发明了“法典编纂”、“国际”等词汇。虽生前成效有限，但其激进改革思想深刻影响了死后的英国法律改革。
##### 四、法律的概念、特征及分类
边沁在《政府片论》中区分了法律“解释者”（探讨事实/是什么）和“评论者”（探讨理由/应当是什么）。在《道德和立法原理》中进一步区分为阐释性法学（法理学）和批评性法学（立法学）。
边沁提出“法律是主权者的一种命令”。法的基本属性包括：
第一， **法是主权者的意志和命令** ，体现人性、心理与功利。
第二， **法具有普遍性** ，针对普遍行为而非单一行为。
第三， **法是行为准则** ，规定人们可以做什么和不可以做什么。
第四， **法高于权利义务** ，有了法才有权利（政治、法律、道德权利）和义务。
第五， **法具有强制力** ，以刑罚和其他处罚作为后盾。
分类上：分为程序法和实体法、地方法和普遍法、国内法和国际法、成文法和习惯法、已废止法和现行法；刑法上将犯罪分为私罪、半公罪、公罪和混合犯罪。
#### 第三节 奥斯丁的分析法学
**奥斯丁是分析法学真正的奠基者** ，其代表作为 1832 年的《法理学范围之确立》和死后出版的《法理学讲义》。
> [!important]
> **奥斯丁核心观点**
> 1. 法律是主权者以制裁为后盾发布的命令。
> 2. 法律成立取决于其来源事实，而非道德价值。
> 3. 法理学应当把“法律是什么”与“法律应当是什么”严格区分。
##### 一、法律命令说
奥斯丁认为每一种法律或规则就是一个命令。命令包含三个要素：一个理性人的希望或愿望；不顺从将面临的恶（制裁或惩罚）；希望的明确表达。命令与责任相互依存。
命令分为两类：一般地强制某类作为或不作为的是法律或规则；特定地强制的是偶然或特殊的命令。法律来源于“优势者”（拥有施加痛苦的强权）而约束“劣势者”，主要指主权者与臣民的关系。
法律命令说的例外包括：立法机关的解释、废除之法及免除责任之法、非完善义务的法律；表面例外包括仅设权利的法律（实则暗示责任）和习惯法（只有被法庭采用由国家强制实施才成为实在法）。
> [!tip]
> **补充：社会事实命题的早期版本**
> 1. 在奥斯丁这里，法律之所以成立，关键不在于它是否正义，而在于它 **是否出自主权者的命令** 。
> 2. 换言之，法律识别的核心是 **来源事实** ，不是价值判断。
> 3. 这正是后来“社会事实命题”的原始形态，只是当时它还被表述为“主权者命令论”。
> [!note]
> **一句话记忆**
> 奥斯丁的核心不是“法律都合理”，而是“法律都 **有来源** ”。
##### 二、“法律”一词的四种含义
第一， **上帝之法** ：上帝传谕给人类的法律（功利主义）。属立法学范畴。
第二， **实在法** ：主权国家制定的法律，严格意义的法，科学法理学研究的对象。
第三， **实在道德** ：非政治优势者建立但具法律能力的规则。严格意义的实在道德包括自然状态下的规则、非政治优势主权设立的规则、私人（如父母、主人）设立的规则；非严格意义的实在道德由一般观念设定（如荣誉规则、国际法）。
第四， **比喻性的法律** ：通过微弱类比获得的名称，如无生命体运动法则、动物法则、艺术规则。混淆此类会导致概念混乱。
##### 三、主权论
###### （一）主权和独立政治社会的含义
“主权”和“独立政治社会”是同一概念的统一体。包含肯定特征（一般大众习惯地服从一个明确且共同的优势者）和否定特征（该优势者不习惯地服从另外一个明确的人类优势者）。
###### （二）最高政府的种类
最高政府分为一人政府和若干人政府，即君主制和广义的贵族制。广义贵族制又按比例细分为：寡头制（比例极小）、狭义贵族制（较小）、民主制/平民制（较大）。这些形式很难精确区分，存在相互主观判断的交叉。
###### （三）主权权力的限制
主权不受法律的限制。实在法由主权者设立，因此君主或主权体的最高权力不能受实在法限制，否则构成逻辑矛盾。但构成主权体的个人或较小集体可受该主权体制定的法律合法约束。
###### （四）政府或政治社会的起源
奥斯丁反对社会契约论，坚持边沁的“习惯性服从”理论。认为政府产生于大众想逃离无政府状态的功利观念。
后世评说指出，奥斯丁主权论渊源于边沁和霍布斯，但存在时代局限（如不承认宪法、国际法为严格法律）。哈特深刻批判了奥斯丁理论的缺陷，指出其无法解释法律连续性及法律对立法权威的限制，并用“规则”取代“习惯服从”，认为权威来自法律体系而非强制权力。
##### 四、一般法理学
奥斯丁将法理学严格限定在“一般法理学”的范畴。他区分了立法学（衡量法律好坏的伦理科学）、特殊法理学（特定国家的法律理论）和一般法理学。一般法理学（比较法理学/实在法哲学）关注成熟法律体系中共同的原则、观念和特征。
奥斯丁列举了一般法理学的六个基本对象：
第一，责任、权利、自由、伤害、惩罚和赔偿的观念及其相互关系。
第二，成文法与不成文法的特征差异。
第三，对世权和对人权的特征。
第四，财产权、所有权及受限制的权利。
第五，契约义务、伤害义务和“准契约”义务的特征。
第六，民事伤害（私违法）和犯罪（公违法）的特征。
#### 第四节 分析法学传统
奥斯丁创立的分析法学在英语国家流行了近一个世纪，对普通法系产生深远影响。
##### 一、奥斯丁的“一般法理学”
在《法理学讲义》中，奥斯丁详述了其理论体系：
1. **主导术语分析（法律关系）** ：分析自由与权利、义务与责任、权力、伤害、过失及自然人与法人。
2. **法律体系蓝图** ：将法律区分为人法和物法。物法分为对世权和对人权；人法分为私人情况、政治情况及其他情况。
3. **法理学意义** ：分离了法律与道德、成文与不成文、法理学与立法学。
4. **法律教育** ：推崇普鲁士只关注一般原则的历史基础教育方式，认为掌握一般原则即可理解外国体系和本国优缺点，主张培养兼具道德科学、古典语言及逻辑推理知识的理论—实践型律师。
##### 二、英国的奥斯丁传统
第一，马克拜勋爵在《法律的要素》中依据梅因权威捍卫奥斯丁，将法律定义为统治者发布的一般规则体系。
第二，霍兰德在《法理学的要素》中定义法律是由主权政治权威施行的人类外在行为一般规则，其法理学带有强烈的比较法和形式分类色彩。
第三，戴西强调 19 世纪立法与公共观念（类似实在道德）的依赖性，在一定程度上减弱了奥斯丁的影响。
第四，萨尔蒙德在《法理学或法律理论》中对奥斯丁进行修正：用“国家”取代“主权”观念；承认习惯在法院采用前可为法律；并将权利细化为严格的权利、权力和自由，将负担细分为义务、无资格和责任。
##### 三、美国的奥斯丁传统
第一，格雷提出法理学是法院判决规则的宣言，法官是法律的创立者而非发现者，并将国家视为虚拟人。
第二，霍姆斯同情法律与道德的区分，提出“从坏人的眼光看法律”，并提出“法律是经验而不是逻辑”。
第三，霍费尔德发展了法律关系概念，提出“无权利、权利、义务、优先权、无资格、权力、责任、豁免”八个基本法律概念的相对与相关关系。
第四，科克里克将法律规则体系划分为潜在规则体系、事实情况和司法关系。
第五，凯尔森早年创立“纯粹法学”，后期明确承认其方向和目的与分析法学没有本质区别，并主张更彻底地实现该方法。
##### 四、霍费尔德的理论
霍费尔德运用逻辑学中的“相对关系”和“相关关系”提出了八个基本法律概念（法律的最低共同标准）：
1. **相对关系** ：无权利对权利，义务对优先权，无资格对权力，责任对豁免。
2. **相关关系** ：权利与义务相关，优先权与无权利相关，权力与责任相关，豁免与无资格相关。
权利指迫使他人作为或不作为，优先权指自身不受干涉的作为（类似自由），权力指改变法律关系的能力，豁免指他人作为无法改变自身法律关系。霍费尔德借此反驳了奥斯丁关于对世权和对人权的传统定义，指出对世权本质上是权利人与大量其他人之间的多方面关系。
##### 五、概念法学
19 世纪末期在德国兴起的实证主义法学分支（代表人物梅克尔、波斯特、迈尔）。其特点为：
第一，研究对象为实在法。
第二，用逻辑方法解释实在法，剥离价值成分与社会因果关系。视法官为按照法条逻辑操作的机器。
第三，现行法律是否有效仅在于其规范的逻辑结构与合法程序。
概念法学容易被利用实施不人道法律（如德国法西斯时期），二战后受到批判。哈特称其为法律的“形式主义”，并指出其幻想用预先确定的规则涵括一切可能情况（即“概念天国”），忽略了人类立法的局限性及具体案件的复杂性。
### 第四章 历史法学
#### 第一节 萨维尼的历史法学
历史法学在 19 世纪中叶处于极盛时期，20 世纪后其研究方法基本融入其他法学流派。历史法学泛指以历史的观点和方法研究法律科学。19 世纪，历史法学分为德国与英国两大阵营。德国历史法学包括强调罗马法历史的萨维尼和强调日耳曼历史的艾希霍恩；英国历史法学代表为梅因、波洛科和梅特兰；用进化论解释法律的斯宾塞有时也被视为历史法学学者。
> [!important]
> **萨维尼核心观点**
> 1. 法律不是任意制定出来的，而是民族精神的产物。
> 2. 法律应随着民族历史自然生长，而非被急促立法强行建构。
> 3. 因而他反对脱离历史基础的法典编纂冲动。
##### 一、萨维尼与历史法学
19 世纪初，德国资产阶级发育较晚且存在大量封建传统。在法国革命和《法国民法典》冲击下，德国知识界针对德国法的发展道路产生争论。1813 年雷布格提倡回归德国法传统，1814 年蒂鲍发表《论德意志统一民法典的必要性》批评雷布格并主张制定统一民法典。为此，萨维尼发表著名小册子《论立法和法理学的现代使命》，既批判雷布格的复古倒退，也反对蒂鲍的盲目急进，预告了历史法学的产生。1815 年，萨维尼与艾希霍恩等人创办《历史法学杂志》，将历史法学推向高度。
萨维尼不仅是法理学家，在罗马法史、民法和国际私法上贡献卓著。1803 年出版的《占有法》轰动西欧，尝试从罗马法抽象占有权一般原则并证明其优越性。该书与《现代罗马法体系》（8 卷）被视为创造了新的法律历史研究和表达方法。1815 至 1831 年出版的《中世纪罗马法史》（6 卷）论述了 5—15 世纪罗马法的渊源与教学，被誉为标准著作。
##### 二、法律与民族精神
萨维尼关于法律本质的论述是其最具风格的理论。他认为，法律如同民族特有的语言、生活方式和素质，具有固定性质和明显属性。民族融为一体源于共同信念和同族意识。法律的存在必须以物质存在（如公共权力、世代相传的法规）为基础，正如语言以不间断应用为基础。
法律受运动和发展规律支配，随着民族的发展而发展、加强而加强，最后随民族性失去而消亡。法律具有双重生命力：首先是社会整体的一部分；其次是法学家掌握的特殊知识。萨维尼提出法律发展三阶段论：
第一阶段是 **一个民族的习惯法** ，即法律的“政治”要素，原则存在于“民族的信仰”中。
第二阶段是 **经法学家改造过的学术法** ，即加入了“技术”要素，这是法律文化最高峰与法典化可行时代。
第三阶段是 **立法** ，随着民族衰落，法律沦为专家小集团的财产，最终民族个性消亡。
萨维尼指出良好法律制度应具备三个要素：
第一， **法律的权威** 。他认定权威在于德国盛行的普通法和各州法律的混合，而非一部法典。他主张保留世代相传的法律概念和原理这一宝贵遗产，反对割断历史联系的崭新立法。
第二， **良好的司法官员** 。提倡法学院和法院自由联系，将实践与理论结合以造就有才干的法官。法官负有自由而崇高的使命，反对机械适用条文的“概念法学”。
第三， **简单易行的诉讼程序** 。在法学意见和司法官员良好时，若诉讼形式败坏也无济于事。他认为法院用临时性指示解决争端优于立法手续。
萨维尼批判法国理性主义者将法律视为纯理性产物，指出缺乏历史眼光会导致错误。他强调历史精神是免于自欺的唯一保障，呼吁用正确的历史眼光观察概念和理论，以法理学严谨的历史方法追溯制度根源，将有生命力的部分与已死的部分分离。
##### 三、立法和法典编纂
萨维尼崇尚 **习惯法** ，反对立法和法典编纂。他认为立法易受国家至上理论影响而败坏法律，法典编纂则会使其他法律不再有效。他比较了当时的三部法典：对《拿破仑法典》持强烈批评，认为其政治因素超过技术因素；对《普鲁士民法典》基本肯定，因其无外部压力且关联地方法律渊源；对《奥地利民法典》极为赞赏，认为其完美且适合德国。
萨维尼主张 **审慎对待法典编纂** ，除非有紧迫必要性且文化知识超越前代，否则决不从事法典编纂，主张“现行法不能修改，只能保留”。他认为法典编纂会用虚妄的法典权威取代真正的民族精神权威。年轻国家懂法但缺乏语言逻辑技巧，衰败期国家缺乏知识语言，而文化顶峰期根本不需要法典。
在罗马法史角度，萨维尼指出罗马法几乎完全内部形成，古典法学家有能力却未编纂法典，直到 6 世纪法律衰败时才编纂。针对德国，他认为德国普通法渊源于查士丁尼法律著作，罗马法虽剥夺了德国法民族性，但德国法继受罗马法是走向现代的伟大行为。这使萨维尼成为历史法学中罗马法派的分支，与日耳曼分支相对。萨维尼否认当时具有编纂良好法典的能力，认为 18 世纪极度缺乏兼具历史精神和系统精神的伟大法学家。
**后世对萨维尼评价不一** ：黑格尔和马克思对其保守倾向进行批判；耶林和斯塔姆勒批评其复古倾向；霍姆斯指出其未找到法律发展的社会利益。庞德归纳其三个特征：法律是被发现而非被创造的；用唯心主义解释历史；强调法律规则背后的社会压力。
#### 第二节 梅因的历史法学
梅因是英国著名法律史学家、早期人类学法学代表和比较法学先驱，其《古代法》旨在研究古代法及其与现代观念的关系，涵盖罗马法、英国法及印度法等。
> [!important]
> **梅因核心观点**
> 1. 法律发展具有历史阶段性和演进性。
> 2. 法律文明的重要趋势是“从身份到契约”。
> 3. 比较历史研究可以揭示不同社会法律制度的共同规律。
##### 一、法律的历史发展论
梅因采用历史研究方法探究早期法律概念。他提出人类早期法律观念经历了从“地美士第”到“习惯”再到“法典”的过程：
最初是“地美士第”（Themistes），即国王或代理人受神启发的单独判决。
其次是“习惯”雏形，贵族作为受托人垄断法律知识，形成不成文的习惯法。
最后是“法典”阶段，如罗马十二铜表法、希腊梭伦法典，将法律铭刻公布以打破贵族垄断。
法典制定后，法律自发发展中止。梅因区分了静止社会与进步社会，指出静止状态是常规，进步是例外（如西欧）。为缩小法律稳定与社会进步之间的缺口，进步社会采用三种手段：
第一，法律拟制。掩盖法律规定已变的事实，满足改进愿望而不触犯对变更的嫌恶，如收养拟制、英国判例法、罗马法学家解答。
第二，衡平。公开明白地干涉法律，建立在“一切法律应遵循”的特殊原则之上，如罗马裁判官与英国大法官的衡平。
第三，立法。由立法机关制定法律，是现代法律创造活动，通常在除去大积弊或处理阶级争执时采用。
##### 二、自然法的功过论
“自然”在古希腊扩展为包含道德世界的概念。梅因指出，罗马人在受到“自然法”刺激时发生了惊人进步，自然法带来了单纯化和概括化的观念。
自然法在古代起到了重要补救作用：第一，提供完美的典型，防止法律发展过快而缺乏持续制度；第二，打破原始法律的僵硬性，提供改良规则。
自然法的理念在法国通过法学家阶层跨越省市界限，调和了成文法与习惯法的矛盾。卢梭进一步将自然法推向自然状态的假定，产生巨大影响，成为改变世界文明思想体系的一部分。
梅因指出自然法对现代法律的两大影响：
第一，“法律面前平等”命题。从罗马法的法律公理发展为现代政治命题，深刻改变了社会与国家政治。
第二，国际法的产生。格老秀斯将“万民法”与“自然法”等同，将自然法概念灌输到国际制度中，描绘了国际大厦的基本图样。
##### 三、人类法律的早期史
梅因考察了古代法的五个具体领域：
###### （一）人法
原始社会是家族集合体，现代社会是个人集合体。古代法中家父对卑亲属拥有终身“家父权”。随法律发展，个人权利和财产从家庭转移到公共法庭，契约代替了家族依附关系。梅因断言：“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动。”
###### （二）遗嘱继承法
现代遗嘱在死亡时生效、具秘密性且可取消，而古代遗命立即生效、公开且不可取消。古代遗嘱继承是“概括继承”，即继承死亡者全部法律地位的权利与义务。罗马法从早期的平民遗命（曼企帕因让与制度）发展到裁判官依精神解释，最终在盖尤斯时期取得秘密和可撤销性质，刺激了财产流转。
###### （三）财产法
梅因批判了先占取得财产的假说。他指出：“私有财产权，主要是由一个共产体的混合权利中逐步分离出来的个别的个人权利所组成的。”财产法发展史即消除流转障碍的历史。罗马法中“要式交易物”（土地、奴隶、牲畜）与“非要式交易物”逐步同化，最终“交付”成为最大让与形式。此外，“时效取得”制度和法院的“拟诉弃权”程序也有效消除了所有权限制。
###### （四）契约法
**契约在社会中所占范围大小是现代与古代的区别** 。原始社会依附家族，极少契约余地。古代契约重仪式与动作，现代重心理合意。
罗马法契约从“耐克逊”（Nexum，含财产移转与债务的仪式）发展而来，逐步脱离仪式外壳。罗马法学家的伟大贡献是将“债”（法锁）与“协议”区分开。契约发展经历了四个阶段：口头契约（问答仪式）、文书契约（登入账簿）、要物契约（实物送达）、诺成契约（纯粹双方同意，如委任、合伙、买卖、租赁），诺成契约开创了现代契约概念发轫的新阶段。
梅因借此批判近代社会契约论缺乏契约史知识，仅为虚伪假设；同时称颂罗马与英国法学将智力运用于法律的成就。
###### （五）侵权和犯罪
法典越古老，刑事立法越完备。在古代法中，刑法不是犯罪法，而是“侵权行为法”（不法行为法），被害人通过民事诉讼索取金钱赔偿（如古罗马和日耳曼法）。
真正的犯罪学产生于将不法行为视为对国家社会的侵犯。罗马原始犯罪法分四个阶段：共和国直接干预报复具体侵犯者；立法机关委托特别委员会定罪；定期任命专门委员处理预防；转变为永久性法院（奥古斯都设立），形成正规犯罪法律学。
#### 第三节 美国社会法学
美国社会法学在法理学发展史上占据重要地位，强调法律的历史、经验及社会控制功能。
##### 一、霍姆斯的《法律的道路》
1897 年，霍姆斯发表《法律的道路》演讲，指出法律是一种职业，研究法律是为了预测公共权力通过法院对人们的影响。他着重论述了三个问题：
###### 1. 严格区分法律和道德
霍姆斯提出“坏人”视角：坏人不在意伦理，只看法律实在结果（如刑罚或罚金）以进行预测。区分两者的意义在于消除混淆，法律术语（权利、义务、恶意）的法律含义不同于道德含义。他提出法律的含义是“法院实际上将作什么的预测”。在具体制度上，刑法、合同法的违约赔偿以及侵权行为法中的“恶意”，均注重外在行为与法律后果，而非内心道德动机。
###### 2. 历史和社会利益决定了法律的内容和法律的发展
霍姆斯批判“逻辑”是法律发展唯一动力的谬误，指出司法判决往往带有偶然性，受社会利益和无意识经济原则影响。他主张向进化论学习，并断言“法律的合理学习方式在很大程度上是历史的学习”。历史能揭示法律规则准确范围与价值，如刑法中盗窃与贪污的区分、合同法中对价的形式要求，皆由历史造就。最终，历史研究旨在探讨法律目的、理由和代价，呼吁律师学习经济学。
###### 3. 法理学是一个成功的律师所必备的一项知识
霍姆斯广义解释法理学，认为成功律师能具体适用最一般规则。法官需具备法理学知识以处理无明文规定的现实问题。学习法理学需掌握基本概念，阅读分析法学著作，并系统学习罗马法，深入抽象意义、历史发展与规则目的。他强调理论是法律教义最重要部分，理念的把握超越金钱，赋予法律普遍意义。
##### 二、庞德的社会学法学
庞德是美国社会法学权威，主导了美国法学方向。
###### 1. “法学”与“法律”的含义
庞德分析法学（jurisprudence）词源，指出其为关于正义的科学。科学方法包括历史、分析、哲理、批判以及社会法学推崇的“将法律当做社会机器来研究”的第五种方法。
他提出法律概念具有三种意义的统一：第一，法律秩序（通过强力调整关系的制度）；第二，权威性资料、根据或指示（由律令、技术和理想构成）；第三，司法和行政过程。
其中，律令包含规则、原则、概念和标准。庞德批评分析法学、历史法学、哲理法学和现实主义法学各自仅偏重法律的某一侧面，而忽视了综合统一。
###### 2. 社会学法学的研究范围
庞德提出八点纲领：
第一，研究法律制度和法说的实际社会效果。
第二，为准备立法进行社会学研究。
第三，研究使法律产生实效的手段（重视法律的作用与适用）。
第四，对司法、行政、立法进行心理学研究，并研究理想哲理。
第五，对法制史进行社会学研究（关注历史社会效果）。
第六，承认对法律规则分别情况加以适用（合理解决个案）。
第七，研究普通法系国家中司法部的作用。
第八，上述皆为使法律秩序目的更有效实现的手段。
他总结社会法学与其他流派的五大区别：注重社会作用而非抽象内容；认为法律是理性与经验结合的社会制度，可被改善；强调法律保障的社会目的（利益）而非单纯制裁；视规则为手段，重在研究最适合当地的法律形式；采用实用主义哲学观点。
###### 3. 法律与利益
庞德认为法律确认、保障和实现的利益分为三类：
第一，*个人利益*：包括人格利益（身体、意志、荣誉、隐私、信仰言论）、家庭关系利益（父母、子女、夫妻双向要求）和物质利益（财产、契约自由、约定利益、结社及雇佣关系）。
第二，*公共利益*：国家作为法人的利益（人格完整与物质财产）和作为社会利益捍卫者的利益。
第三，*社会利益*：分为六类，即一般安全利益（防暴、和平、契约财产安全）、社会组织安全利益（家庭、宗教、政治组织）、一般道德利益、保护社会资源利益、一般进步利益（经济、政治、文化美学进步）和个人生活方面利益（自我主张、公平机会、最低生活条件）。
庞德强调，评价冲突利益必须放在同一平面上比较。法学家需论证法律价值准则，获得准则的方法有三种：
第一， **经验的方法** ：在最不损害整体利益条件下调整冲突，使法律价值成为实际调节关系的东西。
第二， **理性的方法** ：提出文明社会的八个法律前提假定（如互不侵害、控制劳动成果、善意履约、不伤他人、防范损害、工作权利、企业负担消耗、社会负担个人不幸）。
第三， **权威性观念的方法** ：提出适合时代的法律秩序理想图画（如20 世纪要求个人自由竞争与社会合作相补充）。
## 第四编 当代西方法学流派
### 第一章 社会法学
#### 第一节 社会法学的一般特点
##### 一、社会法学的界定
对法律进行社会学解释的理论产生于 19 世纪末，拥有三种实质含义相同的名称：社会学法学、社会法学、法律社会学，差异仅在于学者的研究角度和着重点。
###### 理论基本主张
第一，以社会学观点和方法研究法，认为法是一种社会现象。
第二，强调法对社会生活的作用和效果，以及各种社会因素对法的影响。
第三，主张法或法学不应像 19 世纪那样强调个人权利和自由，而应强调社会利益和法的社会化。
###### 代表人物的演进
该理论创始人为法国*孔德*，其后有英国*斯宾塞*、奥地利贡*普洛维奇*。进入 20 世纪，理论蓬勃发展，主要代表人物为埃利希、庞德和坎托罗维奇。此外，社会学家*杜克海姆和韦伯*也从社会学角度研究法律，被列入该范围。与早期学者不同，后期学者不仅视法律为社会现象，更强调其社会作用与效果；不仅强调个人权利自由，更强调社会利益与社会调和；他们综合各门学科解释法律现象，而非局限于单一学科。
###### 与其它法学的主要区别（庞德观点）
第一，社会学法学着重法的作用，而不是它的抽象内容。
第二，将法当做一种社会制度，认为可通过人的才智和努力予以改善，并以发现改善手段为己任。
第三，强调法要达到的社会目的，而不是法的制裁。
第四，认为法律规则是实现社会公正的指针，而不是永恒不变的模型。
##### 二、社会法学的一般特点
尽管 20 世纪各学派观点存异，但社会学法学具有以下高度一致的基本特点：
1. **方法论的革命性** 。社会学和实证主义几乎同时产生，皆与孔德有关，彻底改变了社会科学的研究方法与领域。这两种方法应用于法学，前者催生了社会法学，后者催生了分析实证主义法学。
2. **学科的独立与繁荣** 。社会法学发展迅猛，文献数量已超过传统法理学，几乎成为与法理学相提并论的独立学科。由于其理论、方法庞杂且研究人员广泛，已不再仅仅被视为法理学的一种研究方法。
3. **研究重心的实质转移** 。社会法学应用社会学方法研究法律问题，开辟了新思路与新领域；顺应现代社会要求，在保护个人权利的同时强调法律保护的社会利益及个人对社会的义务。社会法学脱离了传统法律哲学对法律本质、结构、理想的探讨，转而深究具体的实务问题，例如：法律在社会中的作用发生机制、法律效果、制定过程、判决如何通过法官得出以及影响判决的社会因素等。这使得社会法学在性质上更像是一种法学技术，而非纯粹的法学理论。
#### 第二节 欧洲的社会学法学
##### 一、埃利希的“活法”理论
> [!important]
> **埃利希核心观点**
> 1. 法律发展的真正重心不在国家，而在社会本身。
> 2. 书本上的法之外，还存在支配社会生活的“活法”。
> 3. 法官和法学家应当从社会生活中发现法律，而非只从法条中寻找法律。
###### （一）法律、社会与国家
奥地利法学家埃利希被公认为法律社会学主要奠基者之一，代表作为《法律的自由发现和自由法学》与《法律社会学的基本原则》。
第一， **法律发展的重心在社会本身** 。社会是具有相互关系的各种人类联合的总和。人类联合分低级（基于经济、宗教、军事等共性的民族与家族）和高级（公社、国家、协会、商店等）。国家是社会的机关，统治集团的利益必须与联合体利益一致，规范才能被遵守。法律的重心不在立法、法学和司法判决，而在于社会。
第二， **法律先于国家而存在** 。国家制定的法律仅是法律的极小部分。必须将三种因素排除出法律概念：法律由国家创立、法律是法院判决基础、法律强制是判决生效基础。法律的本质定义应当是：法律是一种安排与组织，是分配共同体成员地位和义务的规则。
第三， **法律与社会规则的区分** 。埃利希将法律分为国家法律和社会秩序本身（社会规则）。法律区别于道德、宗教等其他社会规则的特征在于：其对象是社会舆论认为最重要的事件，且以更明确的用语表达。
第四， **立法和司法先于国家** 。法律史证明，法庭和司法判决早于国家产生且不依赖国家强制力（如十二铜表法中的报复）。国家法庭和法律起源于军事首领将管辖权扩大至私人事务以及旧有社会联合的日益松弛。社会规则（含法律）等于社会关系，也是其发展动力。
###### （二）“活法”
第一， **批判传统判决方法并主张自由判决** 。传统认为法律是法官判决的根据，但埃利希认为这只占极小部分。成文法本质上不完整且极易滞后，依“立法者意图”适用法律会遭遇现实暗礁。他将判决分为技术主义判决和自由判决，提倡法官“自由”发现法律。这要求适当选择法官以承担责任并发挥个性，而非专横。
第二， **“活法”的概念与价值** 。“活法”是联合体的内在秩序，是支配生活本身、不曾被制定为条文的社会执行的法律。离开活法无法理解实在法。它不仅影响判决和成文法，更具有独立价值，构成了人类社会法律秩序的基础。
第三， **“活法”的知识来源** 。来源有二：首先是现代法律性文件（如结婚契约、租契、买卖合同、遗嘱和公司规章等），这是商业社会中占据统治地位的首要来源，法院审判只是例外情况；其次是对生活、商业、一切联合的直接观察，包括被法律忽视甚至不赞成的内容。
第四， **“组织规范”与“判决规范”的对比** 。裁决纠纷的规范不同于决定普通人行为的“组织规范”。人们履行义务多出于法律生活中的习惯力量和联想，而非国家强制威胁。
##### 二、耶林的“为权利而斗争”
> [!important]
> **耶林核心观点**
> 1. 法的目的在于实现社会生活中的利益与和平。
> 2. 权利不是静态享有物，而要通过斗争加以维护。
> 3. 为权利而斗争既是对自己的义务，也是对社会和法律秩序的义务。
###### （一）法的起源论
1872 年， **耶林发表著名演讲《为权利而斗争》，标志着目的法学（一种社会法学）的诞生** 。
他提出“法的目标是和平，而实现和平的手段是斗争”，法的生命即是斗争（涵盖国民、国家权力、阶级和个人的斗争）。法分为客观意义的法（国家适用的法秩序）和主观意义的法（抽象规则具体化形成的个人具体权利）。
耶林猛烈批判历史法学。历史法学认为法如语言般无意识、自发形成，依赖法学家的研究积累，带有极端宿命色彩和浪漫主义，主张无所事事并反对立法。耶林指出，法的发展必须依赖国家立法以安排现存利益，新法的诞生必经跨世纪斗争（如废除农奴制）。法的信念只有依靠行动才能维持力量。为法的诞生而斗争不是灾祸，而是恩惠。
###### （二）为权利而斗争的理由
第一， **斗争是法的生命** 。争取权利必须经过斗争。个人为财产斗争常是纯粹计算问题，但耶林强调更核心的是人格和法的信念。当事人不惜代价进行诉讼，目的是保卫权利免遭蔑视，主张人格理想，如同国家为一寸领土斗争实为名誉与独立而战。
第二， **为权利而斗争是对自己的义务** 。主张权利是人类精神生存条件之一，放弃权利即是精神自杀。农民（涉土地牲畜）、军人（涉名誉）、商人（涉信用）皆通过保护权利维系精神生存。国家也通过刑法将危及其生存条件的行为定为重罪。这种精神生存条件超越物质价值，具有“理念的价值”。
第三， **主张权利是对社会的义务** 。客观法是主观法的前提。个人主张权利不仅维护自身，也维护了法律及社会秩序，每个人都是为权利斗争的斗士。耶林对比了夏洛克（服从判决导致法律崩溃）与克莱斯特（拿起棍棒保护权利虽死犹生）的形象，证明对个人权利的侵害就是对法本身的否定。
第四， **为国民生活权利而斗争的重要性** 。民族在国际上的政治地位与国民主张权利的能力相一致。罗马拥有精致私法与其对外扩张互为表里。耶林呼吁必须到斗争中寻找权利。《为权利而斗争》标志着历史法学向社会法学的过渡，以功利主义和追求权利取代了浪漫主义和民族精神。
##### 三、韦伯的法律理想类型
> [!important]
> **韦伯核心观点**
> 1. 法律可以按形式/实质、理性/非理性来类型化。
> 2. 现代西方法律的优势在于形式理性化。
> 3. 形式理性的法律秩序与资本主义和官僚制的形成密切相关。
###### （一）统治结构与法律类型
韦伯主张用具独特个性的具体关系体系把握历史现实。任何社会均存在统治结构及其合法性原则。他区分了三种统治结构： **理性化的统治** （官僚体制为典型）、 **传统的统治** （家长制为代表） **和个人魅力的统治** （个人权威基础）。政治共同体的独特性在于领土内行使持久权力，并拥有一套合法性规则构成“法律秩序”。
法律秩序具有“形式/实质”和“理性/非理性”两对基本尺度。早期社会以非理性法律为主（如巫术神判的形式非理性，或家长命令的实质非理性）。向理性和形式体系发展是现代法律制度的标志。韦伯心目中最佳模式是形式理性的法律，代表为 19 世纪德国学说汇纂学派。
###### （二）法治与资本主义精神
韦伯明确指出，近代法律制度仅产生于西方，伴随资本主义成长而发生。西方资本主义的形成源于经济社会因素与精神因素（新教伦理的刻苦、节俭、纪律）。资产阶级不仅需要技术生产手段，更需要可靠的法律体系和行政管理制度。这种理性的成文法与受训官吏管理的行政制度仅存于西方。
与之相对，中国法的特点是世袭君主制权威与血缘集团利益的结合，属于“家产制的法律结构”，无法产生西方式的理性法律。原因有二：
第一， **中国社会地方习俗和自由裁量高于一般法** 。法官裁判带有家长制作风，追求实质公道而非形式法律，不存在西方特有的法律平等和不计涉及任何人的审判方式。
第二， **中国缺乏经过专门训练的独立司法阶层** 。没有哲学、神学和法学逻辑，司法思维停留在纯粹经验层次，无法发展出系统彻底的理性法律体系。
##### 四、社会法学在方法论上的转型：以刑法为例
18 世纪主导刑事法律启蒙运动的是古典学派（如霍布斯、孟德斯鸠、贝卡利亚、黑格尔等），其核心观点为自由意志论、罪刑法定主义、反对法官解释及刑罚报应论。
进入 19 世纪，资产阶级法律制度建立，自然科学（达尔文进化论）和实证主义（孔德）横扫社会科学。新的科学犯罪学应运而生，刑事法学进入现代科学时代。
###### （一）研究方法上的革命：从理想设计到实证分析
古典学派基于“自由意志”论，主张报应刑、罪刑相适应与一般预防（强调犯罪构成要件）。其方法论是古典哲学在法学中的应用，建立形而上学的体系却牺牲了法律特殊性，得不出具体科学结论。
刑事实证学派（如意大利的龙勃罗梭、菲利、加罗伐洛）掀起革命。他们主张抛弃形而上学，基于人类学和环境研究，主张保护刑/目的刑，强调对犯罪个体的特殊预防。他们将实验、生理学与自然科学方法引入犯罪学研究，以事实的实证分析代替抽象哲学理论，实现了从“形而上学阶段”向“实证主义阶段”的思想史革命。
###### （二）研究内容上的变革：从研究犯罪到研究罪犯
古典学派研究抽象的“犯罪”（视其为否定自由意志或社会契约），依赖三段论逻辑推理和犯罪构成的成文法一般规定。
实证学派排斥形式逻辑，采用社会学方法研究具体的“罪犯”，重点涉及以下内容：
第一， **犯罪人的生理结构** 。龙勃罗梭在《犯罪人论》中通过调查发现罪犯存在头颅反常（小头畸形多）、特定犯罪对应特定身材体质，并将文身视为返祖现象。
第二， **犯罪人的分类** 。将犯罪人细分为精神病人、天生犯罪人、惯犯、偶犯和情感犯等。天生犯罪人的提出是犯罪学革命，认为其遗传精神错乱，犯罪源于兽性本能而不可避免与改造。偶犯则是因为经受不住外部环境诱惑。实证学派还主张将精神病人与一般犯罪人区分，实现更科学的处置。
第三， **犯罪的原因和规律** 。龙勃罗梭指出民族犯罪差异和返祖现象。菲利提出犯罪的周期性规律和饱和法则（特定自然与社会环境产生定量的犯罪）。加罗伐洛则探讨生理心理异常、社会和立法等多重因素的综合影响。
###### （三）犯罪对策上的转向：从罪刑法定到社会防卫
实证学派认为犯罪不可消除，因此以“社会防卫”理论取代古典学派的“刑罚报应论”，提出系列改革方案：
第一， **隔离犯罪人** 。反对监禁制度（视为犯罪学校），主张通过死刑、流放、终身拘留在海外或强制劳动，将无用罪犯剔除出社会圈，体现了“自然选择”和“适者生存”的进化论。
第二， **社会改革** 。通过经济（如自由贸易、硬币代纸币）、政治（协调政府民众关系）和科学手段最大限度减少犯罪。最出色设计为建立“刑事精神病院”以永久监禁精神病人和防止伪装。
第三， **保安处分** 。旨在使人适应社会（教育矫正）或剔除出社会。因不要求有犯罪行为前提，与古典学派的罪刑法定原则对立。
实证学派为调和冲突， **将报应刑** （纯粹威慑） **与保安处分** （纯粹预防）相互替代，主张建立以目的刑为思想的综合刑罚体系（“刑事政策”理论）。
实证学派开启了西方的科学刑法时代。在 1909 年德国刑法典修改争论中，以李斯特为代表的社会学派促使德国刑法渗透新派理论：打破法定刑原则不科轻罪、适用缓刑、建立青少年福利教养制度、扩大罚金减少短期刑、尝试不定期刑及建立完整保安处分制度。李斯特的《德国刑法教科书》确立了将刑法分为犯罪（静态考察与动态形态）与刑罚（刑事惩罚与保安处分）的大陆法系现代科学体系。
然而，19 世纪实证学派仅流行于欧洲大陆，对英美法系影响甚微。美国奉 18 世纪理性主义和功利学派为正统刑法哲学，其犯罪学研究（如涂尔干等人的冲突论、标签论）被纳入人类学或社会学范畴。因此，19 世纪实证学派的犯罪学仅是欧洲大陆法系犯罪学的起点。
### 第二章 新自然法学
#### 第一节 当代自然法的概况
##### 一、自然法的复兴
自然法理论是西方法理学的主导理论之一。在古希腊罗马（如斯多葛学派）它代表宇宙和人类规律，中世纪（如阿奎那）代表神意，古典自然法学代表人的理性。19 世纪，在功利主义、分析法学和历史法学的批判下，自然法被视为虚构与空洞，退出历史舞台。
二战后，人们从纳粹血腥法律中反思到，缺乏价值的法律可能成为暴政工具，于是重新正视人性和人的尊严。由此产生了“自然法的复兴”。
现代新自然法理论已脱离形而上学，表现为多种形式：马里旦归结为人的尊严（天主教人权理论），富勒归结为道德（法律的道德性理论），德沃金归结为权利（法律权利论），罗尔斯归结为社会制度的公正（社会正义理论）。其共同点在于：主张一个国家的实在法律制度必须合乎某些抽象的理想价值。
##### 二、当代自然法理论复兴的原因
自然法学的复兴主要源于以下几个方面：
###### （一）对纳粹法律的反思
二战后人们深刻反思纳粹法律，得出结论：法律实证主义下的实在法并不等同于法治，它同样可被用于反人类目的。法律需要价值理想的支撑。拉德布鲁赫由实证主义者转变为自然法学者即是典型例证。
###### （二）分析实证主义法学的缺陷
分析实证主义法学统治英美法理学百余年后，其自身缺陷暴露无遗（如无法解释法律规则和法律发展等新问题）。哈特与富勒的论战正是这种理论冲突的体现。新自然法学作为一场反对运动，开始注重法律本身的价值及法律之外的因素。
###### （三）自然法理论内在的发展逻辑
19 世纪自然法虽受排斥但传统仍在延续（如新康德主义、新黑格尔主义、目的法学、社会法学及天主教神学等），它们不断抨击分析实证法学。这些注重法律价值的理论在二战后达到高潮，促成了复兴。现代学者大多将自己的理论与 17—18 世纪形而上学的古典自然法相区别，强求其具备客观基础。
##### 三、拉德布鲁赫公式
拉德布鲁赫原本长期受法律实证主义影响，但在反思纳粹法之后提出著名的“拉德布鲁赫公式”，试图重新界定 **法律安定性** 与 **正义** 之间的界限。
> [!important]
> **拉德布鲁赫核心观点**
> 1. 实证法原则上优先，因为法律安定性本身具有价值。
> 2. 但若制定法不正义已达“无法忍受”的程度，其效力应让位于正义。
> 3. 若制定法故意否认平等等正义核心，则它甚至丧失法律性质。
###### （一）公式的基本内容
拉德布鲁赫认为：实证的、以制定程序和国家强制力保障的法律，原则上即使内容不正义或不合目的，仍应优先适用，因为法律安定性本身也是法律的重要价值；但这种优先并非绝对。
其核心可以概括为“ **一项原则、两个例外** ”：
1. **原则** ：实证法原则上有效，法律安定性具有初步优先性。
2. **例外一，无法忍受命题** ：如果制定法违反正义达到“无法忍受”的程度，则该法虽形式上存在，也必须让步于正义，其 **法效力** 应被否定。
3. **例外二，否认命题** ：如果制定法从一开始就根本不追求正义，特别是 **故意否认平等** 这一正义核心，则它不只是“恶法”，而是根本不配称为法律，其 **法律性质** 应被否定。
> [!tip]
> **严格表述**
> 拉德布鲁赫公式不是简单地说“不正义的法不是法”，而是说：
> 1. **通常情况下** ，实证法仍然因法律安定性而优先。
> 2. **只有在极端情形下** ，正义才会压倒实证法的优先性。
> 3. 因而，它首先是一个 **限缩实证法优先性的公式** ，而不是一个全面否定实证法的公式。
###### （二）两个命题的区分
拉德布鲁赫公式最容易混淆之处，在于“无法忍受命题”和“否认命题”分别针对不同层面：
1. **无法忍受命题** 处理的是 **法效力问题** ，即某项制定法是否还应被遵守和适用。
2. **否认命题** 处理的是 **法概念问题** ，即某项规范是否还配被称为“法”。
简言之：
1. **无法忍受命题** ：说的是“这是不是还有效”。
2. **否认命题** ：说的是“这到底还是不是法”。
> [!note]
> **补充：法效力与法概念不要混**
> 1. **法效力问题** ：问的是某项制定法在裁判中是否还应被遵守和适用。
> 2. **法概念问题** ：问的是某项规范是否还具备“法”的资格。
> 3. 因而，“无法忍受命题”是否定其 **适用效力** ，“否认命题”是否定其 **法律资格** 。
> [!warning]
> **易混点**
> 不能把两个命题理解成同一句话的重复表述。
> 它们虽然都在限制恶法，但层次不同：
> 1. 一个是在说“虽是法，但不应再适用”。
> 2. 另一个是在说“它从根本上就不配称为法”。
###### （三）判断标准的具体化
在现代法哲学和司法实践中，拉德布鲁赫公式通常借助 **人权** 与 **平等** 来具体化：
1. **人权** 可以作为“无法忍受的不正义”的重要判断标准。严重、明显地侵犯普遍承认的人权，往往意味着该法已逾越正义底线。
2. **平等** 是正义的核心内容。若立法者在规范中有意否认平等，则更接近“否认命题”所说的情形，即该规范连法律概念本身都难以成立。
> [!tip]
> **补充：为什么常用“人权”来具体化无法忍受命题**
> 1. “无法忍受”如果停留在抽象层面，容易流于法官个人道德直觉。
> 2. 以 **被普遍承认的人权** 为尺度，可以把极端不正义的判断尽量客观化、公共化。
> 3. 所以在战后德国判例中，严重侵犯生命、自由、人格尊严等基本人权，往往被视为跨过“无法忍受”的门槛。
###### （四）法律安定性与正义的关系
拉德布鲁赫并未简单回到古典自然法“凡恶法皆非法”的立场，也未继续坚持绝对的法律实证主义。他的理论结构是：
1. **先承认法律安定性的价值** 。法之所以能指导社会生活，正在于它具有确定性、可预期性和权威性。
2. **再为法律安定性设定外部界限** 。当制定法跨越极端不正义的门槛时，正义优先。
3. **因此，正义不是日常适用中随时凌驾于制定法之上的任意标准，而是对极端恶法的最终否定标准** 。
> [!note]
> **补充：三种法价值的位序**
> 拉德布鲁赫通常将法理念理解为至少包含三项价值：
> 1. **正义** ：法应平等对待人，并为每个人保有基本价值。
> 2. **合目的性** ：法要服务社会生活与政治共同体的实际目标。
> 3. **法律安定性** ：法应具有确定性、稳定性与可预期性。
> 其中，拉德布鲁赫公式主要处理的是 **法律安定性与正义** 的冲突，而不是一般性的政策优劣比较。
> [!tip]
> **补充：为什么说法律安定性有“初步优先性”**
> 1. 在通常情形下，主张适用制定法的一方不需要承担额外论证负担。
> 2. 主张偏离制定法的一方，则必须证明：继续适用该法会导致极端不正义。
> 3. 只有当这种不正义已经严重到与维持法安定性相比明显失衡时，才允许偏离制定法。
> [!example]-
> **一句话概括权衡结构**
> 不是“法与正义谁都可以压倒谁”，而是： **法安定性先赢，除非正义受损已经达到极端和失衡的程度** 。
###### （五）理论定位
拉德布鲁赫公式在法哲学上的意义，正在于它位于 **法律实证主义** 与 **自然法学** 之间：
1. 它 **不同于严格法律实证主义** ，因为它承认法律与正义之间存在不可彻底切断的关联。
2. 它也 **不同于古典自然法** ，因为它并不主张所有不正义的法律都当然无效，而是仅在“极端不正义”时才否定其效力或法律性质。
3. 因而，它可以被理解为二战后自然法复兴中的一种 **折中公式** ：既保留实证法的稳定性，又防止实证法沦为暴政工具。
> [!tip]
> **补充：怎么回答“拉德布鲁赫到底是实证主义还是自然法”**
> 最稳妥的说法不是二选一，而是：
> 1. 他保留了实证主义关于法律安定性和制定法优先的核心关切。
> 2. 他又引入了自然法关于正义底线的限制。
> 3. 所以更准确的定位是： **处在实证主义与自然法之间的调和型立场** 。
###### （六）司法实践意义
拉德布鲁赫公式之所以重要，不只因为其理论表达，更因为它为战后德国处理纳粹恶法和两德统一后处理东德边境射杀案提供了法哲学依据。法院正是借助这一公式说明：对于严重侵犯人权、背离正义底线的制定法，法官并无当然服从义务。
> [!note]
> **补充：司法适用时的大致思路**
> 1. 先承认有关规范在形式上属于制定法。
> 2. 再判断其是否严重侵犯基本人权、人格尊严或平等原则。
> 3. 如果达到“无法忍受”门槛，则否定其适用效力。
> 4. 如果进一步体现出对正义尤其是平等的故意否认，则可能连法律性质本身都被否定。
> [!example]-
> **判例中的典型适用方向**
> 1. **纳粹告密案、纳粹剥夺权利规范** ：常被用来说明，明显违反人之尊严与基本正义的制定法不能当然适用。
> 2. **东德边境射杀案** ：常被用来说明，严重侵犯生命权和人格尊严的国家命令，不因其形式上属于当时有效法就当然排除责任。
###### 补充记忆
可用一句话记忆： **一般情形下，恶法也是法；极端情形下，恶法不是应当适用的法，甚至根本不是法** 。
#### 第二节 自然法与人权理论
##### 一、马里旦与人权宣言
雅克·马里旦（1882—1973）是当代著名的新托马斯主义哲学家和法学家，二战后自然法理论的主要倡导者之一。他创立的人格主义学说是战后西方人权思潮的先驱与法哲学奠基理论。代表作有《人权和自然法》、《人和国家》等。
马里旦积极参与世界人权活动（如抨击纳粹、赞扬罗斯福新政、出席联合国教科文组织人权会议）。他在 1947 年指出：尽管世界各地在意识形态、哲学学说和纯理论解释上存在不可调和的对立，但基于各自由国家人民的“实践意识形态”和对行为基本原则的默认，人们完全有可能在“实践之汇合点”上达成共同的信念（不成文的习惯法），从而缔结人权国际公约。马里旦参与了 1948 年《世界人权宣言》的起草，坚持“纯理论和概念的确认不可能一致，而实践和信念的确认可能获得一致”的观点。
##### 二、“人权的哲学基础是自然法”
马里旦认为，就哲学家而言，人权关系最大的问题是其理性基础，而“人权的哲学基础是自然法”。
###### （一）自然法观念的历史
真正的自然法观念是希腊与基督教思想的遗产（推溯至索福克勒斯、斯多葛学派、奥古斯丁、阿奎那等）。自然法承认那些与人性相连的权利，人因其自身是目的而享有权利和尊严。每个人享有的自然权利来源于上帝的纯粹正义，自然法即上帝的法。
马里旦批评了两种历史人权观：
第一， **17、18 世纪启蒙学者的个人主义人权观（如卢梭）** 。其将人权建立在人仅服从自身意志的绝对独立上，否定客观标准与限制，是建立在幻想之上的滥用，最终导致怀疑主义或受奴役者的狂热。
第二， **19 世纪法律实证主义的人权观** 。实证主义只承认实在法，否定自然法和先于成文法存在的人权，导致无法理解人类内在的价值和尊严。马里旦自诩其自然法理论的使命就是在真正哲学的基础上重建人类尊严与人权的信仰。
###### （二）自然法的本体论要素与认识论要素
自然法包含两种要素：
第一， **本体论要素** 。指以人这一存在的本质为依据而发生作用的常态（即为了达到完美程度的正当方式）。它基于人类共同本性（如求生存），是关于人行动的理想程序和道德法则，是判定正当与不正当的分水岭。这是造物主安排的、最根本的要素（如自然法绝对禁止种族灭绝）。
第二， **认识论要素** 。指被人们所知道的、实际指导实践理性的自然法。马里旦复活了阿奎那的方法，认为人类对自然法的认识并非通过概念推理，而是凭借共同本性产生的倾向（内在旋律）获得的道德基本原则。这种知识随历史、道德与社会经验的发展而成正比例增加（即自然法的动态方案理论）。
马里旦强调，人权同人的尊严与价值相连，最终归结为神建立的永恒法秩序。自然法之所以是法律，因其是对永恒法的参与。
##### 三、人权的分类和内容
马里旦在《人权和自然法》中将人权分为三大类：
###### （一）人格权
即一般通称的人权，根植于个人作为精神与自由载体的天性（超越时间的命运和绝对价值的秩序）。包括生存权、人的自由权、追求道德与永恒生命的权利、宗教活动与选择职业的自由、建立家庭及保持身体完整的权利、财产权等。
马里旦强调国家不能干涉两类事物：*一是真理的世界*（科学、哲学不能被强迫）；*二是内心的隐私*、良知和信仰自由。只有在为共同体安全急需时，国家才有权限制或要求服务。他批评法国与美国人权宣言受理性主义与自然宗教影响，主张人权建立在基督教哲学世界观基础上，良知与宗教选择的自由是自然的、不可侵权的权利。
###### （二）公民人格权
即政治权。包括平等的普选权、制定宪法决定政府形式的权利、结社权、调查和讨论权（表达自由）、政治安全和法律平等权等。
该权利直接源于实在法和政治共同体宪法，是从“人是政治动物”的人性假定中派生出的积极参与政治生活的尊严与权利。人民自由选举统治者是基本价值。宪法将政治民主实证化。广义上，此权利（如平等就业）也适用于尊重万民法的外侨。言论传播与结社自由属自然权利，但须服从共同善及实在法的适当限制。
###### （三）劳动人格权
即一个人作为社会从事生产消费活动（特别是工作者）的权利。包括自由选择工作与组建工会的权利、工人被视为成年人的权利、企业共同所有权与管理权（代替现行工资制）、社会救济与失业保险权利、儿童最低权利（如衣食住、全日制教育）等。
这使马里旦区别于 19 世纪绝对自由主义，而趋向现代社会改良与福利国家理念。他强调三点：第一，劳动者尊严的历史性觉醒；第二，取得达社会正常标准报酬的平等的工资权，必要时需彻底改变现行经济体制；第三，集体行动的自由（组建自治工会与行使罢工权）。
最后，马里旦站在天主教立场指出，人类真正的非奴役制和完全解放，只有在上帝的天国才能最终实现。他还提到了国际秩序中的权利（各国自由、自治与和平发展权），主张建立全球性联邦制的国际组织。
##### 四、人权的理论分析与评论
在《人和国家》中，马里旦深化了理论，区分了自然法、国际法（万民法）和实在法。自然法处理必然与“行善避恶”相联系的权利义务；实在法处理偶然联系的权利义务；国际法介于两者间，其效力依靠自然法，是自然法进入人性不能决定的客观领域的延伸。
在此基础上，马里旦探讨了：
1. **财产私有权的分层** ：享有自然物质财富属自然法；为共同福利必须私有属国际法；私有权具体形式属实在法。
2. **不可让与性与权利行使** ：自然人权依本性绝对不可让与（如生存权）。但权利的“行使”受正义条件限制（如犯死罪丧失行使权利的可能性；或受社会物质条件限制无法行使受教育权）。
3. “新”权利与“旧”权利：旧权利（如自由协议权、私有权）是 19 世纪追求的个人绝对权利；新权利（如劳动人格权等经济社会权利）源于对旧权利的反抗。马里旦认为，新旧权利的对立（如自由个人主义与共产主义的对立）是可以调和的。权利受限制是正常现象，关键在于决定的“价值尺度”。
4. **三种人权学说的比较** ：自由个人主义（标志为个人任意处理自然财富的绝对力量）、共产主义（标志为财富服从集体指挥以解放劳动）和人格主义（标志为使财富服务于人的道德精神福利与自主自由）。马里旦明确宣告他坚守第三种立场，即人格主义的人权理论。
#### 第三节 “法律的道德性”理论
##### 一、富勒与哈特
富勒（1902—1978）是二战后新自然法学的主要代表，其学说在与哈特（现代分析实证主义法学代表）的长期论战中形成。代表作有《法律的道德性》等。
> [!important]
> **富勒核心观点**
> 1. 法律不是单纯命令，而是使人的行为服从规则治理的事业。
> 2. 法律与道德不可完全分离，法律具有内在道德。
> 3. 法治的八项原则构成法律之所以成其为法律的基本条件。
富勒的基本思想是“法律和道德不可分”：一方面，法律要符合外在道德目的（公平正义等自然法观念）；另一方面，法律必须具备作为其内在道德的一系列法律原则。他反对实用主义哲学和法律实证主义。
哈特与富勒的论战背景源于对纳粹德国法律效力的争议（如1944 年妻子依据纳粹 1934 年恶法告发丈夫致其判死刑案，战后法院认定该恶法无效）。论战自 1957 年哈特发表《实证主义和法律与道德之分》及富勒答复开始，延续十余年，成为西方法理学传统中自然法与实证主义两大派之争的经典。
##### 二、法律事业说
###### （一）对流行法律概念的批评
富勒批评了当时流行的几种法律概念：
1. *霍姆斯的法律预测说*（坏人眼光看法律）。富勒认为预测法院行为必然要了解其道德目的，该说可与新自然法学调和。
2. *弗里特曼的公共秩序说*。认为只要是有组织的政府运行即为法治（包容了法西斯），违背法律道德性。
3. *法律的强力说*。将武力与法律等同，忽视了现代法律中有大量不使用武力的领域。
4. *权力等级体系说*（霍布斯、奥斯丁、凯尔森）。忽视了其他法律原则。
5. *戴西的国会主权说*。主张国会拥有无限立法权，这也是错误的。
###### （二）法律事业说
富勒认为上述概念均在法律活动的“边缘做游戏”，忽视了法律是一种有目的的活动。他提出准确定义 **：“法律是使人的行为服从规则治理的事业。”即将法律视为持续的有目的活动的产物。**
##### 三、法律的道德性
###### （一）哈特与富勒的冲突
哈特坚持分析实证主义，认为正义标准随社会道德观而变化，正义观念与社会利益常存冲突。他主张，法律在事实上受道德影响不是一个必然真理，实证主义坚持“恶法亦法”。哈特批评自然法学本质上是一种目的论。
###### （二）富勒的内在道德论
富勒的独特之处在于将道德分为外在道德与内在道德（或愿望的道德与义务的道德）。
1. *愿望的道德*（类似经济学中的边际效用学）：指善行、美德及人类力量的充分实现。背离它只会受同情和惋惜而非谴责，是对人追求至善成就的期待。
2. 义务的道德（类似交换经济学）：体现社会生存最基本的要求（如“十诫”）。违背它将受谴责。法律与义务的道德最为类似。
富勒指出，法律的外在道德指法律实体内容合乎的自然法价值标准；而法律的内在道德指法律制度必须具备的法制原则，即“法律的道德性”。他将其归纳为八个法治原则：
第一，规则的普遍性；第二，必须公布；第三，不能溯及既往；第四，必须明确易懂；第五，不能相互矛盾；第六，不应要求不可能实现之事；第七，具有相对稳定性；第八，规定与实施必须相一致。
###### （三）“自然法的最低限度的内容”与“法律的道德性”
论战促使双方作出让步与妥协。哈特承认自然法包含对理解道德和法律有意义的真理，提出了著名的“ **自然法的最低限度的内容** ”理论。他基于社会学和心理学观察，指出人类基于五个基本事实（ **人是脆弱的、大体平等的、有限利他主义的、资源是有限的、理解力和意志力是有限的** ）形成了必须的克制与妥协制度（如财产权、强制的自愿结合）。
哈特坚持实证主义立场，认为正义仅是合法性，道德邪恶的法律仍是法律；但他承认司法适用一般规则时必然实现了最低限度的正义，在此意义上，他可以接受富勒的“内在道德”。
#### 第四节 社会正义与法律的权利哲学
##### 一、罗尔斯的社会正义理论
罗尔斯（1921—2002）虽非专门法学家，但其《正义论》对法学产生了广泛深远的影响。
> [!important]
> **罗尔斯核心观点**
> 1. 正义是社会制度的首要美德，不能以整体福利牺牲个体基本权利。
> 2. 正义原则应在原初状态和无知之幕下被选择出来。
> 3. 一个正义社会首先保障平等自由，其次保障公平机会，并使不平等有利于最少受惠者。
###### （一）以正义理论取代功利主义
罗尔斯批判自边沁以来的功利主义及庞德的社会利益说。他以洛克、卢梭、康德的社会契约论为基础，提出以“正义论”为核心的学说。
他主张，正义是社会制度的首要美德（如同真理之于思想体系），至高无上。每个人基于正义具有不可侵犯性，即使为了全社会利益也不能剥夺。不正义的制度必须被废除，对不正义的容忍只能是为了避免更大的不正义。
###### （二）社会正义原则
社会是互利合作的联合体，既存在利益一致（合作比单干好），又存在利益冲突（人人都想多分利益）。因此，必须有确定利益分配的社会正义原则。
一个良好的社会必须满足：第一，目的在于促进成员福利，大家都接受且知道别人也接受相同正义原则；第二，基本制度普遍符合该原则且为人所知。正义原则的作用在于分配基本权利和义务，并规定社会合作利益和负担的适当分配。
> [!note]
> **补充：罗尔斯的两个正义原则**
> 1. **第一原则（平等自由原则）** ：每个人对与他人类似自由相容的最广泛平等基本自由体系，都应享有平等权利。
> 2. **第二原则** ：社会和经济不平等只有在同时满足两个条件时才正当：
> - **差别原则** ：这种不平等有利于最少受惠者；
> - **公平机会原则** ：职务和地位在公平机会平等条件下向所有人开放。
> [!tip]
> **两个优先关系**
> 1. **自由原则优先于第二原则** ：基本自由不能为了更高财富、效率或一般福利而被牺牲。
> 2. **公平机会原则优先于差别原则** ：不能先容忍机会结构不平等，再用对最弱者有利来补偿。
> 3. 罗尔斯把这种优先关系称为 **词典式优先性** ，即前一原则未满足时，后一原则不得启动。
> [!example]-
> **一句话理解**
> 罗尔斯不是“先看谁更有钱”，而是先问：
> 1. 每个人的基本自由是否平等；
> 2. 机会是否公平；
> 3. 在此前提下，不平等是否有利于最不利者。
###### （三）“原初状态”与“无知之幕”
罗尔斯通过“无知之幕”后的“原初状态”假定来推演正义原则的选择。这是一种更高水平的社会契约论。
在原始平等地位（原初状态）下，每个人处于“无知之幕”后——不知道自己的社会地位、阶级、天赋、善的概念及心理倾向。人们处于不自利也不利他的冷淡状态。这保证了选择原则时无人能因自然或社会偶然因素获利或吃亏。在此公正状态下达成的一致协议所选出的原则，即是“作为公正的正义”。
> [!note]
> **补充：原初状态中的选择逻辑**
> 原初状态不是历史事实，而是一种规范性装置。它的作用在于排除偶然优势，使每个人只能从“任何位置上的自己都能接受”的角度来选择制度原则。
> [!tip]
> **无知之幕下为什么会选罗尔斯的原则**
> 1. 因为任何人都不知道自己未来会处在社会中的哪一个位置。
> 2. 因而，人们不会愿意冒巨大风险去接受一个可能让自己落入最底层的制度。
> 3. 这就使他们倾向于选择一种能保障最不利者处境的原则组合。
> [!note]
> **补充：基本善与最大最小值原则**
> 1. 原初状态中的行动者会追求若干 **基本善** ，如自由、机会、收入、财富和自尊。
> 2. 在不确定自己将处于何种社会位置的情况下，罗尔斯认为理性选择更接近于 **最大最小值原则（maximin）** ：
> - 不是追求最好中的最好；
> - 而是努力使最坏处境中的人也尽可能过得更好。
> [!warning]
> **易混点**
> 原初状态不是为了证明历史上真的签过契约，而是为了说明： **什么样的正义原则才配得上平等自由者之间的公平选择** 。
###### （四）社会正义的两项原则
社会正义的首要对象是社会基本结构（政治制度及主要经济社会安排，如宪法自由、私有制等），它深刻影响人们的生活前途和机会不平等。罗尔斯在“无知之幕”后所选择的，正是前文概括的两项正义原则：第一原则保障基本自由的平等，第二原则通过公平机会原则和差别原则来约束社会经济不平等；两者之间仍坚持自由原则的优先性。
> [!tip]
> **补充：差别原则不是绝对平均主义**
> 罗尔斯并不主张把一切天赋差异、收入差异和社会地位差异彻底消除。
> 他反对的是：把这些差异直接看成应得。
> 他主张的是：允许差异存在，但这些差异必须经由制度安排而 **有利于最少受惠者** 。
> [!example]-
> **为何不是“绝对平等”**
> 1. 如果为了平等而压制一切天赋发挥，就会走向对自由和个性的强制抹平。
> 2. 罗尔斯更赞成让有天赋者充分发展，但其社会回报必须在制度上兼顾不利者。
> 3. 因而，他反对“自然贵族制”，也反对把社会分配建立在单纯的“应得”观念上。
> [!note]
> **四种分配理路可作对照记忆**
> 1. **自然自由平等** ：形式机会开放，结果主要交给市场与天赋。
> 2. **自由平等** ：强调公平机会，尽量削弱家庭和阶级背景的影响。
> 3. **自然贵族制** ：接受自然天赋差异，仅要求精英的优势多少惠及弱者。
> 4. **民主的平等** ：即罗尔斯立场，把公平机会原则与差别原则结合起来。
###### （五）法治理论
罗尔斯区分了*实质正义*（社会基本结构合乎正义原则）和*形式正义*（法律和制度公正、一贯的执行）。
形式正义在适用于法律制度时即成为法治（作为规则的正义）。即使法律本身是不正义的，如果被公平一贯地执行，人们也能据此保护自己，避免遭到专横待遇这更大的不正义。为实现形式正义，必须执行法治的基本准则：
第一，“应当意味着能够”准则（法律不能要求不可能之事，且设缓行抗辩）。
第二，类似情况类似处理准则（限制法官自由裁量权）。
第三，法无明文不为罪准则（法律须公布、明确、普遍，不得追溯既往，严禁损害特定人，刑法作狭义解释）。
第四，自然正义观准则（维护司法正直性，如正当程序、法官独立公正、任何人不审本人案件、公开审理等）。
罗尔斯指出法治与自由密切相关（自由是制度规定的权利义务的复杂集合）。法治不健全会损害自由。同时，一个良好社会中为了消除对他人不守则的疑虑和保障安全，即使很少使用，也必须存在强制的政府权力和有效的刑事机构。
制度正义的实现分四个阶段：无知之幕下的原初选择——召开立宪会议抉择宪法——按宪法精神立法——法官行政人员适用法律及公民遵循。
> [!note]
> **补充：罗尔斯的两种论证思路**
> 1. **诉求直觉的论证** ：罗尔斯认为，他的理论更符合我们关于公平、平等和不应让偶然出身决定命运的深思熟虑判断。
> 2. **社会契约论证** ：通过原初状态与无知之幕说明，平等的理性人会选择这两项正义原则。
> [!tip]
> **差别原则的直觉基础**
> 罗尔斯并不是说自然天赋和社会出身应被消灭，而是说：这些偶然因素不应在没有制度补偿的情况下决定人们的命运。
> 因而，更合理的做法不是强行抹平差异，而是让制度安排使这些差异的收益也能惠及最不利者。
> [!warning]
> **罗尔斯反对“应得”神话**
> 个人的努力、能力和成功并不完全是自我创造的结果，它们总与天赋、家庭背景、教育条件和社会环境有关。
> 所以，社会分配不能简单建立在“谁更应得”这一想法上。
> [!note]
> **补充：反思平衡**
> 罗尔斯的方法论核心不是单靠契约论证，也不是单靠道德直觉，而是二者之间的不断校正，这就是 **反思平衡** 。
> 其基本过程是：
> 1. 先提出一些深思熟虑的正义判断；
> 2. 再建构原初状态这样的理论装置；
> 3. 如果装置推出的原则与既有判断冲突，就调整原则、装置或判断本身；
> 4. 通过反复校正，达到较稳定的一致。
> [!tip]
> **一句话记忆**
> 罗尔斯不是从单一公理推出正义，而是让 **直觉、原则和契约装置相互支持、逐步协调** 。
> [!note]
> **补充：公平游戏理论与守法义务**
> 在当代讨论中，相较于同意理论，许多学者更倾向于借助公平游戏理论说明守法义务。
> 其核心直觉是：当很多人都按照规则限制自己的自由，从而维持了一个合作体系时，那些从中受益的人也应承担同样的限制。
> [!tip]
> **哈特与罗尔斯的关键表达**
> 1. **哈特** 提出“限制的相互性原则”：服从规则的人，有权要求那些从其服从中受益的人服从同样的限制。
> 2. **罗尔斯** 进一步指出：如果一个制度是正义的或公平的，那么自愿接受该制度利益或利用其机会的人，就有遵守其规则的义务。
> [!note]
> **改造后的公平游戏理论可作为较强的守法论证**
> 它大致要求两个条件：
> 1. 个体确实是该合作制度的受益者；
> 2. 制度本身总体上是公平的，而非将某些人系统性排斥在外。
> 如果这两个条件成立，那么守法义务就不仅是服从强制，更是一种对公平合作的回应。
> [!warning]
> **与同意理论的区别**
> 公平游戏理论不必把守法义务完全建立在“真实同意”之上，而是建立在 **互惠、公平与合作** 之上。
> 因而，在解释现代社会中一般公民为何应守法时，它通常比同意理论更有说服力。
##### 二、德沃金的法律原则论
德沃金是美国著名法理学家，代表作有《认真对待权利》和《法律帝国》。
> [!important]
> **德沃金核心观点**
> 1. 法律不只是规则，还包含原则。
> 2. 疑难案件中，法官不能诉诸任意裁量，而应诉诸最能使法律整体正当化的原则解释。
> 3. 权利优先于一般政策计算，国家必须平等地关心和尊重每一个人。
###### （一）对两种流行法理学理论的评论
德沃金批判了西方占支配地位的两种理论：描述性的分析实证主义法学（从奥斯丁到哈特，截然区分法律和道德）和规范性的功利主义。他认为这两者的致命弱点是将法律与道德割裂。
德沃金提出“权利论”，通过法律实施基本权利和宪法权利，将两者结合，使法律更具道德性并公平对待他人。他指出分析实证主义在稳定时期有用，但在动荡剧变时期，法律必须顾及社会新要求。权利论旨在对所有人给予同等的关心和对待，其三个前提是：第一，政府行为受政治道德准则约束；第二，理性社会对相同情况作相同处理；第三，承认成员平等，享有平等关心与尊重的权利。
###### （二）法律的原则与法律的规则
针对实证主义的法律规则论（即法律是一套特定规则、存在法官自由裁量、受规则约束即有义务），德沃金提出了“法律原则”论。
他指出实证主义的共同缺点是忽视了非规则的“原则、政策等准则”的作用。“原则”是指导对特定事件作反应时考虑道德因素的准则。当规则与原则冲突时，必须权衡所有因素而非机械服从规则。法律原则赋予了法律道德特征和持久权威。权利即来源于政治道德原则的法律原则。
德沃金通过“杀祖父继承遗产案”和“汽车制造厂免责条款案”说明原则与规则的区别：规则适用是非此即彼的（全有或全无），而原则是在相关情况下指导政策方向；原则具有深度和分量的强弱，规则没有。律师和法官在辩论判决时，不仅求助白纸黑字的规则，更求助法律原则。
德沃金的理论是在批判分析法学基础上回归关注权利的自由主义，被视为新自然法学的一支。但他强调其个人权利观念摒弃了近代形而上学的虚构形式。他区分了背景政治权利和具体制度权利，指出法官判案依据是法律原则而非政策（民主体现）。
在《法律的帝国》中，他提出“整体性法律”概念。法律是根据政治道德要求一致对待社会成员的事业。整体性法律具有两大原则： **立法整体性** （保持一致） **和审判整体性** （法官把法律视为整体，不可随意决断）。法官（犹如全能的法官之神赫拉克勒斯）像接力小说的作者，必须进行阐释性研究，适用前后一致的公平正义原则判定疑难案件，检验部分判决是否符合整个系统。
在其理论的后续发展中，德沃金解释其原则论可解决动荡时期规则与社会需求的矛盾。他将法律发展视为一种“知识的发展”（发现过程）而非“有计划的发展”（建筑过程）。道德知识和新原则的发现，源于参与者观念的广泛交流传播。这种政治道德思想的发展不仅来自政府或法学家，更来自有理性的广大人群。这表明德沃金承认法律学说的多元性及其在认识法律上的互补作用。
##### 三、补充专题：当代权利理论的两种基本进路
在德沃金强调“认真对待权利”之后，权利理论逐渐成为当代法哲学中的独立专题。复习时可以把它概括为两条主线： **意志论** 与 **利益论** 。
###### （一）意志论
意志论认为，权利的本质在于保护权利主体的 **自由意志与自主决定** 。权利之所以重要，不只是因为它能带来好处，而是因为它赋予主体对他人义务的某种支配地位。正因如此，权利人常被比喻为某种“小型主权者”。
其基本思路是：如果 X 对 Y 负有义务，只有在 **Y 对这项义务具有一定程度的支配能力** 时，Y 才真正拥有相应权利。
> [!note]
> **哈特所强调的三种支配能力**
> 1. **免除义务的能力** ：权利人可以免除义务人履行某项义务。
> 2. **决定是否强制执行的能力** ：义务被违反后，权利人可决定是否追究。
> 3. **放弃赔偿请求的能力** ：违反义务产生赔偿责任时，权利人可以放弃赔偿。
> [!tip]
> **一句话记忆**
> 意志论关注的是： **谁有权控制这项义务关系** 。
###### （二）意志论的困难
意志论最能说明权利与人格独立、自主选择之间的联系，但它也面临若干经典反例：
1. **不可放弃的权利** ：例如不被奴役的权利，即使当事人表示同意，也通常不能视为有效放弃。
2. **无完全行为能力者的权利** ：未成年人、精神障碍者等即便不能自主处分义务，仍被视为权利主体。
3. **制度性权能问题** ：某些公法上的权力或职权，难以单纯用私人意志支配来解释。
> [!warning]
> **易混点**
> 意志论不是说“有自由就有权利”，而是说：权利的核心特征之一，是赋予主体某种 **规范上的控制权** 。
###### （三）利益论
利益论则认为，权利的核心不在于主体是否有能力自主处分，而在于权利能够 **保护和促进权利主体的利益** 。拥有权利意味着：他人的义务之所以被设定，乃是因为该义务有助于保护某个主体的重要利益。
其基本结构是：如果 X 对 Y 负有义务，只有在 **Y 处于从该义务中受益、并且这种受益在规范上值得承认** 的地位时，Y 才拥有相应权利。
> [!note]
> **利益论的三个核心点**
> 1. 存在某种值得保护的利益。
> 2. 该利益需要通过他人的作为或不作为来满足。
> 3. 该利益足以成为向他人课予义务的理由。
> [!tip]
> **一句话记忆**
> 利益论关注的是： **这项义务究竟是为了谁的利益而设** 。
###### （四）利益论的代表性表达
1. **边沁** ：权利与义务不可分离。没有他人的义务，就没有此人的权利。
2. **耶林** ：权利是 **受法律保护的利益** 。其中利益是实质要素，法律保护是形式要素。
3. **麦考密克** ：赋予权利的规则，其核心特征在于它旨在保护或促进某种个人利益或善。
###### （五）利益论的困难
利益论较能解释儿童、弱者和无完全行为能力者为何仍享有权利，但也存在若干问题：
1. **第三人受益问题** ：某人从义务履行中受益，并不当然意味着他就是权利人。
2. **公职权能问题** ：法官、行政官员的某些职权并非主要服务于其私人利益。
3. **有权利未必净受益** ：某项权利可能在整体上给权利人带来风险、负担或冲突。
4. **有利益未必有权利** ：草坪、环境、动物都可能有“利益”，但并不当然是权利主体。
> [!warning]
> **易混点**
> 利益论并不是说“凡有好处者皆有权利”，而是说：只有当某项利益在规范上足以证成他人义务时，它才可能成为权利基础。
###### （六）权利概念的两种模式：因果模式与目的模式
利益论内部还需要进一步区分两种理解方式：
1. **因果模式**
在这种理解中，“受益”只是指他人履行义务后，客观上让某人获得了好处。这样的问题在于：
- 权利会沦为义务履行的附带结果；
- 同一义务可能使多人受益，从而导致权利主体无限扩张；
- 因果链条可以无限延伸，使“谁是权利人”失去边界。
2. **目的模式**
更合理的理解是：个体利益并非义务履行后的偶然效果，而是该义务之所以被设定的 **目的** 。于是：
- 个体利益成为证立他人义务的理由；
- 权利不再是义务的附庸，而是义务成立的根据；
- 同一利益也可能证立多项不同义务。
> [!tip]
> **答题时最好明确采用目的模式**
> 因果模式容易把“受益者”与“权利人”混同；目的模式更能说明权利为何在规范推理中具有独立意义。
###### （七）从利益论到共同善权利观
在进一步的发展中，一些学者指出：权利的重要性并不总与权利人直接获得的私人利益完全对称。拉兹就强调，某些权利之所以被赋予高度分量，并不只是因为它们让权利人受益，更因为它们服务于更大的 **共同善** 。
例如，言论自由、政治参与、公民权利的重要性，不仅在于提升个体福祉，也在于它们对于整个政治共同体的公共生活、民主结构和制度正当性具有基础意义。
> [!note]
> **共同善权利观的要点**
> 1. 权利通常仍与权利人的利益有关。
> 2. 但权利的“分量”可能超出权利人私人利益本身。
> 3. 某些权利之所以必须受到高度保护，是因为它们对共同体整体秩序具有结构性价值。
###### （八）两种理论的简明对照
| 理论 | 核心问题 | 关键标准 | 优点 | 难点 |
| :--- | :--- | :--- | :--- | :--- |
| 意志论 | 谁是权利人 | 谁能支配相关义务 | 突出自主与人格独立 | 难解释不可放弃权利、儿童权利 |
| 利益论 | 为什么设定义务 | 谁的利益构成义务理由 | 能解释弱者与受保护对象的权利 | 易混淆受益者与权利人 |
> [!example]-
> **答题模板**
> 1. 意志论强调权利的自主支配性，把权利理解为权利人对他人义务的控制。
> 2. 利益论强调权利的受益结构，把权利理解为足以证立他人义务的重要利益。
> 3. 二者分别突出权利的 **自主维度** 和 **保护维度** 。
> 4. 当代权利理论通常不再把两者绝对对立，而是承认权利既与主体自由有关，也与重要利益的保障有关。
### 第三章 现代分析法学
#### 第一节 现代分析法学概述
##### 一、产生的历史背景
现代分析法学是指包括凯尔森、哈特、拉兹和麦考密克等在内的 20 世纪西方分析法学家创立的理论。其发展出现了两个相对独立的进路：其一是英国传统的分析法学，在 20 世纪前半期奥斯丁理论占主导，后由哈特（在《法律的概念》中继承批判奥斯丁而建立）及其学生拉兹、麦考密克发展；其二是独立于英国传统的奥地利人汉斯·凯尔森的纯粹法学。凯尔森的理论经历了两个阶段：第一阶段（1934 年《纯粹法学》第 1 版、1945 年《法与国家的一般理论》）强调法律的强制性和义务性规范；第二阶段（1960 年《纯粹法学》第 2 版）吸收批评意见进行了改进。
英国分析法学在 20 世纪的发展背景主要体现在三个方面：
1. **第二次世界大战以及战后的反思** ：分析法学强调法律与道德分离（“恶法亦法”），纳粹战败后遭到冲击，被认为法西斯的危害与将法律看成主权者命令有关。联邦德国最高法院指出极端不合理的命令可转化为不遵守的义务。分析法学必须回应责难，为分离立场辩护并进行理论创新。
2. **对分析法学局限性的反思** ：边沁、奥斯丁和凯尔森将法律视为权力、强制和制裁。但 20 世纪政治民主与法治发展表明，法律不仅设定义务和制裁，还授予权利、提供便利和保障。分析法学需克服法律命令说的局限性。
3. **西方法哲学各派别的相互影响** ：20 世纪西方法哲学多元化。社会学法学和现实主义法学赞同法律与道德分离，但批判分析法学忽视社会现实，重视法律与社会互动及司法审判的非逻辑因素；新自然法学的复兴促使重新关注法律的价值和道德因素。现代分析法学回应了这些批评，深入研究了法律与道德的联系、司法审判及法律作用。
##### 二、主要分支及其代表
###### 1. 凯尔森的纯粹法学
凯尔森的理论在欧洲大陆发展，哲学基础是德国新康德主义（马堡学派柯亨），这体现在：第一，将康德认识论应用于法学研究，解决实在法如何成为认识对象的问题；第二，坚持研究法律中普遍有效性的逻辑结构，排除心理因素；第三，借鉴“实然（is）”与“应然（ought）”的二分，构成纯粹法学的逻辑结构。
###### 2. 哈特的规则论法学
哈特在 20 世纪 50—60 年代与德富林、富勒的论战中坚持了边沁和奥斯丁的“法律与道德分离”立场，并扬弃古典分析法学发展了规则论。其理论特点为：第一，在奥斯丁学说基础上发展，保留其分析实在法共同概念和法律道德分离的立场，但反对“法律命令说”；第二，重视法律与道德的联系，承认所有法律制度体现“最低限度内容的自然法”；第三，以英国日常语言分析派为哲学基础，主张法哲学主要任务是对法律概念进行语义分析，探究规则在日常的具体用法。
###### 3. 拉兹的渊源论法律观
拉兹是哈特的学生与主要继承人，其理论分为两阶段：第一阶段以《法律体系的概念》（1970 年）为标志，建立法律体系分析基本框架，解决法律体系的存在、同一性和结构问题；第二阶段以《法律的权威》（1979 年）为标志，深入研究法律的性质、作用、法治及对法律的道德态度，增强了理论的社会适应性。
###### 4. 麦考密克和魏因贝格尔的制度法学
两人在 1986 年合作出版《制度法论》，标志制度法学形成。该理论偏离了哈特的规则论，把由功能不同的规则构成的“制度”作为法律构成单位。其力图“超越实证主义和自然法”：一方面坚持法律规范性，但也认为在创立新规范时高级规范和事实同等必要，必须考虑社会现实；另一方面坚持法律道德之分，但也认为“制度道德”是法律的内在组成部分，回应了德沃金的挑战。
##### 三、现代分析法学的法律观及其方法论的特点
###### 1. 基本立场
第一， **法律与道德的分离** 。法律与道德不存在必然联系，法律存在不取决于是否符合特定道德价值。
第二， **法律是一个相对独立的体系** 。法律的存在和范围可通过客观检验标准（社会渊源）确定，免受道德价值判断影响。
第三， **法律的概念和结构分析区别于社会学** 、历史学研究及价值评价，理解规则概念及联系是关键。
###### 2. 方法论特点
第一，*坚持实证主义哲学观*。表现为拒斥形而上学；以实在法为研究对象追求科学性；坚持道德相对论（道德判断是主观的，无客观普适性）。
第二，*坚持以实在法作为研究对象*。实在法是具备形式特征、可由客观标准确认验证的实际法律。凯尔森的“基本规范”和哈特、拉兹的“承认规则”旨在确认实在法范围。法律的产生归于权威机关活动。
第三，*坚持法律与道德的分离*。既是法律观也是方法论，法律反映道德不是必然真理，良法与恶法皆为法。
第四，*坚持分析的方法*。包括：实证分析（分解部分、抽象内在规定性）、逻辑分析（研究概念命题的逻辑关系）和语义分析（消除语言模糊，使其精确明晰）。三种方法常结合使用。
#### 第二节 凯尔森的纯粹法学
##### 一、生平与著作
汉斯·凯尔森是 20 世纪著名法学家，原籍奥地利，后入美国籍。以纯粹法学和国际法理论享誉世界。代表作包括《纯粹法学》第 1 版（1934 年）、《法与国家的一般理论》（1945 年）、《纯粹法学》第 2 版（1960 年）以及《规范的一般理论》（1979 年）。
> [!important]
> **凯尔森核心观点**
> 1. 法学应当成为排除政治、道德和社会学因素的“纯粹法学”。
> 2. 法律是一个由上位规范到下位规范构成的等级体系。
> 3. 法律的效力最终追溯到作为逻辑前提的基础规范。
##### 二、纯粹法学的对象、性质和方法
###### 1. 作为纯粹法学研究对象的法律和法律规范
纯粹法学以实在法为对象，实在法是一个规范体系，故法律规范也是研究对象。
第一，*法律的定义*。法律是“人的行为的一种强制性规范秩序”。其含义有三：一是关于人的行为规范；二是具有强制秩序（对不可欲行为有组织地制裁，区别于道德宗教）；三是规范秩序（强制来自合法授权，区别于强盗命令）。
第二，*法律规范的定义*。法律规范是意志行为的客观意义。意志行为产生命令/规范，但只有得到其他法律规范授权的意志行为，其意义才能成为客观意义（法律规范），否则仅为主观意义。法律规范因合法意志行为创造而产生，因其废除而终止。
###### 2. 纯粹法学的性质
纯粹法学是一门规范性的法律科学。其“纯粹性”体现在排除非法律因素：一方面将法律与道德分离，区别于伦理学和政治哲学；另一方面排除社会和心理因素，区别于社会学。
第一，*纯粹法学研究“法的实然”，不研究“法的应然”*。法律问题是社会技术问题而非道德问题。凯尔森持“正义相对论”，认为正义是主观价值判断，受感情支配，不存在绝对的正义标准。
第二，*纯粹法学与法律社会学不同*。法律社会学将法律归约为社会事实和心理事实，纯粹法学则坚持法律的规范性，以规范特有的内部联系描述法律。
第三，*纯粹法学是关于实在法的一般理论*。它超越具体国家的差异，研究一切法律体系共有的概念和动态结构特征；同时试图成为所有法学分支的基础，回答“法律科学如何可能”。法学家的任务是客观认知和描述给定的实在法，保持价值中立。
###### 3. 纯粹法学的方法论
建立在事实（实然）与规范（应然）的绝对区分之上。法律体系及规范的效力理由不能来自事实，只能来自更高的规范。例如司法判决效力来自议会制定法，制定法来自现行宪法，现行宪法来自历史上第一部宪法，最终追溯至凌驾于宪法之上的“基本规范”。基本规范是纯粹法学理论的核心和全部逻辑基础。
##### 三、作为等级秩序的法律
###### 1. 等级秩序的含义
法律是关于人的行为的强制性规范秩序。法律区别于其他规范秩序的独有特征在于其强制来自于合法授权（区别于强盗命令），其制裁具有合法的效力依据。
###### 2. 法律等级秩序的形成机制
法律体系由具有统一性的规范组成，其有机联系在于效力理由。下级规范的创立由上级规范决定授权，依次回溯，最终终止于“基本规范”。基本规范是规范效力的最高理由，由此形成不同层次规范构成的等级结构。
###### 3. 法律等级秩序的组成
第一，宪法。预定了基础规范，是国内法最高一级，可为成文或不成文。
第二，在宪法基础上制定的一般规范。体现在制定法或习惯法中。
第三，个别规范。适用法律机关在适用一般规范于具体案件时创造个别规范。司法判决是不断增加个别化和具体化的过程。
第四，私法行为与契约。个人由法律授权调整关系创造规范的行为，它需与一般法律规范联系才有意义，由法院确认效力并予以判决。
##### 四、法律和国家的同一性
凯尔森否定国家与法律的二元论（视其为政治意识形态）。他主张法律与国家的同一性：国家只是一个法律现象、法权共同体，是国内法律秩序的人格化。作为一个政治组织的国家本身就是相对集权的法律秩序。
国家的传统三要素被重新界定为法律秩序的效力维度：人民是国内法律秩序的属人效力范围；领土是属地效力范围（国家存在即时间范围）；主权是国内法律秩序的效力表现。政府官员行使权力是因为受法律秩序授权；国家独立即指不受其他国家法律秩序约束，仅臣属于国际法律秩序。
##### 五、国内法与国际法的一元论
###### 1. 国际法的性质及其构成
国际法也是法，规定了制裁（报复和战争），但在创制和适用上缺乏专门机关（依赖习惯、条约和自助），属于初级分散的法律秩序。
国际法规范分为三个等级：第一级是习惯性国际法（最高级，如“信约必须遵守”）；第二级是国际条约建立的特别国际法；第三级是国际法院和组织创立的国际法规范。整体上预定了一个国际法基本规范赋予习惯效力。
###### 2. 国际法与国内法的统一
凯尔森主张国际法和国内法是由规范构成的单一体系。他否定将两者视为并列独立秩序，也否定“国内法优先论”（会导致主观主义和国家冲突），强烈主张“国际法优先论”。
依此逻辑，国际法凌驾于所有国家之上，各国国内法律秩序从国际法取得效力并成为其一部分，确保所有国家地位平等。凯尔森将此倾向与国际主义及和平主义联系，但其逻辑在现实中可能被用于为霸权主义干涉他国内政提供借口。
#### 第三节 哈特的现代分析法学
##### 一、生平与著作
哈特是英国法理学家，新分析法学创始人。代表作包括《法律的概念》（1961 年，新分析法学形成标志）、《法律、自由和道德》、《惩罚与责任》等。
> [!important]
> **哈特核心观点**
> 1. 法律不是主权者命令，而是初级规则和次级规则的结合。
> 2. 法律效力最终取决于承认规则这一社会事实。
> 3. 法律与道德可能内容重叠，但二者在效力上没有必然联系。
##### 二、哈特与战后西方三次法学论战
###### 1. 哈特与富勒的论战
1957 至 1958 年起，哈特为法律实证主义（法律与道德分离）辩护，富勒则主张法律与道德不可分。论战涉及《法律的概念》与富勒《法律的道德性》的出版互动。此次论战发展成为整个法学界的论战，催生了新分析法学家群体，并推动了新自然法学的复兴。
###### 2. 哈特与德富林论战
源于英国关于同性恋和卖淫的“沃尔芬登报告”（建议非罪化）。德富林法官主张法律应强制推行社会共同道德以防社会崩溃。哈特支持该报告，主张划定公共与私人道德界限，反对法律不当干预私人道德生活，并指出公共道德变化不必然威胁社会存在。哈特的观点成为主流，深刻影响了英美非罪化立法。
###### 3. 德沃金与哈特的论战
20 世纪 60 年代中期，德沃金批判哈特的“规则论”模式，指出规则体系忽视了原则和政策，反对哈特赋予法官自由裁量权（认为其违反民主）。这一论战促进了拉兹、麦考密克等新一代法哲学家的成长，确立了哈特在当代法哲学中的奠基性地位。
##### 三、对法律命令说的批判
奥斯丁用“主权者的命令（普遍的习惯性服从且不服从他人）”定义法律。哈特指出该模式过于简化，近似于“强盗抢银行”的威胁模式，无法体现法律的真实特征，差异有四：
第一， **持久性** 。法律具有持久遵循的特征，即使立法者更替，在未废止前依然有效；而强盗命令不具备持久性。
第二， **连续性** 。法律命令说无法解释王位交替期的法律效力（新君主即位初尚未形成习惯性服从，奥斯丁理论会导致无空位期无法律的荒谬推论）。
第三， **多样性** 。现代社会有大量非命令类法律，如合同法、遗嘱法，它们不设定义务和制裁，只授予权力和设定程序便利人们实现愿望。若违反仅致文件无效，不同于制裁。
第四， **主权者受限** 。法律命令说认为主权者不受限，但事实上任何政治法律权力（包括立法权）均受宪法等规则限制。法律同样适用于制定它的人。
哈特总结，奥斯丁理论失败的根本原因在于单纯结合命令、服从、习惯和威胁，缺失了“规则”观念。
##### 四、作为规则体系的法律
###### 1. 法律是第一性规则和第二性规则的结合
任何国家的法律均由两类规则构成：第一性规则为人们设定义务，要求做或不做某事；第二性规则为第一性规则的引入、废改或实施提供程序和控制（授权性）。任何现代法律体系必须是两者的结合。
###### 2. 从前法律世界转向法律世界
仅有第一性义务规则的前法律世界（初民社会）存在三大缺陷：
第一，不确定性：缺乏共同权威标准确定有效规则范围。
第二，静态性：缺乏消除旧规则或引进新规则的适当手段。
第三，社会压力无效性：缺乏权威机关判定违规及施加制裁，易导致自力救济危及秩序。
引入三种第二性规则正是为了克服这三大缺陷，这标志着从前法律世界进入法律世界。
###### 3. 三种第二性规则的含义
第一， **承认规则** 。为克服不确定性而引入。其功能是确认第一性规则的权威标准。它引入了法律体系观念，构成了法律效力的检验标准。承认规则是最终规则，本身无所谓效力问题，而是作为一种事实存在，表现为官员和法官适用特定规则时的内在态度和实践。
第二， **改变规则** 。为克服静态性而引入。它授权立法机关制定新法废除旧法，也授权私人缔约约定权利义务。它改变了规则单一性，既设定义务又授予权利，为生活计划提供便利。
第三， **审判规则** 。为克服分散压力的无效性而引入。它授权个人或机关对违规行为及制裁作出权威决定，界定了法官、法院和管辖权等概念。
> [!tip]
> **补充：哈特如何改写社会事实命题**
> 1. 奥斯丁把法律基础放在主权者的命令与习惯服从上。
> 2. 哈特则把焦点转向 **承认规则** ，即官员在实践中共同使用的法律识别标准。
> 3. 所以，法律是否存在、某规则是否有效，最终取决于一种制度实践中的 **社会事实** ，而不是取决于它是否道德上可欲。
> [!note]
> **承认规则的双重视角**
> 1. **外部视角** ：可以把承认规则看作一种客观存在的制度事实，即社会中确实存在一套被官员共同使用的识别标准。
> 2. **内部视角** ：官员不是把它当作单纯习惯，而是把它当作应当遵循的公共判准。
> 3. 因而，承认规则既有事实面向，也有规范运作面向。
##### 五、法律与道德
哈特坚持法律与道德分离，认为二者有紧密联系但无必然联系。
> [!tip]
> **严格表述**
> 这里的“分离”主要不是说法律与道德在现实中毫无关联，而是说： **法律是否成立、是否有效，并不当然取决于它是否符合道德** 。
> 也可以记成一句最标准的话： **“法律是什么”与“法律应当是什么”必须区分** 。
###### 1. 法律与道德的区别
第一，重要性。道德相对法律处于更为基础和重要的高位。
第二，非有意改变。法律可以有意识地引入、修改或废止，道德规则不能被有意地改变或撤销。
第三，道德罪过的故意性。违反道德若证实为无意识且已尽力防止，可免除责任（“我无能为力”可作辩解）；但法律不一定如此，主观非故意往往不能免责（如严格责任）。
第四，强制形式不同。法律典型形式是体罚或不幸后果威胁；道德强制则靠唤起尊重、良知提示及产生内疚悔恨。
> [!note]
> **补充：分离命题的三层含义**
> 1. **法律内容不必然具有道德内容** ：法律可能吸收道德，也可能不吸收。
> 2. **法律效力的判断标准不必然包含道德标准** ：规则即使不正义，也可能仍是有效法；反之，仅因其正义，也不能当然推出其具有法律效力。
> 3. **对法律的接受不必然是道德认同** ：人们服从法律，可能出于习惯、压力、角色义务或制裁风险，而不一定是出于道德赞同。
> [!warning]
> **易混点**
> 不能把“法律与道德没有必然联系”理解成“法律与道德根本没有联系”。
> 哈特承认二者在内容上经常重叠，例如禁止杀人、保护财产等规则常同时具有法律与道德意义；他否认的主要是： **道德是法律效力的必备标准** 。
> [!tip]
> **区分：内容联系与效力分离**
> 1. **内容联系** ：法律规则可能吸收道德原则，二者在内容上可以重叠。
> 2. **效力分离** ：某项规范是否为法律，关键看它是否符合一套社会事实上的识别标准，而不是先看它是否正义。
> 3. 因而， **“内容上可能联系”与“效力上没有必然联系”是可以同时成立的** 。
> [!example]-
> **答题时可顺手带出的学派分化**
> 1. **排他性实证主义** ：主张法律效力标准中不应包含道德标准，代表性思路与拉兹的渊源论相近。
> 2. **包容性实证主义** ：承认某一法律体系的承认规则可以把道德标准吸收进来，但这种吸收是偶然的、制度性的，不是概念上必然的。
> 3. 哈特通常被理解为给包容性实证主义留下了理论空间。
###### 2. 最低限度内容的自然法
> [!note]
> 人类生活目的是生存。基于五项基本事实，一切社会必须具有法律和道德的共同行为准则（即最低限度内容的自然法，如禁止暴力、保护财产等）：
> 第一，人的脆弱性（需限制暴力）。
> 第二，大体上的平等（无绝对强者，需相互妥协）。
> 第三，有限的利他主义（侵犯倾向需限制）。
> 第四，有限的资源（需要财产权制度）。
> 第五，有限的理解力和意志力（需要强制制度保障合作）。
哈特的观点有别于传统自然法学，他不认为法律必然合乎正义或民主。他主张“恶法亦法”，指出邪恶法律在程序上仍是法，但不要求人们必然服从（可反抗）。一国法律制度的稳固实效，取决于必须有足够多数成员（尤其是官员）出于内在观点自愿接受它，而不仅是出于恐惧持外在观点服从。
> [!tip]
> **补充记忆：为什么“最低限度自然法”不推翻分离命题？**
> 1. 这里说的是 **生存条件上的最低共同内容** ，不是说道德正当性构成一切法律的效力来源。
> 2. 它说明法律和道德在某些基础内容上会发生重叠，但这种重叠主要源于人类处境与社会生存需要。
> 3. 因此，它证明的是 **法律不可能“任何内容都可以”** ，而不是证明“离开道德法律就不成其为法律”。
> [!warning]
> **严格表述**
> “五个自然事实/五个平凡事实”通常是哈特在讨论“最低限度内容的自然法”时提出的论证框架，复习时不要误记为拉兹的核心观点。
> [!note]
> **考试点：哈特在这里的双重立场**
> 1. 一方面，承认法律与道德在内容上可能存在最低限度的必然重叠。
> 2. 另一方面，坚持法律效力并不当然取决于其道德正确性。
> 3. 所以，哈特既反对极端自然法论，也反对把分离命题理解成“法律与道德完全绝缘”。
| 自然事实 | 推导出的规范必要性 |
| :--- | :--- |
| 人的脆弱性（vulnerability） | 禁止暴力 |
| 近似平等（approximate equality） | 相互限制与规则 |
| 有限利他主义（limited altruism） | 需要义务与规则 |
| 资源稀缺（limited resources） | 财产制度 |
| 理解与意志有限（limited understanding & strength of will） | 制裁机制 |
##### 六、对形式主义和规则怀疑主义的批判
###### 1. 批判法律形式主义
法律不可能是逻辑封闭的体系，法官不能完全无需判断，原因在于：
第一，立法者知识的有限性。立法者对未来事实相对无知，对目的相对模糊，不可能穷尽规定未来所有情况。
第二，一般语言的空缺结构（open texture）。规则语言在边缘区域必然出现意义不确定性，从而导致规则涵盖范围及适用条件在边缘案件中出现不确定。
第三，现代立法技术需要预留自由裁量空间。社会不断变化，如“公平价格”、“安全体系”等模糊表述，留待官员在执法中具体确定标准以实现社会目的。
###### 2. 批判规则怀疑主义（现实主义法学）
现实主义认为法律不过是对法院判决的预测。哈特在承认法律空缺结构的同时，坚持法律规范性：
第一，若法院视法律如无物任意裁决，法制就不复存在。
第二，法律制度的存在意味着大多数法官遵循规则指引。
第三，法官将法律规则视作判决中必须遵循的明确内核标准，而非预测。空缺结构虽然存在，但规则本身明确得足以限制（而非排除）法院的自由裁量权
#### 第四节 拉兹的现代分析法学
##### 一、生平与著作
约瑟夫·拉兹是英国牛津大学研究员，第二次世界大战后以哈特为首的新分析实证主义法学的代表人物之一，也是哈特之后分析法学最杰出的、最有经验的阐述者。
其法哲学理论主要体现在三部著作中：
1. 《法律体系的概念》（1970 年）：在此著作中，拉兹系统梳理了奥斯丁、凯尔森和哈特等人的理论，并阐述了自己在法律体系的同一性、结构、存在等问题上的观点，深化了分析法学的法律分析理论。
2. 《实践理性和规范》（1972 年）。
3. 《法律的权威、法律与道德论文集》（1979 年）：全面阐述了他在法律与道德的关系、法律的社会作用、法律的价值、法治等问题上的看法。
> [!important]
> **拉兹核心观点**
> 1. 法律的存在与内容应主要由社会渊源来识别。
> 2. 法律之所以能发挥作用，是因为它宣称自己是权威并能为行动提供排他性理由。
> 3. 法治是一种形式价值，重在保障法律的可识别性、稳定性与指引功能。
拉兹对法律和法律权威性质的观点主要概括为两个方面：
第一，将法律看作社会制度和政治制度的组成部分。强调必须以“社会渊源”来确定法律的范围与存在（渊源论为核心），并将法律视为现实生活中起指引和评价作用的标准，以此研究法律的社会作用。
第二，主张实在法与道德分离的同时，承认两者间的紧密联系。他详细探讨了普通法系法官创法过程中道德影响法律发展的方式，并认为人们服从法律不仅是因为法律的规定，某些服从行为同样是由道德观念促成的（法律规则只是实践性决定的考量因素之一）。
##### 二、法律的体系分析
法律体系的分析是拉兹理论的重要组成部分。
###### （一）概说
拉兹认为，法律体系的概念是单个法律定义的先决条件，只有站在体系高度研究法律间的联系，才能认识法律的性质。他所指的“法律体系”不同于通常理解的部门法分类，而是作为理解法律性质的概念性工具。法律体系的认识涉及四个法哲学基本问题：存在问题、身份问题、结构问题、内容问题。
###### （二）法律的存在问题和身份问题
拉兹通过“社会渊源论”来回答这两个问题。实证主义立场要求法律内容的检验仅依赖人类行为事实（社会渊源），不求助于道德评价。
1. **法律体系存在的检验要素** ：
第一，功效：某一法律体系只有得到普遍遵守及至少部分人的承认，才有效力。
第二，制度特性：必须有相应机构调整并解决规则适用中的纠纷，且声称在社会中具有至高无上的地位及使其他制度合法化的权威。
第三，渊源：法律的存在与确认必须由社会事实总和决定，不论其在道德上是否令人反感。
社会渊源论符合人们常识，法官适用法律时不涉道德概念，仅在法律有空缺时才求助道德及社会目标，这有助于理解法律的作用与功能。
2. **法律体系的身份标准** ：
身份标准不依赖道德判断，解决法律体系的范围（静态）和延续（动态）问题。拉兹将“法律适用机关的确认”作为关键标准。
“主要法律适用机关”被授权决定特定条件下使用武力是否允许，有责任承认相关法律属于同一体系，并确认其他适法或创法机关的存在与效力。其职责包括：一是确认法律，承认并执行先前由立法机关、法院或社会实践创制的法律；二是创制法律，在法无规定的争端中创造法律解决纠纷。
在哈特理论基础上，拉兹提出每个法律体系的承认规则包括两个最终性法律：最终承认性法律（确认事先存在的法律）和最终裁量性法律（指引法院修改和发展法律并承认新法）。
身份标准总结为：由主要适法机关确认及创制的法律构成一个法律体系。
3. **法律与国家的关系** ：
解决法律体系成员身份还必须考虑法律与国家、社会系统的关系：
第一，法律体系的延续性涉及政权更迭带来的最终承认性法律的变化。
第二，需区分法律规范与非法律规范（政治规范、社会规范、其他子系统规范、他国规范等）。判别标准是：只有法院确认并适用的规范才是法律，法庭适用的私人合同、内部规章或条约对于本国法律体系而言不是法律规范。
###### （三）法律的分类与法律体系的结构
法律体系结构分析关注内部功能关系。拉兹采用静态分析方法，以基本构成单位在类型和功能上的差异及其结构联系为切入点。拉兹将法律体系的基本单位界定为“单个的法律”，突破了传统认为基本单位必须是规范的观念。其个别化理论与结构理论要点包括：
第一，每一法律体系都包含义务性法律和规定制裁的法律。两者之间存在惩罚性内在关系。
第二，每一法律体系都有授予立法性权力的法律。两者之间存在生成关系。
第三，每一法律体系都有授予调整性权力的法律（设立刻适用法律的机关）。两者之间存在规定性关系（规定违反义务的具体后果）。
第四，每一法律体系都包含规范性法律（设权利义务）和非规范性法律（不设权利义务，但影响适用与存在）。
##### 三、法律的功能
拉兹区分了法律的规范功能和社会功能。规范功能来源于规范性，指引和评价行为；社会功能起因于产生社会影响的能力。规范作用是实现社会作用的手段。
###### （一）法律的规范作用
指引行为的方式是规定法律后果，分为：
1. 确定性指引：通过设定义务规范实现，促使人不违法。
2. 不确定性指引：通过授予权利规范实现，鼓励人作某行为。
###### （二）法律的社会功能
社会功能由诸多法律构成的法律制度（如银行、婚姻制度）来达成，分为直接作用和间接作用。
1. **直接社会功能**
由法律的遵守和适用确保完成，分为主要功能和次要功能。
主要功能（外向影响大众）：
第一，防止不可欲行为和保障可欲行为（如刑法、侵权法）。
第二，为私人生活计划提供便利（如合同、财产、婚姻等私法）。
第三，提供服务和福利分配（教育、卫生、道路等）。
第四，解决未规定的争端（法院设定程序）。
次要功能（维护制度运行）：
第一，决定改变法律的程序（授权立法机关或个人创制改变规则）。
第二，调整法律适用机关的运作（维持公检法等执行管理机构运行）。
2. **间接社会作用**
依赖对法律的一般态度、法律与社会规范的相互作用来实现。体现在态度、情感、风尚中，如加强某道德尊重、创造社会分层、培养政治参与意识等。间接作用具独立价值，常为创法主因。
##### 四、形式法治论
###### （一）法治原则
拉兹倡导形式主义法治观：否定方面，反对赋予法治以民主、平等、人权等任何实质价值内涵（不民主的体系也可能符合法治）；肯定方面，法治旨在促使法律完成“指引人的行为”这一基本功能。
拉兹提出了八条法治原则：
1. 所有法律都应该是适用于未来的、公开的、稳定的和明确的。
2. 法律应当相对稳定。
3. 特别法应受到公开的、稳定的、明确的、一般规则的指导。
4. 司法独立应有保证。
5. 自然正义的原则必须得到遵守（公开听证、无偏见）。
6. 法院应对其他原则的实施有审查权。
7. 法院应该是容易为人所接近的（避免久拖不决、费用昂贵）。
8. 不应容许预防犯罪机构利用自由裁量权来歪曲法律。
前三条要求法律能有效指引行为，后五条确保实施机关不丧失指引能力并提供补救。
###### （二）法治的价值
法治的价值在于利于实现法律社会功能，而非促进道德价值。主要体现在：
1. 与专横对立。排除秘密、追溯既往的修法，法院遵循严格程序。
2. 保障人们选择生活方式并确定目标。提供稳定预期，保护个人能力意义上的自由。
3. 尊重人的尊严。把人作为有理性的、自治的个体来对待。
完全符合法治不可能也绝对不可取（需保留行政自由裁量权）。法治只是法律众多价值之一，不应盲目信赖而牺牲其他价值。
###### （三）法治及其本质
富勒认为法治原则是“法律的内在道德”，拉兹坚决反对该观点。拉兹认为不符合法治原则的同样是法律，法治并非必备优点。
法治只是一种消极价值：只能努力减小法律产生的专横危险；除了防恶不产生善，且所防的恶本身就是法律造成的。符合法治是实现法律直接目的（指引行为）的前提，但不保证实现间接目的。工具主义法律概念表明法治如刀之锋利，服务于好目的也服务于坏目的，不包含实质道德要求。
人们之所以需要权威，是因为自行进行道德权衡（依赖“一阶理由”）成本太高且容易出错。权威的功能在于替人们权衡好理由，并给出一个明确的指令（法律）。
> [!tip]
> **补充：拉兹为何把社会事实命题推得更强**
> 1. 法律如果要作为权威来指引行动，就必须能被人们 **直接通过渊源识别** 出来。
> 2. 如果每次识别法律都要重新争论它是否道德上正确，法律就无法稳定发挥权威的协调功能。
> 3. 所以在拉兹那里，社会事实命题发展为更强的 **渊源论命题** ：法律的存在与内容应由社会渊源决定，而非由道德论证决定。
> [!note]
> **权威理论的三个关键词**
> 1. **内容独立性** ：一项指令之所以构成行动理由，首先因为它出自权威，而不是因为行动者已经重新证明其内容正确。
> 2. **排他性** ：权威指令不仅提供一阶理由，还排除相冲突的一阶理由继续参与权衡。
> 3. **服务性** ：权威不是取消理性，而是帮助人们更好地符合其本来应当遵循的理由。
> [!warning]
> **易混点**
> 拉兹并不是说法律总是具有正当权威，而是说： **法律必然宣称自己具有正当权威** 。
> 是否真的正当，是进一步的评价问题；但它能否被识别为法律，首先仍是一个社会事实问题。
> [!example]-
> **串联记忆：社会事实命题的三步推进**
> 1. **奥斯丁** ：法律来自主权者命令，重点是“命令+制裁+习惯服从”。
> 2. **哈特** ：法律由承认规则识别，重点是“官员实践中的共同判准”。
> 3. **拉兹** ：法律应由渊源识别，重点是“只有这样法律才能作为权威稳定协调行动”。
#### 第五节 分析实证主义制度法学
##### 一、制度法学的创立过程
制度法学产生于 1960 至 1980 年代，由苏格兰的麦考密克（哈特学生）和前捷克斯洛伐克的魏因贝格尔两人在互不相识的情况下独立创立。
魏因贝格尔 1969 年发表《作为思想与现实的规范》提出基本观点，1979 年采用“制度事实”概念；麦考密克 1973 年发表《作为制度事实的法律》。两人观点一致，相识后于 1985 年合著《法的理论——法律实证主义的新态度》。
##### 二、超越实证主义与自然法
制度法学自称“制度实证主义”，坚持分析法学基本立场（法律的存在与功过是两回事，邪恶的法律也是法律）。其认为判断分析法学的标准是：第一，法律存在不取决于是否符合普适道德标准；第二，法律存在有赖于社会事实决定（社会渊源）。
制度法学主张“超越实证主义与自然法学”，将社会学法学和自然法学的合理因素纳入其中：
1. 吸收社会学法学：把事实看作法律构成因素。法律既是思想客体，也是现实实体。制度法学关注实践中起作用、影响行为的真实法律，而非纸上法律。
2. 吸收自然法学：承认“制度道德”是法律的组成部分。法学家可以价值中立地解释行为人的价值态度。法律包含规则、价值、目的等，原则是价值的集中体现。
与德沃金将原则视为外部政治背景道德不同，制度法学认为原则是已被内化的制度道德。制度道德是眼前政治法律制度的道德，是现实存在且牺牲最小的道德理论。法律不单纯由权力构成，而是有道德基础、发挥社会功能且被认为公正的事物。
##### 三、作为特殊类型制度事实的法律
制度法学将法律本质概括为“制度事实”。该概念源于安斯库姆和塞尔，与独立于人类意志的“原始事实”相对，制度事实与人类意志、活动密不可分。
法律是一种不同于原始事实的制度事实（如合同、条约）。规则是制度核心，其现实存在表现在：
1. 规则存在于人类意识中，产生义务意识。
2. 规则构成人类行为的动机和模式。
3. 规则适用对行为产生积极或消极的现实后果。
制度事实将社会事实与规则结合，遵循规则的行为才能造就制度事实。法律的基本单元是规范，但最小功能单位是“法律制度”（调整同类社会关系的规范总和，如合同、婚姻）。
法律制度由一系列规则构成：创制规则（规定产生实例的行为条件）、结果规则（规定产生权利义务之后果）、终止规则（规定废除实例的条件）。法律概念表示经历了时间存在的事物，受这些规则调整。
##### 四、制度道德论
针对德沃金批评哈特赋予法官自由裁量权并主张原则是法律外背景道德的观点，制度法学进行了改造：承认法律原则是组成部分，但它是内化的制度道德和制度权利，其存在必然以既存制度为前提。
制度道德的形成依赖于实践理性、辩论和合意。为维持合作与秩序，社会成员通过平等辩论达成一致，使制度道德合法化为公共尺度。这是人们实践中形成、解决实践问题所考虑的重要理由，代表当前组织社会最好的道德，摩擦最小化。
##### 五、分析—辩证的正义观
麦考密克和魏因贝格尔对正义问题持“非唯知论”立场：认为正义不是认知问题，涉及主观态度，任何实质正义原则都缺乏客观可证实性。
他们批判传统理论：纯粹形式正义空洞无价值，先验自然法假设无法科学接受，功利主义仅衡量经济效益。
他们提出“分析—辩证的正义论”：
1. 不试图提出并论证普适实质正义原则。重点考察正义在指导行为中的作用，视其为实践推理的考量因素。
2. 认为有关正义的合理论证是可能的。评价依据直觉获得正义信念，通过“反思性平衡”检验一致性并评估结果，予以修正或证成。
3. 行为决定受目标、规范、价值共同限制，并非纯粹主观。其中，形式上的平等（形式正义）和对案件事实的正确认定具有绝对优先性，不应为效用牺牲。
4. 实践推理具有一定形式性（特定条件下演绎推论），但全局上是辩证的，在冲突原则间作选择需更高层次的合理性论证。
### 第四章 批判法学研究运动
#### 第一节 批判法学的概况
##### 一、批判法学的发展过程
批判法学（the critical legal studies movement，简称 CLS）是指 1960 年代末产生于美国耶鲁大学法学院的一股法学思潮，1970 年代初传播到哈佛、斯坦福等著名法学院，到 1970 年代成为以哈佛大学法学院为中心的法学运动。
###### 1. 兴盛期（1977—1989 年）
1977 年春在威斯康星大学召开第一次批判法学家联合会议，探讨美国法律现实并批判西方正统法律理论与观念。此后发展迅速，年会参加人数从 400 人增至 1000 人，波及英、法、德、加等国。研究领域广泛，包括法律理论、宪法学、刑法、契约法等，对西方正统法律理论产生巨大冲击。
###### 2. 核心人物
核心人物是哈佛大学法学院的三位教授，自称“三人集团”：邓肯·肯尼迪、罗伯托·昂格尔（理论成就最高，被视为头面人物）和莫顿·霍维茨。其他骨干包括马克·图什内特、罗伯特·戈尔登。
###### 3. 困难期（1989 年以后）
作为西方现代法律思想的异端，遭到“自由主义”法学家的激烈反对，部分成员受体制弹压（解聘或拒聘）。外部环境上，1989 年后苏联解体和东欧剧变使西方普遍认为自由主义取得胜利。这些综合因素使批判法学陷入困难期。
##### 二、批判法学产生的背景或原因
1960 年代至 1970 年代美国的混乱与各种矛盾，使人们对美国政治法律制度和价值观产生怀疑。
###### 1. 黑人民权运动
1950 年代至 1960 年代，以铲除种族隔离、消灭白人至上主义为目的。1954 年最高法院对布朗诉堪萨斯州托皮卡教育局案作出违宪判决，但执行缓慢。1955 年罗莎·帕克斯事件引发大规模运动。运动推动了三项民权法案：
1. 1964 年法案：废止大部分公共服务设施中的种族歧视。
2. 1965 年法案：赋予平等选举权，授权联邦检查员登记黑人选民。
3. 1968 年法案：禁止出售或租赁住房时的种族歧视。
这场运动被称为“第二次内战”或“第二次革命”，改变了美国黑人命运，并影响了现代女性主义、反战和新“左派”运动。
###### 2. 反战运动
美国卷入越战引发民众反战情绪。1970 年 4 月尼克松政府侵略柬埔寨，引发以学生为主体的高潮。抗议导致惨案，如杰克逊大学惨案（警察打死两人）和肯特大学惨案（国民警卫队打死四名学生，大陪审团反诉学生），加剧了对政府和制度的不满。
###### 3. 学生运动
1. 前期（1960 年代前）：关注贫困与种族歧视，寻求自下而上的政治压力，归于失败。
2. 后期（1964 年后）：走向反战与文化反叛。1964 年加州伯克利分校对抗校方，矛头转向美国生活方式核心。1965 年随越战升级，转化为暴烈的政治对抗和文化革命。知识分子首次被认定为变革中坚力量，运动转化为智识运动，为批判法学提供意识形态背景。
###### 4. 20 世纪西方法治危机
1970 年代美国爆发战后第六次经济危机。政府用立法、司法、行政手段干预经济，国家权力至高无上。法与政治关系密切，法成为政治工具。“法律至上”、“法律与政治相分离”的法治原则动摇，法治传统陷入危机。
##### 三、思想渊源
法律在解决社会问题时显得无能为力，其代表的理性受到质疑。批判法学主要得力于以下反理性主义思潮，但表现更激进：
###### 1. 法兰克福学派
西方马克思主义指出资本主义法律的不公正性，强调文化心理革命（破坏意识形态领导权）。法兰克福学派被称为“批判的理论”。哈贝马斯将其发展为意识形态批判理论，批判社会的控制、异化及合法性。他将工具理性批判发展到交往理性阶段，指出科技成为新的意识形态形式，保护了统治的合法性，形成“合理化的极权社会”。
###### 2. 法律现实主义
20 世纪二三十年代在美国占支配地位的研究方法。对法律实证主义和形式主义持怀疑态度。代表人物弗兰克认为，法律的确定性是神话（源于寻找父亲情结），法律是“行动中的法律”而非“书本上的法律”，法院判决即是法律。现实主义不怀疑自由主义，但批判法学对现代美国社会作了全盘否定，批判了法律的中立性、确定性等观念。
#### 第二节 昂格尔的社会理论批判法学
##### 一、生平与著作
罗伯托·昂格尔被认为是批判法学运动的精神领袖。代表作包括：《知识与政治》（奠定学术指导思想）、《现代社会中的法律》（经典之作，阐释法律秩序本质）、《批判法律研究运动》、《激情：一篇关于人性的论文》、《政治学：建设性社会理论工作》（提出建设性观点）。
> [!important]
> **昂格尔核心观点**
> 1. 法律并非中立客观秩序，而深受社会结构和意识形态塑造。
> 2. 形式主义和客观主义掩盖了现代法律中的冲突与支配关系。
> 3. 批判法学不能止于揭露，还应走向制度重建和社会民主化改造。
##### 二、《现代社会中的法律》
昂格尔认为自由主义国家向福利—合作国家演变要求新的意识形态，新危机需要新理论。
###### 1. 社会理论的主题
他从三个方面批判古典社会理论：
1. 方法问题：古典理论采用逻辑分析（理性主义）和因果解释（历史主义）。两者前提武断，方法不明确。昂格尔主张第三种方法：免除线性顺序和决定论，将主观与客观统一到意义上，结合理论抽象与编年史方法。
2. 社会秩序问题：古典理论提供个人利益理论（无法说明人类行为连续性和相似性）和共识理论（无法解释冲突，倾向集体主义）。两者均有缺陷。
3. 现代性问题：古典理论（如社会契约论）将现代社会视为高度个人主义、受法律保障的假象，掩饰了矛盾与冲突。
###### 2. 法律与社会形态
法律在历史发展中经历了三种形态：
1. 习惯法：反复出现的、个人和群体间相互作用的模式。
2. 官僚法：具有公共性和实在性，由政府制定并强制实施。产生需两个条件：国家与社会的分离、社会共同体的解体。
3. 法律秩序（法律制度）：不仅具有公共性和实在性，还具有普遍性和自治性。确立了形式上的平等。是罕见的现象，仅存于现代西方自由主义国家（即西方法治）。产生得益于两个条件：多元集团的出现、普遍流行的自然法观念。
###### 3. 对中国与西方法律发展的类型化比较研究
中国形成行政命令方式的官僚法（缺少法治条件：集团多元主义、自然法观念、超越性宗教），西方形成自主普遍的法律体系。
1. 中国官僚法形成于春秋战国：出现“士”阶层（法律职业集团雏形）；国家与社会分离。
2. 中国法律特征：具实在性、公共性和普遍性（服务于君主），但缺乏自治性，未区分命令与法律、政策与法律。
3. 儒法思想对比：儒家重礼，法家重强制；但理论均从人性论假设出发。
###### 4. 法治的衰落与后自由主义社会的出现
西方已转向后自由主义社会，具两个特点：福利国家政策出现；国家与社会靠近，公私法混同。西方法律秩序的普遍性和自治性遭破坏。
1. 对法治理论的批判：法治的两个假定（权力集中于政府；权力受规则有效约束）是虚构的。立法受政治指导，司法非中立。
2. 福利国家导致法治解体：一般性条款赋予广泛自由裁量权；转向目的性或政策导向的法律推理，破坏了规则的形式性和公正性。
3. 合作主义倾向：抹杀国家与社会界线，出现社会法，破坏公共性和实在性。
4. 社会类型比较：日本（传统主义，等级型）、社会主义（平等型）、后自由主义社会（兼具两者优点，反映了批判法学对现实的否定）。
##### 三、《批判法律研究运动》
###### 1. 对形式主义和客观主义的批判
1. 界定：
第一，形式主义：寻求法律证成的方法，把非个人的目的、政策和原则作为法律推理要素，使之具确定性，为现行制度辩护。
第二，客观主义：相信权威法律资料体现值得捍卫的道德秩序，法律受制于客观规则，非利益冲突产物。
2. 批判：
第一，对客观主义的批判：揭露民主政治和市场经济内在法律结构想法的虚伪性。宪法和合同法包含冲突原则，客观公理不存在。
第二，对形式主义的批判：任何理论都依赖于社会组织形式图景，带有政治和意识形态意义。将法律推理同意识形态对立必将无法自圆其说。
###### 2. 对法律与经济学派以及权利论学派的批判
这两派试图恢复形式主义与客观主义。
1. 法律与经济学派（代表波斯纳）：针对私法。在模棱两可意义上使用市场概念，其分配效率分析是为特殊市场类型作辩护。
2. 权利和原则学派（代表德沃金）：针对公法。求助于道德共识或先验道德律令。
两派均分享古典理论共同特征：假装能揭示社会生活标准形式，但充满矛盾。
###### 3. 从批判到建设
昂格尔提出必须从批判转向建设，提出“扩展性理论”。
1. 扩展性理论特征：打破理论与经验、法律理论与意识形态的界线；承认并发现法律体系的不和谐（原则间的冲突体现社会观念冲突）。
2. 重建支持性理念：要有社会转型理论；要有制度形式重建指南；要有法律与社会关系理论。核心是打破社会分工和等级秩序，发挥人的创造力。
3. 制度纲领改革措施：
第一，政治与文化的革命：重构一切个人直接联系，解放分工与等级，让人们自由重组。
第二，批判与重建民主制度：防止国家被主导集团操控，民主最低要求是打破社会等级与分工，界定制度变革障碍。
第三，政府组织的变革：增加部门分散权力；部门冲突用优先准则和公决解决；执政党应有实施纲领的真正机会。
第四，经济组织的变革：现行制度不利于自由（依附关系）且阻碍经济发展。确立“轮换的资本基金”，使民众获资本，打破财阀控制。
第五，权利制度的革命：解决个人自由与统治的对立、权利与社会的对立。法律须区分四种权利：豁免权（确认安全，如政治权、福利权）、动摇权（破除既定体制）、市场权（对社会资本提要求）、连带权（社会合作与责任的法律效力）。
#### 第三节 肯尼迪的批判理论
##### 一、生平与著作
邓肯·肯尼迪，被认为是批判法学运动的核心与“教皇”。代表作包括《私法审判中的形式和实质》和《布莱克斯通〈释义〉的结构》等。
> [!important]
> **肯尼迪核心观点**
> 1. 私法中的规则/标准之争背后，隐藏着个人主义与利他主义的深层冲突。
> 2. 法律推理并非中立技术，而与政治立场和意识形态相连。
> 3. 自由主义法律思想常借形式化结构来掩盖社会中的基本矛盾。
##### 二、《私法审判中的形式和实质》
揭示实质性议题存在个人主义和利他主义，形式议题存在倾向规则和赞赏标准。深层矛盾在于对人性、社会和未来的分裂。
###### 1. 规则与标准
形式上的三个差异：
1. 形式可靠性：规则具有确定性，制约官员任意性；标准参照实质方面（如诚实）。规则会牺牲目的（如年龄点设定）。
2. 一般性：规则与标准都有一般和特殊程度的差别。规则范围越广越不精确。
3. 形式性与意在防止错误行为的规则：形式性让私人自主决定事务（如转让法），迫使当事人清楚表达意愿。
对于规则或标准的偏好反映实质立场倾向，选择必然涉及价值观。
###### 2. 个人主义与利他主义
两种对立态度共存于私法：
1. 个人主义：明确区分个人利益与他人利益，偏好自我利益是合法的，要求尊重他人同等权利。行为形式是自立。
2. 利他主义：不应放任自我利益不顾他人，赞赏奉献和分享。国家反映整体社会目的，个人自由须通过群体自决实现。侵权法和合同法中有体现（如损害赔偿考虑受害人）。
提倡利他主义的三种情形：共同参与程度上升；道德过错与美德问题；避免剥削保障利益。
个人主义和利他主义是相冲突的理想图景，是分析私法发展的手段。
###### 3. 形式与实质之间的对应关系
规则与个人主义、标准与利他主义有关联。
1. 道德方面：规则论据强调自立和自负其责；事先公布的一般规则要求个人承担后果。
2. 政治和经济方面（体现三个方面）：
第一，不干预主义与结果导向：提倡规则是不干预的（个人主义取向），提倡标准是结果导向（利他主义取向）。
第二，对违反利他主义义务的宽容（放弃的制裁）：放弃制裁（如让不劳者挨饿）能刺激生产，体现法律被动性以刺激主体自负其责。
第三，一般交易：规则和减少责任鼓励交易，积极进取行为具社会价值，规则提供安全感。
###### 4. 个人主义与利他主义的基本前提
1. 个人主义的基本前提：
第一，社会秩序要素：个人完全自由的领域；界定自由和规制合作的规则（财产权与合同规则结合）。
第二，价值的主观性和任意性：价值无法证实或理性讨论，社会秩序无需道德共识。
第三，法律理论立场：法官是规则适用者，依据客观事实判决，保障私域确定性。
2. 利他主义的基本前提：
第一，正义由共同目的基础上的秩序构成。
第二，否认价值任意性：共享生活目的，国家反映整体利益。个人主义自由是消极的，须集体实现真正自由（包含对个人的强制）。
第三，司法方面：否认法官适用规则，主张完全司法裁量，法官是法律世界的创造者。
###### 5. 承认基本矛盾的重要性
矛盾无法消解。承认基本矛盾具四方面意义：
1. 认识到寻求超越冲突的元体系是徒劳的。
2. 排斥在两种价值或指令形式间进行抽象“平衡”。
3. 弱化个人主义关于结果导向是不稳定的论点。
4. 有利于理解司法行为，消除将法官视为纯粹理性动物的想法。
##### 三、《布莱克斯通〈释义〉的结构》
揭示传统理论对现实人际关系性质的歪曲。
###### 1. 法律思维的双重动机
1. 乌托邦动机：发现社会正义的实现条件。
2. 辩解性动机：否认社会人际关系中的矛盾感，使统治与被统治关系神秘化为自然与合理的秩序。
###### 2. “基本矛盾”的概念
核心意义：“与别人的关系对我们的自由来说既是必要的又是不相容的”。他人保护我们，也可能毁灭我们；我们把想法强加于他人，也须接受他人的等级结构。基本矛盾存在于一切社会关系中，是每一法律议题的核心。
###### 3. 否认或调和基本矛盾的机制
1. 权衡：把决策说成是价值间的理性权衡。
2. 功能主义和形式主义：功能主义依据功能评价集体行为；形式主义将集体干预视同对个人自由的保护（如合同强制）。两者声称肯定集体主义适用场合以否认矛盾。
3. 范畴结构：如公法与私法之分，暗示国家不卷入私人行为，实为掩盖痛苦的矛盾感。
###### 4. 自由主义与布莱克斯通的策略
自由主义法律思想是调和与辩解的集大成者，构造了“私域”和“国家”两个实体，否认基本矛盾。
布莱克斯通将政治上的“权利”观念转化为普通法规则：
1. 反驳批评：批评者认为普通法律令制是封建残余；他将问题归咎于诺曼征服前萨克森法的丧失或议会立法。
2. 将制度合法化：将法律分为“权利”和“侵害权利”两部分，把令状制纳入禁止侵害之中，使其与自然权利结合。
3. 调和强者与弱者矛盾：利用权利观念声称全体公民享有同等权利，使人相信联合中弱者不会被支配，掩盖了基本矛盾。
#### 第四节 霍维茨的法律理论
##### 一、生平与著作
莫顿·霍维茨，法律史学家。代表作《美国法的变迁：1780—1860》力图揭示私法与 19 世纪经济改革关系，指出经济发展最大化是满足特殊阶层利益，法律是社会冲突集中反映。
> [!important]
> **霍维茨核心观点**
> 1. 法律并非中立演化，而在历史上服务于特定社会力量和利益分配。
> 2. 美国普通法曾从保护既有权利转向促进资本主义经济发展。
> 3. 后来兴起的法律形式主义，在一定程度上是为了固化既得利益格局。
##### 二、工具主义法律观的兴起
19 世纪是美国法“形成时期”或“黄金时代”。
###### 1. 18 世纪的普通法观念
独立战争前接受英国普通法。人们认为普通法基于自然法、合乎理性、本身有溯及既往效力。法官不能是立法者，作用是发现既存规则，形成严格遵循先例观念。
###### 2. 观念的转变与法典化主张
1. 普通法不再被视为发现的自然法，而是法官偶然的创造物，须制约其权力。
2. 固定不变的观念被破坏，被视为和制定法一样不完美。
3. 法律意志论形成：法律是意志产物，合法性归结于“合意”。法官是人民代理人。
###### 3. 工具主义法律观的确立
法官成为立法者，法律成为实现政策和促进变革的工具。法官摆脱先例束缚。导致重要后果：
1. 陪审团权力缩小（被认为是不确定性之源），法官权力扩大。
2. 法院重视实质问题，降低诉讼技术重要性。
##### 三、关于美国法变迁的若干专题研究
###### 1. 财产观念的变迁
1. 从静态到动态：18 世纪是安静享有土地的绝对支配权；19 世纪转变为强调生产性使用和开发价值的动态、工具性财产观。
2. 优先占有规则的改造：18 世纪用于阻止发展，19 世纪被改造为促进发展、注重效率的进攻型规则。
3. 用水权的演变：传统规则保护安静享用权；1800-1825 年采用优先占有规则保护商业开发；1825-1850 年因防垄断改用合理使用标准（按比例使用）。
4. 作坊法案：为了鼓励建作坊，允许水坝淹没邻人土地，仅需按程序赔偿，剥夺了受害人的普通法诉讼权。
###### 2. 通过法律扶持经济的发展
国家确定土地征收权，涉及三个方面的法律改造：
1. 公正补偿原则的确立：18 世纪无补偿规定，后制定法逐渐规定补偿。期间存在反对声音（认为补偿是恩赐或妨碍低成本发展），但补偿原则最终成为正统。
2. 损害赔偿的评价问题：大额赔偿阻碍公共项目。法院修改规则：第一，区分直接与间接损害，间接损害不赔偿；第二，调整妨害法，扩大排除公共妨害的免责范围给私人公司（如铁路公司无需赔偿商业街损害）。
3. 过失责任原则的胜利：推翻“使用财产不应损害他人”旧则，确立过失责任原则（尽适当注意义务即不担责）。减少企业责任，鼓励从事创造性活动。
###### 3. 法律界与商界的联盟
美国独立后，商界放弃反法律主义，法律界废除反商业规则，两者结盟表现为：
1. 专事商业诉讼的全职律师出现。
2. 法官与律师联盟削弱陪审团权力：限制陪审团于事实问题，法官可撤销判决或保留法律争点。
3. 法官和法学家发展统一商事法：引进曼斯菲尔德一般商事法学，压制了不利规则。
4. 商界放弃仲裁，承认法律优先：诉诸仲裁减少，仲裁程序被法律程序取代。
##### 四、法律形式主义在美国的兴起
###### 1. 兴起背景
1850 年后，商业界完成法律转型获取巨大利益后，要求从工具主义转向自足、非政治、精确的法律形式主义，以固化再分配成果，防止法律被底层群体用作进一步再分配的工具。
###### 2. 促成兴起的三种因素
1. 法律界力量兴起：寻求法律的客观、自治与科学本质，压制政治争论。
2. 法律精英与商界利益汇合：要求大幅减少法律制度财富再分配的能力。
3. 代表商业变革顶点的到来：“知识与权力的联盟”，通过掩饰法律政治功能获利。
###### 3. 形式主义的表现与领域
法院出现反立法主义倾向（司法审查急剧增加）。体现在三个领域：
1. 征收法：公法向限制性、形式性范畴转变（不再仅因促进经济就有正当性）。
2. 合同法：排除公正价格观念，仅关注是否存在意思一致。
3. 普通法与衡平法合并：1848 年纽约菲德尔法典将衡平法转变为纯程序救济体系，服从形式规则。
### 第五章 经济分析法学
#### 第一节 经济分析法学概述
##### 一、经济分析法学的一般特点
###### （一）经济分析法学的形成
经济分析法学的产生可追溯到 1960 年科斯发表的论文《社会成本问题》。科斯推翻了主张商业活动应“内化”其成本（承担外部成本）的庇古主义分析理论，提出在理想竞争条件下，个人可通过讨价还价达到有效结果（科斯定律）；若不可能，法律可提供替代程序。
20 世纪 70 年代前，该流派先驱包括科斯、波斯纳、卡拉布雷西、贝克和蒂姆色茨。1971 年迈恩指导了相关夏季经济协会，此后法律和经济学与芝加哥大学紧密联系（芝加哥大学法学院院长列维创立《法律和经济杂志》）。第二代学者在耶鲁等领域发展。该运动一定程度上推动了 70 至 80 年代航空和交通等工业的规则改革，其中波斯纳 1971 年的论文《规则下的税收》起到了重要作用。
###### （二）经济分析法学的一般特点
法律经济分析方法包含三个一般前提：
第一，价格与需求的反比关系。提高法律惩罚严厉性（威慑功能）和赔偿幅度可加大违法成本，降低不良行为发生率。
第二，机会成本与边际成本。机会成本越大，价格越低；边际成本指单位产量变化引起的总成本变化。
第三，自愿交换或市场交换有助于资源最有价值的使用。合同是典型的自愿交换；侵权和犯罪是非自愿交换（强制交换或规避市场）。
经济分析法学的目的体现在两方面：其一是通过分析法律体系为立法和制定规则提供批判性选择；其二是鼓动法院采用经济效益原则。该理论是一种规范性理论，既与德沃金的传统理论冲突，也与批判法学不一致。波斯纳将“公平”和“效益”同等看待，主张正义的功利主义理论，甚至认为在某些极端情况下（如允许自杀、种族歧视以防止动荡等）也是有效益的。
###### （三）“公共选择”理论
这是经济分析法学的一个新分支，运用经济学原则分析政治过程。该理论认为立法是为既定利益进行的交易，立法者是自我最大利益的追逐者；立法是推进有组织社会目的的手段。法官遵从立法是因为其预算和薪水受立法机关控制，法官是长期合同的执行者。
该理论与传统民主理论完全冲突，受到了科尔曼等学者的严厉批评，被指责将个人贪婪转化为社会进步的数量游戏。作为一种新研究方法，经济分析法学极大改变了传统法律原则，但由于其纯粹的经济学视角，必然与强调道德价值的传统法学发生绝对冲突。
##### 二、经济学在法学诸部门中的应用
###### （一）公害法
传统公害法要求污染者停止行为、赔偿、纳税或搬迁。科斯认为这是基于不受污染的绝对权利，他建议追求社会更好经济效率的规则，即最大可能增加争议当事人的生产总量。规则目标应是追求最合适的污染量以达到产值最大化。例如，火车火花损害农作物案中，若铁路社会价值大于农民损失，且讨价还价存在困难，授予铁路公司溅出火花的权利可能更有效益。
###### （二）财产法
波斯纳在《法律的经济分析》中提出，对于具有经济价值但无归属的野生动物，为防止无限捕杀，需建立财产权制度。方法有二：一是国家行使管制权（将狩猎减至最佳比率）；二是让私人买下栖息地以获得全部收益并进行最佳管理。
###### （三）契约法
强调防止低效益的违约。若卖方发现履约将亏损 5000 美元而违约，买方无实际信赖损失但需多花 1.2 万美元购买替代品，法院应判定卖方赔偿买方，让买方获得“交易的收益”，卖方承担“违约成本”。
###### （四）家庭法
波斯纳认为普通法判定离婚丈夫支付扶养费具有经济学根据：第一，是对违反婚姻契约的损害赔偿；第二，是妻子在家务或市场劳动合伙中应得的财产份额；第三，类似于离职金或失业补助，补偿妻子因家务导致的劳动技能减退。
###### （五）侵权法
废弃煤矿露天水池致儿童受伤案中，法院判定煤矿公司承担过失责任的经济学逻辑在于：与小孩受伤的风险相比，封闭水面所需的钢丝网成本是微不足道的。
###### （六）刑法
对盗窃犯的经济处罚必须高于受害人实际损失，高出部分应是受害人损失与加害人主观收益之间的差额。由于主观价值难以确定，法院通常在市场价格基础上加处一笔额外数额以阻止盗窃行为。
#### 第二节 社会成本问题与事故成本问题
##### 一、科斯定律
###### （一）科斯定律的核心
科斯提出：在交易成本为零的情况下，交易双方可以通过协商达成“损失—赔偿”的最佳协议，同时增进双方效率（帕累托最佳）。在此情况下，法院如何配置权利和判定赔偿，对社会财富增长无实质性影响。例如家禽吃庄稼或火车火花烧庄稼的案例中，双方会通过赔偿与收益的边际效益连接点达成帕累托最佳。
###### （二）在两个案件中的应用
第一案（糖果商与医生噪音公害案）：传统法律基于财产法发出禁止令。科斯认为，若市场交易成本较小，法院判决不影响资源配置；只有在实施交易的成本超过权利重置收益时，法官关于土地使用的判决才是正确的。
第二案（高墙阻挡空气致烟囱倒灌案）：法院传统做法探究过错。科斯认为双方都导致了损害，要获得资源最佳配置，双方都应将伤害效果视为成本考虑在内。科斯借此提出了社会成本内化的概念。若绝对保护修墙权，则损害成了“外在成本”；只有将其“内化”，才能增加经济效益。同时科斯承认，现实中交易成本不可能为零，因此法律制度和司法/立法活动对权利和资源配置起着关键作用。
##### 二、卡拉布雷西的事故成本与规则体系
###### （一）事故成本
卡拉布雷西在 1970 年《事故成本》中提出减少事故成本的两类方法：
1. 第二性事故成本缩减：事故发生后的补救，如医疗救助和保险。
2. 第一性事故成本缩减：通过减少事故数量和严重程度来缩减成本。包含两种策略：特殊威慑（通过立法/行政禁止超常风险行为）和一般威慑（让行为人承担事故成本，促使其在风险与收益间权衡）。
卡拉布雷西提出三种事故成本分配理念：
第一，摈弃事故成本外化（拒绝“斯巴达模式”的公共基金赔偿，提倡“雅典模式”的个人承担责任），以内化外在成本。
第二，区分特定风险行为（如少年、老年、夜间驾车），提高其成本以防止成为“搭便车者”。
第三，若信息费用过高，成本应分配给能以最低成本避免事故的人或行为。
###### （二）规则体系
卡拉布雷西指出法律的基本作用是决定“权利”归属并对其进行保护。
###### 1. 权利设定的考量因素
第一，经济效益。确立了几个原则：进行社会收益与成本、社会成本与避免成本的比较；成本不肯定时，加诸于易进行收益/成本分析者；特定情况下加诸于避免成本最低者；加诸于能以最低交易成本矫正权利配置错误者；理想是追求帕累托最佳。
第二，财富分配。权利设定直接决定财富分配，国家可通过规则引导分配结果，还可规定某些最低限度价值商品（如教育、身体完整性）的不可转让性。
第三，正义考量。实际上依附于效率和分配，但为法律道德哲学留下了“不可转让权利”的空间，避免了与传统道德哲学的直接冲突。
###### 2. 权利的法律保护
第一，权利规则（property rules）：保护私有财产权，通过自愿协商和主观开价交易，国家不干预。
第二，责任规则（liability rules）：适用于无法达成一致或侵犯他人利益时，通过外在和客观价值标准（如市场价格）进行国家干预。
第三，不可转让规则（rules of inalienability）：权利初始设定后，禁止当事人之间发生交易。
###### 3. 权利设置与规则保护在公害—污染案件中的运用
卡拉布雷西总结了四种规则情形：
第一种：权利授予受害者，适用财产规则（污染者需征得同意并支付原告开价）。
第二种：权利授予受害者，适用责任规则（污染者可污染，但必须按客观标准赔偿）。
第三种：权利授予污染者，适用财产规则（污染者自由污染，受害者需花钱购买其停止污染的权利）。
第四种（卡拉布雷西的创新发现）：权利授予污染者，适用责任规则。受害者可以强迫污染者停止污染，但必须向污染者承担损害赔偿责任。此规则兼顾了效率和分配。
#### 第三节 波斯纳的侵权法和刑法的经济分析
##### 一、侵权法的经济分析
###### （一）过失法的经济分析
波斯纳用明确的经济学数据取代了传统侵权法中“理智之人”和“道德可责性”的模糊标准，引入了“汉德公式”。
汉德公式（B < PL）：在 United States v. Carrol Towing Co.案中，汉德法官提出责任取决于预防负担（B）是否小于损害可能性（P）乘以损害严重性（L）。波斯纳将其称为“过失的经济含义”及“成本—效益”原则。
在 Wassell v. Adams 汽车旅馆强奸案中，波斯纳运用该原则分析“比较过失”。他对比了原告（保持警觉）与被告（雇佣保安）避免伤害所需的成本，确认了防范成本低的一方应承担更高比例责任的经济学逻辑。
###### （二）公害法的经济学分析
波斯纳将公害行为的经济分析归结为寻找边际效益与边际成本的平衡点，并得出三个推论：
第一，让损害方承担责任并不总是有效益的。
第二，公害普通法的本质是将财产权分配给最有价值的一方以增进资源有效使用。
第三，政府干预应让位于市场运作。
波斯纳认为公害标准的“合理性”即是“效益”标准，需参考污染者降低污染的成本和受害人忍受或自行消除污染的成本。
###### （三）隐私权的经济学分析
传统上隐私权保护个人尊严和自我评价。波斯纳提出隐私具有经济利益和工具性价值（非终极价值），隐私是一种消费品。他指出，富人比穷人的隐私更具经济价值（用于避税、维持美名等），并将商业秘密也归入隐私权。
该理论遭到布鲁斯通教授等人的尖锐批评，认为隐私无价，体现了保护人格独立和尊严的最高价值，从隐私中产生的自尊是不可交换的。
##### 二、刑法的经济分析
波斯纳等经济学家将犯罪与刑罚视为成本/收益或风险/收益的对比。罪犯是“理性”计算者，其预期成本包括：准备金钱支出、时间机会成本、刑事处罚预期成本（决定于查获几率与惩罚严厉性）。
波斯纳提出公式：D = L / P。其中 D 是刑事赔偿额（罚金/监禁/死刑），L 是受害人损失，P 是查获几率。例如，若 L=10000 且 P=0.1，则合适的惩罚D 应为 100000。刑事制裁必须在赔偿数上加上适当数额以发挥威慑力。波斯纳对犯罪的经济学定义为：当罪犯行为的预期效用大于任何合法替代行为的预期效用时，便会选择犯罪。
#### 第四节 简要的评论
##### 一、三位学者的理论特点与缺陷
###### 1. 科斯的特点与缺陷
特点：将经济学思路引入法律，在财产法与侵权法交叉部分提供新视角，用成本—效益边际效果取代了模糊的道德尺度。
缺陷：作为经济学家，其理论未广泛深入侵权法，主要贡献在于企业法。他只提供了方法论思路，未对侵权法具体理论有实质性构建。
###### 2. 卡拉布雷西的特点与缺陷
特点：深化了科斯的理论，提出完整的法律经济学理论框架（财产规则、责任规则、不可让与性）。其“不可转让性”理论为道德哲学留下空间，避开了经济与道德的直接冲突。
###### 3. 波斯纳的特点与缺陷
特点：将分析渗透到侵权法每个角落，证明了财产类侵权内在的经济学逻辑，甚至试图用经济学解释人身侵权和道德因素。
缺陷：其建立的宏大数学公式和理论结构（如《侵权法的经济结构》）未获普遍认同，其贡献更多在于揭示具体规则背后的经济学根据而非体系建构。
##### 二、芝加哥学派的自评
1997 年芝加哥大学圆桌会议上，学者们对法律经济学的成就与未来进行了评估：
###### 1. 巨大成就的共识
在反托拉斯法、环境法、破产法、损害赔偿计算等应用法学重要领域取得了第一或第二的社会科学应用成就，且影响已扩展至中国、俄罗斯等全球范围。
###### 2. 对未来的分歧与展望
贝克和米勒相对悲观：认为法律经济学未能解释人类偏好的形成与改变，且美国法官实际审判并未真正应用经济学思维。
波斯纳持乐观态度：认为法官造法行为的结构可以且需要用经济学解释；主张将经济分析推向隐私权等新领域，揭示复杂的法律背后简单的隐含经济学结构。
###### 3. 内部理论的分歧
第一，效率来源分歧：波斯纳认为普通法是有效率的；科斯认为制定法比普通法更具效率。
第二，适用范围分歧：波斯纳理论侧重解释美国制度；科斯和贝克认为法律与经济学应具国际视野，适用于所有国家。
##### 三、爱泼斯坦教授的评论
爱泼斯坦具有法律经济学和“矫正正义”论的双重学术背景。
###### 1. 对因果关系的改变
传统普通法强调介入行为和直接因果联系；科斯的“相互因果关系”将双方当事人置于同等地位，要求通过经济考量决定权利优先性。
###### 2. 汉德公式的局限性
汉德公式能成功解释过失责任，但无法解释严格责任（因为在不值得避免伤害时，理性人只采取低成本预防）。同时，按经济学推论，高交易成本的侵权法应让位于低交易成本的合同法，但这无法解释现代医疗失当、产品责任等现实问题。经济分析最多是一种思考方式，不能预先决定特定结果。
###### 3. 理论的过时危机
20 世纪 60-70 年代的法律经济学仅注重简单的双边交易；而80 年代后，联合诉讼和集团诉讼大量出现，原有理论不足以解释复杂的法律真实世界，法律经济学因此成了“自己成就的牺牲品”。