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法知/法理学/学习笔记

法理学

以朱景文教材为线索，理解法的概念、价值与法律运行。

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第一编：法哲学

导论：法理学的研究对象、框架和方法

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法理学概述

一、法理学的概念
二、法理学的研究对象

法理学的研究对象 是 法和全部法律现象及其规律性 ，特别是我国社会主义法的基本理论问题。具体包括：

（一）法哲学的基本问题

如法的产生及发展规律、法的本质和特征等。

（二）法社会学的基本内容

如法与政治、经济、国家、道德、科学文化等其他社会现象的关系，法对社会生活的反作用等。

（三）法发挥作用的机制的基本理论问题

如法律调整的过程和机制，法的创制、实施及实现，法律规范和法律关系，违法与法律责任等。

三、学习法理学的意义
（一）从体现中国特色的角度分析

学习法理学有助于树立 马克思主义法律观 ，在重大问题上划清马克思主义法学与一切唯心主义法学的原则界限，坚持法学研究和法制建设的正确方向，提高 社会主义法律意识 与 法律文化水平 ，增强 社会主义法治观念 。

（二）从法理学与其他部门法关系的角度分析

学习法理学可为学习 部门法学 乃至整个法律科学奠定必要的 专业理论基础 。法理学研究的是关于法，特别是关于我国社会主义法和法治的 基本概念、原理和规律 ，掌握这些知识与原理，是学习和研究法学其他分支学科的 必要准备和前提 。

法学和法理学

一、法学的研究对象

法学是一门专门以法律现象为研究对象的学科。法律现象属于社会现象，其不同于自然现象的重要特征在于它是有意志的、受思想支配的人的活动。法是法律现象的中心。

法学研究的特殊性：

  • 第一，法学把法律现象作为自己的专门研究对象。
  • 第二，法学对法律现象的关注是从特殊的视角，即从法律的角度或合法性的角度研究法律现象。

法学研究对象的层次：

  • 第一个层次 ：以法律规则本身为中心的创制、适用和解释法律的方法、手段。
  • 第二个层次 ：在法律规则的基础上深入研究法律原理、原则。
  • 第三个层次 ：研究法的规律性。
二、法学发展的历史逻辑

法学是逐步从其他学科中分离，走向独立的历史。

法学产生的条件：

  • 第一，需要人们从事法律活动的经验的积累。
  • 第二，经验必须具有专门性，必须经过特殊的学习和训练。
  • 第三，需要有专门从事法律工作的人员，即法律职业的存在。

中外法学发展的历史演进：

  1. 古代中国： 早期有政治哲学从属的法律论述（儒家、法家）。法学的产生和发展与秦汉以来的律学密切联系。律学以注释法学为主体，主要研究以成文法典为代表的法律的编纂、解释及其相关理论。
  2. 西方历史： 古希腊思想多为哲学体系的组成部分。古罗马法学家为解决法律实务问题创造了罗马法学。

法学学科的发展趋势：

  1. 分化趋势： 从古代混沌合一逐渐分化出各部门法学（西方在资产阶级革命后；中国在清末沈家本修律后）。当代出现新领域部门法，且原有部门法学划分越来越细。
  2. 综合趋势： 当代以问题为中心产生综合趋势。表现为新经济法学的产生、传统部门法学间的相互渗透，以及法学与其他自然科学、社会科学的综合（交叉学科）。
三、法学体系

法学体系是随着社会关系复杂化和分工发展而形成的分支学科体系。按照多重划分标准，法学各个学科划分如下：

  1. 理论法学： 研究法的基本原理、概念、思想和规律。大体包括：(1)法理学；(2)法哲学；(3)法社会学；(4)实证法的理论(法实证论)；(5)法经济学；(6)立法学；(7)法律解释学；(8)比较法总论；(9)法人类学；(10)法文化学等。
  2. 法律史学： 从历史角度研究法律思想与法律制度的学科。包括：(1)法律思想史；(2)法律制度史（分通史与断代史）。
  3. 部门法学： 以一国各个法律部门为研究对象的学科，是法学体系的主体部分。包括：(1)宪法学；(2)行政法学；(3)刑法学；(4)民法学；(5)商法学；(6)经济法学；(7)劳动与社会保障法学；(8)环境资源法学；(9)诉讼法学；(10)军事法学等及其下属分支。
  4. 外国法学： 以外国法律制度和思想为研究对象的学科。包括单一国家法学、跨国法系学说以及比较法学等。
  5. 国际法学： 以国家之间、国际组织所签订的国际条约和国际惯例为对象的学科。包括：(1)国际公法学；(2)国际私法学；(3)国际经济法学及其下属分支。
  6. 交叉学科： 法学与其他学科结合的产物。包括法律与经济学、法医学、物证技术学等。
四、法理学在法学体系中的地位

法理学属于理论法学的主干，在整个法学体系中具有理论基础的作用。

  1. 法理学与法律史学： 法理学结论需来源于历史抽象，没有史学基础是无根据的；法律史研究需法理学发现史料间的逻辑联系。“史论结合”是两者共同发展的途径。
  2. 法理学与部门法学： 法理学从部门法研究中抽象升华，是基于深入研究基础上的多样性综合；部门法学者需具备法理学思维以避免成为机械教条主义者。
  3. 法理学与外国法学： 虽多以本国法为基础，但需超越本国范围以看清概念相对性与历史根源。全球化使一般法理学的建立成为可能。
  4. 法理学与国际法学： 国际法在本质、执行机制上异于国内法。随全球化进程，国际法研究理应更多进入法理学视野。
  5. 法理学与交叉学科： 交叉学科使法理学主题研究得到深化，运用其他学科方法使理论成为可验证对象，成为当代法理学发展的重要潮流。
五、法理学的构成和知识体系

法理学的知识结构大致包括三部分内容：

  1. 法哲学： 侧重研究法律现象的哲学基础，包括其本体论、认识论、价值论和方法论。
  2. 法社会学： 研究法律与社会的互动，包括法律运作受社会制约以及法律对社会的作用。
  3. 法实证论（实证法的理论）： 关注法律现象自身的构成、运作和技术（规范分析、结构分析、解释技术等）。 比较法总论是超越一国范围的在跨国层次上的法理学。其他理论法学大体可划分到上述三个学科之中。

有机统一的关系：

法理学应该是法哲学、法社会学和法实证论的有机统一。缺乏实证材料和现实基础的法哲学是空洞思辨；忽视哲学概括的法社会学易陷入经验主义；排斥哲学与社会学的法实证论仅能在现有框架内思考，无法探究深层根据。

哲学、社会科学、自然科学与法理学

一、哲学与法理学

哲学处于人类知识体系最高层次，提供观察和认识世界的世界观和方法论。作为世界观和方法论的哲学对实证科学、法学起重要作用。任何一个哲学流派的产生都会直接影响法学，所有法学流派都能找到它们的哲学基础（例如分析法学基于逻辑实证主义，法社会学基于社会实证主义）。

二、社会科学与法理学

社会科学研究具有可经验验证和有条件适用性的特点。其研究对象分为两类：

  1. 社会现象的规律性： 不以人的意志为转移（如经济学价值规律），判断标准是“真与假”（是否符合真实）。
  2. 社会现象的规范性： 约定产物，由人创造和改变，判断标准是“更高规范”（是否正义、合法）。 法学是研究具有明显规范性的社会科学，标准是合法性。但在规范建构及适用效果评估中，规律性和规范性是紧密交织在一起的。
三、自然科学与法理学

自然科学研究不以人意志为转移的客观规律性，无约定的规范性，强调普遍性和可验证性。 自然科学对法理学的意义 ：

  • 第一，为法理学提供实证研究方法，使抽象命题能在实证层次上得到证实或证伪。
  • 第二，通过新领域成果，扩展交叉学科层面的法理学研究领域。

法理学的方法论

任何学科的方法论大致由哲学方法、实证科学方法和本学科的特殊方法组成。

一、哲学方法

哲学方法位于法理学方法论体系的最高层，提供根本性和方向性的指导。马克思主义法理学的哲学方法（辩证唯物主义和历史唯物主义）具有以下核心指导意义：

  1. 思维与存在、社会意识与社会存在关系理论 ：具认识论根本意义。
  2. 生产力与生产关系、经济基础与上层建筑理论 ：奠定理解历史发展及社会地位的理论框架。
  3. 阶级和阶级斗争理论、阶级分析方法 ：提供认识本质和发展规律的基本线索。
  4. 普遍联系的辩证法 ：提供整体思路。
二、实证科学的方法

源于自然科学移植，认为理论必须由经验事实检验。法理学运用实证方法主要包括：

  1. 历史文献的方法： 寻找经验材料使理论具历史根据，需警惕前人观点的剪裁。
  2. 调查的方法： 了解现状的基础方法，分为抽样调查（需保证数量与代表性）和普查（真实但成本高）。
  3. 观察的方法： 分为个人观察和机器观察，需注意代表性与理性的综合。
  4. 实验的方法： 分为实验室试验和实地试验，需注意多因素影响及伦理限制。

获取素材后，需用统计、相关分析等方法加工整理，运用时须注意数字的真实性与可比性。

三、法学的规范研究方法

规范研究适用于把规范性作研究领域的学科（如伦理学和法学）。 与伦理学的区分： 伦理学标准渗透广泛领域评价善恶；法学标准同样体现善恶，但是形式化的“合法与非法”。

应用范围：

  1. 法的制定中：立法程序、技术、规范结构、渊源等级等。
  2. 法律实施中：管辖权、执法权限、法律关系、违法的构成要件、法律责任等。
  3. 法律解释中：解释种类、权限、方法及法律推理等。

方法特征：

具有明确的规范根据，即严格按照现行法律规定、原则或精神进行判断（从法律观点看问题）。它实际上是法学特有的实证研究方法，仅当行为具有充分法律依据时才会得到支持，判断理论观点的根据也必须从现行法律中寻找。

复习思考题

  1. 法理学与法学的其他学科的关系如何？
  2. 如何理解法学发展的历史逻辑？
  3. 如何看待法理学中法哲学、法社会学和法实证论之间的关系？
  4. 法理学与哲学、社会科学、自然科学的关系如何？
  5. 如何理解法理学中的规律性研究和规范性研究？
  6. 法学研究方法中的哲学方法、实证方法和规范方法的特点及其在法学研究方法论中的地位。
  7. 法学研究的规范方法和伦理学研究中的规范方法有何不同？

法的概念

概览与关键术语

一、概览

法的概念是法学研究中最根本性的问题。本章通过对法的词源，法的内容与形式，法的本质与现象的分析，阐明马克思主义法学法的概念理论的特点，即从“国家—阶级关系—物质生活条件”的关系链来理解法的本质。

二、关键术语

法、法律、法的形式、法的结构形式、法的表现形式、法的实现形式、法的现象、法律现象、法的本质的内在矛盾。

法的词源

一、法的多义性和相通性

作为名词，法具有规则、准则、法则和方法的含义。法学研究对象的法，是指国家的规则。 这些不同含义之间存在相互联系和贯通：

  1. 主客观共通性 ：无论是客观规律还是人为的主观规则，都表现为一种有规则性，经常地、反复地出现；主观意义的规则往往以相关的客观意义的规则为依归。
  2. 发生和功能上的联系 ：国家法律往往来源于其他社会规范（如起源于氏族习惯），在功能上，国家法律与其他社会规范互相弥补空白。

在当代中国语境中，“法律”还可作广义和狭义区分。狭义的法律，是指全国人大及其常委会制定的规范性法律文件；广义的法律，是指一切有立法权的国家机关制定的规范性法律文件，包括狭义法律、行政法规、地方性法规、规章等，基本对应正式法源意义上的规范性法律文件。

二、中、西文中的法的含义
1. 中文中的“法”与“律”
  • 第一， 法的古代含义 ：古体为“瀍”，同“刑”。包含两重意思：一是“从水”，象征公平；二是“从去”，象征神明裁判机制（即通过独角神兽判断正当与否的仪式）。引申含义为：法包含公平，但不是公正本身，而是通过某种程序所体现和保证的公正。
  • 第二， 律的古代含义 ：有整齐划一的含义。反映了法的发展由个别（如早期的个案判决）到一般（统一标准）的过程。法律在狭义上专指由国家最高立法机关所颁布的规则。
2. 西文中的“法”
  • 第一，词源含义：罗马文 Jus、德文 Recht、法文 droit、俄文 PpaBo，均有公平、正当及权利的意思。
  • 第二，神话象征：司法女神（如古希腊的忒弥斯、古罗马的朱斯提提亚），造型多为一手拿天平（表示公平）、一手持宝剑（表示正义）、双眼紧闭或蒙着布条（表示用心灵观察）。
  • 第三，一般规则含义：罗马文 Lex、法文 Loi 等词，包含着一般规则的含义。
3. 自然法与实在法

由此可引出自然法与实在法的区分。自然法强调高于实在法的正义、理性或道德标准，通常以“恶法非法”为典型命题；实在法强调实际存在、由人创制并具有现实效力的法律，通常主张法律与道德没有必然联系，典型命题是“恶法亦法”。在面试中，这一组概念可以和西方法律思想史串联：自然法学派重视法的正当性，分析实证主义法学派重视法的实证性和可分析性。

法的形式与内容

一、法的质的规定性

法区别于其他事物的基本特征在于：

  1. 法是国家制定或认可的行为规则。 法属于社会规范（含社会技术规范），体现国家意志，主要表现形式为制定法、判例法和习惯法。
    • 制定 ：国家立法机关依照法定程序创制规范性文件，是从无到有地创造法律规范。
    • 认可 ：国家承认既有社会规范具有法律效力，既可能通过规范性文件明示认可，也可能通过司法适用等方式默示认可。
    • 与宗教、道德、习惯等社会规范相比，法的关键差别在于以国家制定或认可的方式正式表达国家意志。
  2. 法通过确定社会关系参加者的权利与义务调整社会关系。 这是法作用于社会关系的特殊性，通过这种形式使法律的一般规定得到具体化。
  3. 法得到国家强制力的保证。 国家强制力是法律必不可少的属性，其运用程度取决于法律规范反映大多数人利益的程度。
    • 国家强制性不是指每一法律规范的实现都必须直接依靠暴力强制，而是具有最终性、间接性和潜在性。
    • 日常守法往往依靠利益认同、道德观念、社会舆论和法治意识；国家强制力只是当法律被违反时的最终保障。
    • 国家强制力的行使本身也必须具有合法性、合理性和正当性。
  4. 法具有规范性。 法规定的是人们的交互行为而非单纯思想活动，通常通过可为模式、应为模式、勿为模式指引行为，并成为评价合法与违法的标准。法的规范性还体现为效力对象的不特定性、反复适用性以及通常只针对规范生效后的行为发生效力。
  5. 法具有普遍性、程序性和可诉性。
    • 普遍性 ：法在国家权力管辖范围内具有普遍适用性，表现为效力对象广泛、可以反复适用、同类主体和事项适用同一规则，并蕴含法律面前人人平等；但其普遍性受空间、对象和时间限制。
    • 程序性 ：法强调程序、规定程序并依程序运行。程序不仅服务于效率，也通过公开、参与、期限、步骤等安排保障实体正义和程序正义。
    • 可诉性 ：法律可以被当事人在法院、仲裁机构等争议解决机构中援引，具体表现为可争讼性和可裁判性。可诉性越强，法律越能成为真实的权利救济依据。
二、社会关系的内在结构和法律形式

社会关系首先表现为个别发生的关系，反复出现后形成内在结构（习惯）。文字出现后，通过抽象思维形成一般规则，法律规则开始和现实的社会关系相分离。法律根源于社会关系的内在结构，但它并不是这个结构本身，而是表现形式。这种由合一到分离的过程体现在：

  1. 所有制关系 ：从实际的对物的占有习惯中分离出所有权制度。
  2. 交换关系 ：从自愿、互利、有偿的交易习惯中分离出契约规则。
  3. 思想文化与诉讼领域 ：社会政治领域的“游戏规则”被确立为成文规则；诉讼法从诉讼行为习惯中独立出来成为实体法的法律形式。
三、法的形式：结构形式、表现形式和实现形式
  1. 法的结构形式 ：一个国家法的内在结构。由法律规范构成法律制度，进而构成法律部门（及部门群），最终形成一国法律规范的有机体系。
  2. 法的表现形式 ：法律规范的外在表现，即法律渊源。主要包括习惯法、判例法和制定法。表现出不同层次的等级关系。
  3. 法的实现形式 ：法作用于人们行为的方式。法作用于社会关系的特殊形式是确立参与者的权利与义务，通过法律关系调整社会关系；同时也包括法的思想影响作用。

法的现象与本质

一、法律现象和法的现象
  1. 法律现象 ：是一个类概念，包括法及相关规范、制度、体系、渊源、运作过程（制定、实施、实现）及法律意识等。总体构成法律上层建筑（含制度上层建筑与思想上层建筑）。法是全部法律现象的中心。
  2. 法的现象 ：指国家制定或认可并得到国家强制力保证的人人都必须遵守的一般行为规则。它排斥无国家阶段的行为规则、非国家颁布的社会组织规则及不具普遍适用性的国家文书。

现象与本质是认识论范畴，事物的本质是现象间的内在联系，正确与否必须通过实践检验。

二、法的本质

历史上对法的本质认识的不同观点集中在：

  • 第一， 关于法是否反映公平正义 ：分析实证主义法学和法家主张法即法律，恶法亦法；自然法学派和儒家主张法与公平正义必然联系，恶法非法。
  • 第二， 关于法反映的公正性质 ：儒家和古典自然法学主张永恒普适性；道家及当代自然法学主张相对性和可变性。自由法学认同社会共识，批判法学则认为法律是政治意识形态。
  • 第三， 关于法的基础 ：寻找的基础包括道与礼（儒家）、民族精神或绝对精神（黑格尔）、社会本身及物质基础（商鞅、法社会学）。

马克思主义法学的法的本质观：

马克思主义法律观的最主要特征是从“国家——阶级关系——物质生活条件”的关系链来理解法的本质。

  • 第一层次（现象层面）：法是被奉为法律的国家意志。具有普遍约束力，表现为代表国家的一般统治。
  • 第二层次（初级本质）：法是统治阶级意志的体现。法既确认和固定阶级斗争结果，又具有必须代表全社会执行社会公共职能的内在矛盾。法在框架内协调不同阶级利益，缓和阶级斗争。
  • 第三层次（深层本质）：法所反映的统治阶级意志由一定的物质生活条件决定。立法必须服从经济条件，不能向经济条件发号施令，法最终必须以社会为基础。
三、法的本质的适用性
  1. 关于国际法的本质 ：虽与国内法在强制力机制上不同，但本质上仍符合阶级关系与物质条件链条。国际法反映的是参加国的共同意志，是不均衡反映不同种类国家在国际关系中实际地位的产物。
  2. 关于社会主义法的本质 ：在过渡时期，法的无产阶级阶级性十分鲜明；在社会主义初级阶段，阶级斗争已非主要矛盾，法是工人阶级为领导的广大人民的共同意志的体现。衡量其本质不能脱离初级阶段的实际（如所有制形式与分配制度）。

法的作用

概览与关键术语

一、概览

法作为一种社会调整措施，对于形成稳定的社会秩序具有重要作用。研究法的作用，即研究法对社会关系的影响及其活动方向，这是法作为上层建筑对经济基础反作用的表现。本章通过研究社会调整、法的作用和职能，揭示法的阶级与社会本质，并理解其思想原则和价值取向。

二、关键术语

法的社会作用、法的规范作用、法的政治职能、法的社会职能、法的调整作用、法的保护作用、法的思想影响作用、法律虚无主义、法律万能论、法学世界观。

法与社会调整

一、社会调整的概念
  1. 社会及社会关系 ：社会是以共同物质生产活动为基础的人们生活的共同体。社会关系中最根本的是生产关系（构成经济基础并决定上层建筑）。
  2. 社会调整 ：确定个人及集体行为方向，并把行为纳入一定社会规则和秩序范围的活动过程。社会规则是该过程的静态表现。
  3. 社会调整系统 ：由众多相互联系的子系统构成的、运用多种调整手段形式的社会规范体系（包含道德、习惯、法律等）。法律调整是其中一种阶级社会特有的、较晚出现的特殊方式。
二、社会调整的分类
1. 个别性调整和规范性调整（根据是否以普遍适用规则为依据）
  • 第一， 个别性调整 ：针对具体人/事一次性调整。长处在于针对性强、具创造性；短处在于受主观支配，带偶然性与任意性。
  • 第二， 规范性调整 ：借助普遍效力、可反复适用规则进行调整。长处在于提供统一标准和行为模式，高效率且克服任意性；短处在于墨守成规，缺乏对个别情况的灵活性。二者不可分离，需相互补充。
2. 内在调整和外在调整（根据作用方式和服从原因）
  • 第一， 内在调整 ：外在规则内化的过程（社会化过程），使遵守规范成为自觉习惯。
  • 第二， 外在调整 ：通过外部压力（奖励、制裁等）使人遵守规范。分为肯定性调整（奖励）与否定性调整（惩罚）。
3. 正式的调整和非正式的调整（根据是否由正式社会组织实施）
  • 第一，正式的调整：由国家等正式组织执行，有程序保障，现代社会占主导。
  • 第二，非正式的调整：自发产生，如赞扬、嘲笑、流言等，在小团体内部效果明显。
4. 自己解决的调整和由第三方解决的调整（根据是否需要第三方干预）
  • 第一，自己解决的调整：冲突方自行解决，如决斗、谈判。
  • 第二，由第三方解决的调整：依靠权威第三方解决，如调解、仲裁、审判。
三、社会调整发展的规律性
  1. 社会调整措施决定于社会生活的需要：归根结底由一定的生产方式的需要决定。
  2. 发展是一个由自发到自觉、由个别到一般的过程：规范性调整的作用不断增强。
  3. 形成相对完整的调整系统：手段多样化，道德、宗教、法律等子系统相互制约配合。
  4. 法律调整与其他社会调整相互协调：统治阶级往往直接赋予其他规范以法律属性以实现协调。

一、概念

法的作用（又称法的职能）是指法对社会生活的影响。它是法作为社会上层建筑对经济基础以及政治、文化等其他上层建筑反作用的表现。法的作用大小最终决定于它所作用的社会关系的性质及其反映规律的程度。

二、分类

  1. 法的社会作用 ：即社会政治职能，从法的社会目的和使命角度观察，分为政治职能和社会职能。
  2. 法的规范作用 ：即作为调整手段具有的特殊职能，分为法的调整作用和法的保护作用。
  3. 法的思想影响作用 ：从意识形态影响角度观察，分为通过法律调整的和不通过法律调整的思想影响作用。
（一）法的社会作用
1. 政治职能

法的政治职能是维护一定阶级统治的职能，体现了法的阶级意志性，表现在：

  1. 政治方面 ：确定国体、政体，调整阶级与同盟者关系，镇压反抗，对外保卫国家等。
  2. 经济方面 ：维护统治阶级经济制度，保护财产流转，促进生产力发展。
  3. 文化方面 ：确立文教制度，维护思想伦理价值观，培养法律意识。
  4. 促进社会协调发展方面 ：运用税法、社保、环保等法律协调社会各领域，防止危及统治根基。
2. 社会职能

法的社会职能是执行由一切社会的性质产生的各种公共事务的职能，是保证人类共同体存在发展的要求。主要包括发展公共设施、科教文卫事业、保护环境及自然资源等。

从社会运行角度看，法的社会职能还可以具体表现为：

  1. 维护社会秩序与和平 ：禁止专横、制止暴力、稳定预期。
  2. 推进社会变迁 ：通过制度变革促进社会结构和利益格局调整。
  3. 保障社会整合 ：为人与人、制度与制度之间的冲突提供共同标准。
  4. 控制和解决纠纷 ：将争端纳入程序化、秩序化的解决机制。
  5. 促进价值目标实现 ：将自由、平等、正义、秩序等价值制度化。
3. 政治职能与社会职能的关系

两项职能是统一的、不可割裂或对立的。

  • 第一，政治统治必须以执行某种社会职能为基础。
  • 第二，执行社会公共事务也是为了维持政治统治的需要。
  • 第三，法的阶级性反映法的社会性，脱离社会生活或整个规范体系无法认清法的本质。
（二）法的规范作用
1. 作用于人们行为的特殊方式

法通过权利与义务来调整社会关系，主要方式有四种：

  1. 积极义务 ：规定必须实施积极作为。
  2. 授权 ：赋予从事或不从事某种行为的权利。
  3. 禁止 ：规定不行为的义务（命令式指引）。
  4. 制裁 ：违反法律受到的国家强制惩罚。
2. 调整作用

法的调整作用旨在建立合法关系与合法秩序，分为：

  1. 静态的调整职能 ：方式为授权和禁止，表现为消极的不作为。
  2. 动态的调整职能 ：方式为积极义务，表现为积极履行承担责任。
3. 保护作用

法的保护作用旨在针对异常的违法行为，恢复或弥补被侵害的权利，排除非法关系。其主要方式是规定和实施法律制裁与国家强制措施。

（三）法的思想影响作用
1. 通过法律调整

贯穿法律调整全过程：

  1. 创制阶段 ：将道德政策法律化，宣示价值标准。
  2. 实施实现阶段 ：通过制裁等后果产生思想教育影响，培养法制观念。
2. 不通过法律调整

法具有一般意识形态作用，无需经过具体调整过程即可发挥。主要渠道有三个：

  1. 衡量价值 ：确立国家肯定的标准，宣告合法性。
  2. 提供信息 ：向社会提供行为规范及法律后果的信息。
  3. 培养法律意识 ，支配人们的思想：普及法律文化，占领精神生产领域。

正确认识法的作用

全面正确认识法的作用，必须反对以下倾向，并认清其局限性：

一、轻视法律作用——法律虚无主义

主张绝对自由（如庄子），或强调人治、依赖群众运动和政策替代法律。其危害在于导致社会调整失去可预测性与稳定性，易引发社会动乱。

二、夸大法律作用——法律万能论

鼓吹法律越多越好，认为司法能解决所有社会公平问题。其危害在于导致社会失去活力，忽视了综合社会调整手段（道德、行政等）的必要性。

三、歪曲法律作用——法学世界观

是神学世界观世俗化的产物。崇尚法律至上和先验理性，认为法律决定经济和社会，掩盖了事实上的不平等。马克思主义认为这是一种“法学家的幻想”，法的独立性反作用是建立在经济基础决定作用之上的相对独立性。

四、法的作用的局限性
  1. 受 生产力 发展水平和 客观社会规律 的限制。
  2. 受法 本身 属性的限制，无法调整所有社会关系（如爱情、友谊交由道德等调整）。并非所有人类行为和 社会关系 都适合由法律调整，部分领域更依赖道德、习惯、宗教或自治规范。
  3. 调整范围受历史阶段、经济水平及统治阶级关切的局限。即使法律是主要调整手段，也需要其他社会规范和 社会政策配合 。
  4. 受到法律一般性与社会现实具体性之间 矛盾的限制 。法律规范具有抽象性、概括性，而案件事实具体复杂，适用时需要解释、裁量和论证。
  5. 受到法律自身缺陷的限制。法律可能存在立法空白、法律滞后、法律僵硬以及语言模糊导致解释不统一等问题。
  6. 受到社会主体利用程度的 局限 ，取决于民众的法律意识和文化水平。

因此，本考点实质上是同时反对两种极端：既反对认为法律能够解决一切社会问题的法律万能论，也反对轻视法律作用、否定法律治理价值的法律虚无主义。

复习思考题

第一章 思考题

  1. 如何认识社会关系的内在结构和法律形式之间的关系？
  2. 如何认识法的内容与形式？
  3. 什么是法的现象？什么是法律现象？二者的关系如何？
  4. 在法的本质问题上，不同法学流派有何主要观点？
  5. 马克思主义法学关于法的本质的研究的特点是什么？
  6. 如何用社会主义初级阶段的理论认识我国社会主义法的本质？
  7. 试分析法的概念与国际法的关系。

第二章 思考题

  1. 什么是社会调整？它的发展规律是怎样的？社会调整有哪些分类？
  2. 什么是法的作用？法的作用有哪些分类？
  3. 怎样认识法的政治职能与法的社会职能的关系？
  4. 怎样认识法的作用的局限性？

法的价值

概览与关键术语

一、概览

法的价值或广义的法律价值是法理学的基本范畴之一。对法律现象进行价值分析，为法律实践提供价值指引，是人类法律思考最基本的内容。本章从价值一般概念出发，分析法的价值含义和特点，阐释系统构成，讨论正义、自由、平等和秩序等价值目标，并分析价值冲突的成因及解决准则。

二、关键术语

法的价值、法的价值目标、法的价值属性、法的价值系统、正义、自由、平等、秩序、法的价值冲突。

法的价值释义

一、价值和法的价值
1. 价值的一般概念

对价值概念的把握涉及三个方面：

  • 第一，价值主体的价值需求。
  • 第二，价值客体的价值属性。
  • 第三，作为价值形态的价值目标（如幸福、真知、善良、公正等，是价值概念含义的直接所在）。

综合定义： 价值是价值主体所希求并借助于价值客体的价值属性而得以满足的各种价值目标的集合。

2. 价值关系结构

事物的价值存在于主客体的价值关系中。主体需求指向价值目标并赋予客体价值属性，是价值生成的原点和评价标准。价值既反映主体的主观情感和意向，也反映事物呈现给主体的客观属性。在价值关系中，只有人才是价值主体，人外的世界万物只能是价值客体。

3. 法的价值的三种理解
  • 第一， 法的目的价值 ：指法律在发挥其作用的过程中所能够保护和增进的价值（如自由、平等、安全等），是法律追求的理想和目标。这是法的价值含义的直接所在。
  • 第二， 价值评价标准 ：指法律所包含的对互相冲突的利益进行评价的准则。
  • 第三， 法的形式价值 ：指法律自身所应当具有的良好品质和属性（如逻辑严谨、简洁明了）。它实际指称的是法的价值功能和属性，服务于目的价值。

三者之间的关系可以概括为：目的价值回答“法律为了什么”，形式价值回答“法律应当具备什么品质”，评价标准回答“冲突时如何衡量”。

4. 法的价值的定义

法的价值是作为法律价值主体的人所希求，并借助于作为法律价值客体的法律的价值属性而得以满足的各种价值目标的集合。

二、法的价值的特性

法的价值存在于作为价值主体的人和作为价值客体的法律的关系结构中。既体现人类的主观意愿，也体现法律的客观属性，是主客观相互融合的现象。其特性主要有三：

  • 第一， 人为性 ：法律作为调整社会关系的制度现象，是人为努力的结果。其服务于人类价值需求的属性是人类所赋予的而非固有的。
  • 第二， 偏重性 ：法律满足价值需求的内容有独到之处，整体上常被表述为正义或公共幸福，不同于真理、善良、美感或圣洁等价值。
  • 第三， 表达形式的规范性 ：作为制度规范现象和社会主流意识形态的体现，其价值目标在表述上必然更为规范。

法的价值的普遍性与特殊性：

  • 第一，普遍性：法律在满足人类价值需求及实体价值目标上（如正义或公共福祉），具有跨越时空的普适性。
  • 第二，特殊性：受错综复杂的利益关系影响，不同时期、地域、人群对法的价值需求不同，存在形态与权重的差异。但任何确定的时空下，社会主流意识形态对法的价值的形成与发展总是发挥着支配性或整合性作用。

社会主义法律价值体系强调人民利益与个人权利的统一，也强调不同法律价值之间的协调统一。因此，答题时不宜把个人权利、公共利益、秩序保障简单对立起来，而应说明社会主义法治要求在权利保障、社会整体利益和国家治理目标之间形成融贯关系。

法的价值体系

一、法的价值系统

法的价值是一个系统，是由不同价值成分构成的有机整体。其逻辑线索围绕两个问题：

  • 第一，为什么要有法（目的性问题）：表现为法律在内容上的价值目标（归结为公正性）。
  • 第二，应该有什么样的法（结构属性问题）：表现为法律以价值目标为指向的功能属性（归结为确定性）。
1. 价值目标子系统与价值属性子系统

据此，法的价值系统包括两个子系统：

  1. 价值目标子系统： 包含自由（人拥有的原始权利，法律目的是保护扩大自由）、平等（近现代法制旨在消除不平等）、安全或秩序（处于派生和从属地位）、幸福（主要涉及生命和财产正当性要求）。在概括意义上可归结为法与正义的关系。
  2. 价值属性子系统： 包括法律的权威性、普遍性、稳定性、公开性、协调性、完整性等，是法律体现和满足价值目标要求的必备品质。
2. 法的工具性价值

从“法律作为手段”的角度，法还具有工具性价值：

  1. 确认性价值 ：确认经济关系、身份关系、事实关系和社会关系。
  2. 分配性价值 ：分配权利、义务、财富、机会、责任等。
  3. 衡量性价值 ：为人们判断行为和利益的重要性提供标准。
  4. 保护性价值 ：通过制裁、救济、恢复和补偿保护既有价值。
  5. 认识性价值 ：法律规范本身也表达对特定事实和关系的价值评价。
二、法与正义
1. 正义的概念

不同理论对正义有不同偏重（和谐关系、平等、自由或公共福祉）。 一般意义上的界定：古罗马乌尔比安及阿奎那将其界定为“使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志”。在中国古代，法律目的是“定分止争”“赏善罚奸”。正义的基本内涵是公平地分配利益和赏罚。

2. 各种正义理论
（1）亚里士多德的理论

分为分配正义和校正正义。分配正义强调同等情况同等对待、不同情况不同对待，核心是利益、机会、荣誉、负担如何分配；校正正义强调当权利受侵害或秩序被破坏时，通过赔偿、惩罚、恢复等方式矫正失衡状态。

（2）程序正义与实体正义

程序正义强调过程、步骤和方法的正当性，典型表达是“看得见的正义”；实体正义强调结果本身是否公平、合理、合乎应得。

（3）罗尔斯的“正义论”

罗尔斯通过“无知之幕”排除个体身份、天赋、阶层、价值偏好的偶然影响，以此推导公平的正义原则。其核心可以概括为：每个人享有平等基本自由；社会经济不平等只有在机会公平并有利于最不利者时才具有正当性。第一个原则（自由）优先于第二个原则。

3. 法律与正义的关系
  • 第一，正义作为高级法：指导和改造实在法，要求合法性服从正当性。
  • 第二，合法性理论（凯尔森、罗尔斯）：正义即对法律的正确适用或忠实适用。
  • 第三，调和理论（亚里士多德）：奉公守法即是正义。

在现代法治社会中，需在合法性与正当性之间取得平衡：既要坚持法律对正义的追求，又要在具体活动中高度重视合法性要求，建立反思机制。

三、法与自由
1. 自由的概念

自由意味着自觉、自主而不受外部约束和控制。包括消极自由（免于外部干预）和积极自由（要求社会力量支持）。

2. 关于自由的三种观念
  • 第一，绝对自由说：认为自由是绝对的、无条件的，不受任何外在人为限制（如无政府主义）。其缺陷在于非理性且混淆了不受限制与不可剥夺的界限。
  • 第二，规律制约说：认为自由是对必然（客观规律）的认识，受规律制约。就整体进程而言正确，但过于抽象。
  • 第三，法律制约说：认为自由是做法律所许可的事情的权利。现实可感，但无法面对法律背离或剥夺自由的情况。

现代折中平衡的自由观：坚持自由的不可剥夺性与有限性；强调法律制约必须符合规律或自由内在规定性的要求。

3. 法与自由的联系
  • 第一，正义的法律制度以最大限度追求和实现自由为依归，法律不是压制自由的措施，而是保护和扩大自由。
  • 第二，自由必须转化为法定权利形态（如言论、出版、集会自由）。法律通过设定权利和义务划定自由范围，防止滥用，并为自由实现创造制度条件。
  • 第三，法对自由既有保障也有限制。
  • 保障自由 ：确立自由原则，将社会自由具体化为法律上的自由权，并设置救济和审判制度。
  • 限制自由 ：防止权利人自我伤害，防止行使自由侵犯他人的同等自由和其他权利，并协调个人利益与社会、集体、国家利益。
  • 结论 ：法律意义上的自由不是任意行为，而是主体自主选择与法律行为模式的一致。
四、法与平等
1. 平等的概念与分类

平等一般意味着“同样情况同样对待”，涉及对待人与人差别的利益分配。 分类包括：

  • 第一，形式平等与实质平等（是否无视自然和社会差别）。
  • 第二，机会平等与结果平等。
  • 第三，程序公正与实质公正、司法正义与立法正义。
  • 第四，交换平等与分配平等。
2. 法与平等的联系

法律是以权利和义务确认利益的工具，必然为一定的平等观念所主导。“法律面前人人平等”是近现代民主法治社会法律制度追求正义价值的最显著标志。

3. 平等的具体内容

广义平等包括三层：

  1. 资格或人格平等 ：每个人都具有相同的价值、尊严和独立人格。
  2. 发展机会平等 ：能力相同者应获得相同、公平的竞争机会。
  3. 待遇平等 ：奖惩和社会待遇不得因身份差异而发生不合理偏袒或歧视。

法律是实现平等的重要手段，但法律上的平等通常首先是一种形式平等和可能平等，仍需要制度、资源和社会条件配合才能走向实质平等。

五、法与秩序
1. 秩序的概念

秩序意味着事物之间（人与人、人与物等）相对确定而可预期的状态。人类社会秩序包含人为努力的结果。

2. 法与秩序的联系

社会生活需要秩序以保障安全。秩序不仅内含安全需要，还是自由、平等实现的必要前提。法律的目的在于“定分止争”，法律促成、维护并表征秩序。在特定观念中（如霍布斯），秩序/安全处于法律价值的优先地位。

法的价值冲突及其解决

一、法的价值冲突
1. 冲突的本质与逻辑形态

任何权利义务设置都蕴含价值指引，法律生活中的权益之争最终皆归结为价值冲突。 冲突形态分为：

  • 第一，不同形态的法律价值之间的冲突（如自由与平等、公平与效率）。这是通常所指的价值目标冲突。
  • 第二，不同主体在同一形态法律价值上发生的冲突。
  • 第三，法的不同价值属性之间的冲突（如权威性与公开性）。
2. 冲突产生的原因
  • 第一，法的价值在内容形态上的多样性和特殊性。各价值目标考量维度不同（自由重个性，平等重和谐，秩序重稳定）。
  • 第二，法的价值主体在价值观上的认识差异。受主客观、宏微观因素影响（如经济发展阶段对公平与效率的偏重取舍）。
二、法的价值冲突的解决

解决冲突需确立指导性准则并建立相关机制：

  1. 定义排除原则： 通过对价值形态含义作出明确限定，将不属于规定范围的价值主张予以排除（如排除不受保护的特定言论）。
  2. 优先性原则： 基于不同价值形态的偏重确立优先次序。同一形态不同内容也可适用（如政治言论优于商业言论）。
  3. 比例平衡原则： 发生冲突时立足个案权衡兼顾，在保护与限制之间服从比例原则，并辅助以合理补偿原则。比例原则的基本要求是：为了保护一种较优越的法价值而必须限制另一种法益时，限制不得超过实现目的所必要的限度。
    • 合目的性 ：手段应当有助于实现正当目的。
    • 必要性 ：在多种可行手段中，应选择对权利损害最小的手段。
    • 狭义比例原则 ：手段造成的不利影响与所追求目的之间应保持相称。 在实践中需综合运用上述准则，并在程序上引入沟通、对话和整合机制。

比例原则可用一句话记忆：目的正当且手段有效，手段必要且损害最小，最后整体衡量不得失衡。

三、法的价值与法治

法的价值与法治密切相关。法治不仅要求已经成立的法律获得普遍服从，也要求被服从的法律本身是良法。法律是否良好，取决于实在法建构的价值体系是否融贯、正当。

具体而言：

  1. 立法层面 ：应尽量减少价值冲突，并为不可避免的冲突提供解决路径。
  2. 司法层面 ：当实在法价值体系不够融贯或条文阙如时，法官需要通过法律解释、价值权衡和法律论证妥善处理冲突。
  3. 法治意义 ：价值融贯既是良法善治的要求，也是司法正义的重要内容。

法的历史发展

概览与关键术语

一、概览

法是社会发展到一定历史阶段的产物。法的历史类型变更的根本原因在于社会基本矛盾。法的继承性与阶级性反映历史类型变更的不同方面。资本主义法律制度从自由资本主义时期的基本原则，发展到垄断时期因国家干预而产生的结构性变化。

二、关键术语

氏族习惯、法产生的根源、法产生的标志、法的历史类型、法的继承性、法律移植、“从身份到契约”、契约自由、私有财产神圣不可侵犯、法治危机。

法的产生

一、原始社会的社会调整

在原始社会不存在法，调整措施是氏族习惯。

1. 氏族习惯的特征（以易洛魁人为例）

恩格斯指出原始氏族无大兵、警察、法官或监狱，纠纷由当事人、氏族全体解决，极端手段是血族复仇。具体习惯包括：选举/罢免不具强制手段的道义酋长；禁止内婚；财产留于氏族内；互相援助保护；外人收养；共同墓地与宗教祭祀；氏族议事会为最高权力机关等。

2. 与社会客观条件的联系

  • 第一，与经济状况的联系：生产力低下（采集狩猎）导致调整极其简单，甚至无调解。
  • 第二，与阶级分化的联系：无私有财产和阶级分化，调整是内在的，依自发习惯而非外部压力。法随社会分层成正比变化。
  • 第三，与组织状况的联系：血缘关系紧密、无社会分工，反应迅速且非正式（驱逐、嘲笑），不需要专门解释机构。
  • 第四，与文化状况的联系：文化单一性带来共同价值观，习俗足以承担调整功能。
二、法的产生过程

1. 经济基础的变化

金属工具出现导致生产力提高、剩余产品及私有财产产生。三次社会大分工（农牧分工、手工业与农业分工、商业独立）促成阶级分化。氏族制度过时，自愿解决纠纷演变为第三方强制解决（调解发展至警察、律师）。

2. 氏族组织的变化

军事首领权力膨胀，权力性质由“道德式”转为压制性、凌驾于人民之上的权力，惩罚措施日益严厉。

3. 文化与观念的变化

劳动分工与文化交往打破了习惯的权威。地域划分取代血缘划分促成国家产生。法律作为“习惯的再制度化”（鲍哈那），成为适应新社会要求的更高级、统一的调整形式。

三、法产生的标志
  1. 国家的产生：使私有制获得社会普遍承认，法获得国家强制力物质后盾。
  2. 权利与义务的划分：私有制打破了氏族内权利义务不可分的状况，统治阶级享有权利，被统治阶级承担义务。
  3. 专门解决纠纷机关的出现：法庭、警察、监狱取代个人私力救济，违法行为制裁集中于国家机关。
四、不同国家法律产生的特点
  1. 古希腊、罗马 ：氏族内部阶级分化与组织解体起主导作用。
  2. 古东方国家（阿拉伯、印度等）：战争与水利等公共工程的组织力量起重要作用。
  3. 古代中国 ：部落征服基础上建立宗族奴隶制，氏族组织未完全解体。
五、原始社会的氏族习惯与法的区别

不可将氏族习惯等同于法，两者的根本区别在于：

  1. 赖以存在的社会基础不同：习惯基于原始公有制，反映全体利益；法基于阶级分化，反映统治阶级利益（是否与阶级社会相联系）。
  2. 赖以形成和实施的社会力量不同：习惯自发形成，依威望与信念实施；法由国家制定/认可，依国家强制力实施（是否与国家相联系）。

法的历史类型的变更

一、法的历史类型变更的社会原因

1. 法的历史类型

按经济基础和阶级意志分类，包括：奴隶制法、封建制法、资本主义法、社会主义法。

2. 变更的根本原因

在于社会基本矛盾（生产力与生产关系、经济基础与上层建筑的矛盾）。生产关系阻碍生产力发展导致社会革命，推动法从低级向高级类型变更。

3. 变更的形式

  • 第一，历史类型的变更：通过社会革命实现，伴随阶级本质的根本改变。
  • 第二，同一类型内部的变更：不伴随社会形态变更，仅作局部调整以适应经济基础。
二、法的变更的法律原因

法律规则、法律实践与占主导地位的法律意识之间原有的和谐被经济状况变化打破。经济变化先引起法律意识变化，统治阶级通过法律实践（解释、类推等）调整矛盾，引发实践与规则的冲突。通过协调制度内部因素的矛盾，实现法的变更。但在历史类型变更时，旧制度无法协调，必须被彻底推翻。

三、法的继承性

在历史类型变更中，新法可批判吸收旧法适合新社会形态的因素，体现法的相对独立性。

继承性的表现形式：

  1. 法律规则方面 ：如社会公共职能规范（交通、环保）、商品经济与民主政治一般规律规范。
  2. 法律实践方面 ：如大陆法系纠问制、英美法系对抗制及调解制度。
  3. 法律意识与文化方面 ：法律技术、概念、术语及民众心理态度。 与阶级性的关系： 阶级性体现政治内容的根本断裂，继承性体现专门法律/技术内容的延续，两者互不排斥。
四、法律移植

1. 概念

一国法律制度的某些因素从另一国或多个国家的“法律集团”中输入。

2. 范围

既发生于同一法律集团内部，也发生于不同法系、乃至不同社会形态（资本主义与社会主义）之间。

3. 意义与条件

移植是法制发展的捷径，避免代价高昂的重复实验。但移植成败取决于输入国的“社会土壤”是否与输出国相似，需坚决反对教条主义与经验主义。

前资本主义法律制度

一、前资本主义法律制度的特征

包括奴隶制和封建制法律制度。

  1. 经济基础： 建立在“人的依赖关系”上（奴隶依附奴隶主，农奴依附封建主），劳动者作为生产资料的附属物存在。
  2. 法律特征： 是“等级法”和“特权法”。公开确认身份不平等，奴隶无法律人格，妇女儿童地位不完全。权利义务及尊卑贵贱完全由“身份”决定。
二、东西方前资本主义法律制度的差别
  1. 西方： 存在土地私有制（私法奴隶制发达，如罗马私法）。封建时期教权与皇权对立，形成教会法与世俗法二元论。
  2. 东方（特别是中国）： 缺乏土地私有制（普天之下莫非王土），规定行政隶属关系的“礼”和“刑”发达，重刑轻民。皇权至高无上，无教权抗衡，形成大一统的中央集权和一元化法律制度。

资本主义法律制度

一、自由资本主义法律制度

1. 经济基础

以物的依赖性为基础的人的独立性。生产资料可自由买卖，劳动者具独立人格，自由出卖劳动力。

2. 基本原则

  • 第一，反对封建特权原则：主张法律面前一律平等。具有进步意义但实质上是形式平等，掩盖事实上的剥削并建立财产特权。
  • 第二，私有财产神圣不可侵犯原则：财产拥有绝对支配权，国家实行“不干预主义”。实质上仅有利于有产者。
  • 第三，契约自由原则：缔约完全基于双方意志一致，国家不干涉。实现“从身份到契约”的运动。实质上迫使无产者只能出卖劳动力。
  • 第四，法治原则：国家权力行使须有法律根据，划定公法与私法界限，主张“三权分立”以权力制约权力。

3. 大陆法系与普通法系的区别

  • 第一，历史渊源：欧洲大陆复兴形成 vs. 英国维护王权统一形成。
  • 第二，形成推动力：法学家（法学家法） vs. 法官（法官法）。
  • 第三，法的渊源：制定法（抽象规范） vs. 判例法（解决诉讼）。
  • 第四，侧重点：重视实体法 vs. 重视程序法。
  • 第五，结构划分：公法与私法（民商法核心） vs. 普通法与衡平法。
二、当代资本主义法律制度

19 世纪末起，资本主义法律制度发生显著变化，表现为两种基本形式：一是特定时期国家法西斯化（抛弃法治，最终被摧毁）；二是垄断时期资本主义法律制度的结构性变化。

结构性变化的特点：

  1. 加强国家对社会生活的干预：摒弃绝对所有权与契约自由，国家权力进入私人领域，行政权大增。
  2. 出现社会立法：实行福利政策，司法推理从“形式公正”转向“结果公正”。
  3. 加强法官自由裁量权：大量适用含糊的“不确定规则”和“一般原则”，改变严格依明文规定的做法。
  4. 公法与私法界限被打破 ：私法公法化（无干预无法完成行为）与公法私法化（国家作为私法主体）。
  5. 授权立法与行政立法作用增大：议会立法地位削弱，单行法与特别法激增，体系趋于杂乱。
  6. 建立违宪审查制度 ：通过宪法法院或普通法院进行，加强了法治但也削弱了分权原则。
  7. 严格责任原则的兴起：因保险事业和“诉讼爆炸”，部分刑法/侵权领域过错责任让位于严格责任。
  8. 理论转向 ：法外因素受重视（如权利原则法学、经济分析法学、批判法学均批判僵化法条主义）。

社会主义法的产生和发展

概览与关键术语

一、概览

本章论证了社会主义法产生的历史必然性：无产阶级专政理论中包含着实行社会主义法治的重要思想，社会主义法是实行无产阶级专政的重要武器，社会主义法的产生必须以无产阶级取得政权为前提，摧毁旧法体系是社会主义法产生的必然要求，社会主义法在取代旧法时可以批判吸收旧法中适合新的社会主义社会需要的某些因素等。本章还论述了中国社会主义法是如何从革命根据地的法制发展起来的，我国的人民民主专政与社会主义法的关系；特别是描述了中国社会主义法制建设的开始、被忽视和被破坏、恢复和健全的曲折发展历程。

二、关键术语

无产阶级专政、人民民主专政、摧毁旧法体系、社会主义法的继承性、革命根据地的法、过渡时期的社会主义法、社会主义初级阶段的法。

社会主义法产生的历史必然性

一、无产阶级专政与社会主义法的产生
(一) 无产阶级专政理论与社会主义法

马克思创立的无产阶级专政理论证明了：

  1. 阶级的存在仅仅同生产发展的一定历史阶段相联系。
  2. 阶级斗争必然导致无产阶级专政。
  3. 这个专政不过是达到消灭一切阶级和进入无阶级社会的过渡。

列宁进一步说明了民主与专政的关系，认为民主与专政始终相联系，实行一定阶级的民主即实行一定阶级的专政，因此将无产阶级专政称为无产阶级民主。

无产阶级专政理论中包含着实行社会主义法治的重要思想：无产阶级民主必然要求实现人民主权和人民当家作主，必然要求由无产阶级专政来保障，必然要求实现形式和法律上的平等并逐步做到事实上平等。现代社会民主政治的所有内容均需由法律确认、体现和保证，这就要求社会主义国家必须发展社会主义民主，同时必须健全社会主义法制。

(二) 社会主义法是实行无产阶级专政的重要武器

列宁在创建苏维埃政权过程中提出了有关社会主义法制的学说并亲自领导其实践，其核心思想包括：

  1. 革命中应废除被推翻的地主、资产阶级的法律。
  2. 为保卫无产阶级专政和建设社会主义，必须建立和加强社会主义法制。
  3. 苏维埃政权的法律代表无产阶级及广大人民意志。
  4. 社会主义法律具有重要作用。
  5. 社会主义法律是实际经验的总结，应吸收其他各国保护劳动人民利益的经验。
  6. 社会主义社会中法制应统一，应严格守法，坚决惩办违法犯罪，运用法律与官僚主义斗争。 没有社会主义法制，无产阶级专政无法巩固，社会主义民主无法实现。
二、社会主义法产生的一般规律和特点

按照马克思主义法学观点，法的历史类型更替具有客观规律性，根本原因在于社会基本矛盾运动，更替方式是通过社会革命实现的。社会主义法产生除遵循一般规律外，还有自己的特点：

1. 社会主义法的产生必须以无产阶级取得政权为前提
  • 第一，无产阶级不能利用资产阶级国家机器来创制社会主义法，必须打碎旧国家机器，创立自己的国家机器。
  • 第二，无产阶级政权是建立在社会主义公有制经济基础之上的上层建筑，其根本使命集中体现了工人阶级为首的广大人民的根本利益。
  • 第三，只有社会主义国家才能保证社会主义法的贯彻实施。
2. 摧毁旧法体系是社会主义法产生的必然要求

摧毁旧法体系是指从本质上、整体上对旧法加以根本否定，将其从整体上予以废除，不再承认其法律效力。

  • 第一，旧法律必然同旧社会关系一起消失。
  • 第二，无产者必须摧毁旧的法律上层建筑，不能承袭旧法，必须在摧毁旧法体系基础上制定新法。

各国由于历史条件不同，摧毁旧法体系的过程和方式也不同。中国在革命取得全国胜利前夕，就彻底废除了国民党政府的伪法统。

三、社会主义法的继承性

法律作为上层建筑具有相对独立性，这使得社会主义法在取代旧法时，可以且有必要批判吸收旧法中适合新社会需要的因素，继承以往一切优秀法律文化成果。

对旧法的继承是对旧法进行辩证的“扬弃”，在新法旧法之间存在批判继承关系的原因在于：

  1. 旧法中包含某些具有历史进步性和科学性的思想资料（剥削阶级处于上升时期时具有历史进步性）。
  2. 旧法也调整一定社会公共事务，社会主义法在调整类似事务时有必要批判借鉴。

法的继承性与其阶级性并不矛盾：

  1. 法的阶级性指社会政治内容和阶级本质的根本区别，在此方面不存在继承。
  2. 法的继承性指在专门法律内容、法律技术内容方面的历史联系，可根据新社会需要进行继承。

借鉴与吸收资本主义法律文化具有特殊意义，应当继承的合理因素主要有：

  1. 调整由科学技术发展所带来的社会关系的法律（如环保法、专利法、交通法规等）。
  2. 促进市场经济发展的法律。
  3. 调整国家权力的组织和行使、完善民主政治的法律规范（其形式方面的完备规定）。
  4. 维护社会生活基本秩序的法律规范。
  5. 资本主义国家长期法律实践积累的立法技术、法律解释技术、司法技术、法学研究成果等。

人民民主专政和中国社会主义法的产生

一、新民主主义革命时期革命根据地的法是我国社会主义法的雏形

中国新民主主义革命以长期武装斗争为主要形式，走农村包围城市道路。中国社会主义法从革命根据地的法发展而来。虽受条件限制不完备，但对巩固政权、打击敌人、保护人民等起到了积极作用，并为废除旧法统奠定基础。

历程体现为：

  1. 国共合作北伐战争期间：农会发布农民诸禁，取代旧法。
  2. 土地革命战争时期 ：废除国民党法律，制定《中华苏维埃共和国宪法大纲》等。
  3. 抗日战争时期 ：制定《陕甘宁边区施政纲领》等。
  4. 全国解放战争时期 ：制定《中国土地法大纲》等。

在解放战争即将胜利前夕，中共中央发布《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》，规定：

  1. 废除国民党六法全书，以新法律作依据。
  2. 在新法律不完备时，原则是有纲领、法律、命令等规定者从其规定，无规定者从新民主主义政策。
  3. 蔑视和批判旧法，学习马列主义毛泽东思想的国家观法律观。
二、人民民主专政与我国社会主义法

工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政，一直是我国的国体。人民民主专政包括对人民内部实行民主和对反动派实行专政两个方面。

1. 人民民主专政与无产阶级专政的实质一致性
  • 第一，二者都是以工人阶级为领导的。
  • 第二，二者都是以工农联盟为阶级基础的。
  • 第三，二者的国家职能都是保障人民民主、对敌人实行专政、组织经济和文化建设。
  • 第四，二者的最终目的都是消灭一切阶级，实现共产主义。
2. 我国提出人民民主专政的原因
  • 第一，反映了我国政权建设的特点，适合我国国情，能更广泛地团结力量。
  • 第二，确切表明了阶级状况和政权广泛基础（工农及知识分子占绝大多数）。
  • 第三，直接体现了对人民实行民主和对敌人实行专政两方面，准确表述了两种职能的结合。
3. 民主与专政职能与社会主义法的关系
  • 第一，在民主方面：国家性质决定必须对人民实行民主。宪法规定一切权力属于人民，人大制度是根本政治制度，法律充分确认和保证人民当家作主及各项自由权利。
  • 第二，在专政方面：社会主义法必须保证从实体和程序方面同犯罪作斗争，保卫国家安全、政权、制度，保护财产和公民权利，维护秩序。专政职能是社会主义建设的保障，社会主义法必须兼顾民主和专政两方面。

中国社会主义法的发展阶段

一、基本完成社会主义改造的七年期间的法制建设

从 1949 年 10 月至 1956 年。中国社会主义法是新民主主义法制的继续和发展，由新民主主义性质逐步转变为社会主义性质。

  1. 1949 年共同纲领 ：起临时宪法作用，确认国体，规定政权、军事、经济、文化、民族、外交政策。
  2. 1954 年宪法 ：以共同纲领为基础并加以发展，是社会主义类型的宪法，指明建设社会主义目标，具体规定国家机构及公民基本权利与义务。
  3. 立法成果 ：制定了国家机构组织法、选举法、土地改革法、婚姻法等一系列法律法规。方针政策正确，法制建设成果显著。
二、开始全面建设社会主义的十年期间的法制建设

社会主义改造基本完成至“文化大革命”前夕。主导方面积累了经验取得成就，但指导方针出现严重“左”倾失误，民主法制被忽视削弱。

  1. 党的八大（1956） ：正确提出国家主要任务转为保护发展生产力，必须加强法制，系统制定法律。但 1957 年后未坚决贯彻。
  2. 毛泽东理论 ：1957 年提出正确区分处理两类不同性质社会矛盾。但政法工作未贯彻好，走向阶级斗争扩大化。
三、“文化大革命”十年期间对法制的破坏

1966 年 5 月至 1976 年 10 月。严重破坏民主与法制，废弃宪法，践踏公民权利。 历史教训表明，长期封建专制主义遗毒未清，党内民主和国家政治社会生活未制度化、法律化，或法律无权威，导致权力过分集中于个人。结论是必须发展社会主义民主、健全社会主义法制作为根本解决途径。

四、党的十一届三中全会以来法制的恢复和发展
  1. 起点 ：粉碎江青反革命集团后，经真理标准讨论，彻底否定文革。1978 年党的十一届三中全会标志走上法治之路。
  2. 法制方针 ：公报提出“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”，保证法律面前人人平等。
  3. 新阶段 ：1982 年宪法通过，确立了一系列具有重大意义的新规定，法制建设进入新阶段。
五、“依法治国，建设社会主义法治国家”基本方略的确立
  1. 方略提出 ：1997 年党的十五大正式提出，依法治国是党领导人民治理国家的基本方略。
  2. 入宪 ：1998 年九届全国人大一次会议通过修正案，将该方略和目标写入宪法。
  3. 法律体系形成 ：2010 年年底，中国特色社会主义法律体系已经形成。涵盖社会关系各方面的法律部门齐全，实现各方面有法可依。
六、法治中国：全面推进依法治国

2014 年 10 月党的十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，标志着社会主义法治建设进入重要发展的新阶段。

  1. 总目标 ：建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系，形成完善的党内法规体系等。
  2. 必须坚持的原则 ：
    • 第一，坚持共产党的领导（最本质特征，最根本保证）。
    • 第二，坚持人民主体地位。
    • 第三，坚持法律面前人人平等。
    • 第四，坚持依法治国和以德治国相结合。
    • 第五，坚持从中国实际出发。
  3. 依宪治国 ：坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政。宪法是根本活动准则，违宪行为必须追究。

复习思考题

  1. 为什么说无产阶级专政理论中包含着实行社会主义法治的重要思想？
  2. 社会主义法在中国的产生和发展有哪些特点？
  3. 构建社会主义和谐社会对于我国社会主义法制建设在 21 世纪的新发展有哪些重要的理论和实践意义？
  4. 在改革开放以前，我国的知识产权法基本上是空白。从 20 世纪 80 年代初开始，我国认真研究、比较各发达国家和某些发展中国家有关知识产权的国内立法以及国际知识产权保护制度，在此基础上，制定和不断完善了专利法、商标法和著作权法及其配套法规和实施细则，使我国的知识产权法律体系在较短的时间内跨入世界先进行列。请结合法的继承性的原理论证社会主义法对其他国家的法的移植问题。

法制和法律调整机制

概览与关键术语

一、概览

研究法制的概念对了解整个法理学的范畴具有重要意义。法律调整是从法的动态方面认识、描述法的运作的一个范畴。在研究法的创制和实现之前，有必要从总体上认识法的运动、运作的特点、过程、手段和机制等问题。

二、关键术语

法制、法律制度、法律上层建筑、法律实践、法律意识、法律调整、法律调整对象、法律调整阶段、法律调整机制、法律调整手段。

法律制度的构成

一、“法制”的含义
（一）日常与具体语境下的三种含义
  • 第一种含义： 指“法”“法律”或“法律规范”，相当于“法律体系”或“法律规范体系”（普法性读物用语）。
  • 第二种含义： 指有共同调整对象或调整方法而相互联系的若干法律规则的集合（如所有权制度、刑罚制度等），相当于“具体的规则组合”。
  • 第三种含义： 指一个国家整个法律上层建筑的系统， 不仅包括法（法律规范），还大于法 。本节所论及的“法律制度”即在此意义上使用。
  • 注意：不应将法制混同于“依法办事的原则”（即法治或合法性）。
（二）法理学视角的静态与动态意义
  • 静态意义上的法制： 将法制理解为法律制度的简称。从此意义上理解，世界上任何有法律制度的国家都有法制。
  • 动态意义上的法制： 法制是由 立法、司法、执法、守法以及对法律实施监督 等各个环节构成的一个系统。
二、法制的构成

法制是一个国家或地区法律上层建筑各个因素所组成的系统，不仅包括法律规则，还包括法律运行、国家机器、法律文化传统、法律意识、法学教育和研究等。从其构成看，起码包括以下三个有机联系的要素：

构成要素内涵解析
法（法律规范）是一个国家或地区现行法律规范的总和。其内在结构表现为各种法律规范有机联系构成的法的体系（如公法/私法划分），其外在表现形式为法律渊源（制定法、判例法、习惯法）。
法律实践是法在社会中的运动形式（即“行动中的法”或“活法”）。既包括各种社会关系参加者的法律实践（设定权利履行义务），也包括国家行政机关和授权组织适用法律的活动，还包括司法机关和仲裁机关解决纠纷、认定或追究法律责任的活动（涉及守法、执法、司法等）。
法律意识是指导法和法律实践的意识，受民族法律文化传统影响。同法相一致的法律意识对法和法律实践起积极作用，是法制（法律上层建筑）的有机组成部分；反之，同法不一致的法律意识则对法和法律实践起消极作用，不构成法制的组成部分。
三、当代中国法制的基本要求

1. 有法可依（前提）： 要求国家建立相对完备的社会主义法律体系，即要制定出一系列反映社会发展规律、反映法治实践客观需要、特别是反映广大人民群众意志和利益的法律，为治理国家、管理社会事务提供规则和尺度。 2. 有法必依（核心）： 要求一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织和所有公民，都必须真正把宪法和法律作为行为准则，在宪法和法律许可的范围内活动，切实做到严格依法办事。 3. 执法必严（关键）： 要求司法、执法机关及其工作人员在依法行使职权、实施法律规范的活动中，严格依法办事，严肃执法，维护法律的权威和尊严。 4. 违法必究（保障）： 要求公民在法律面前一律平等，对于任何人的违法犯罪行为，必须平等地、毫无例外地予以追究和制裁。

法律调整及其机制

一、法律调整的概念

1. 概念

法律调整是从法的运作方面描述法的实现、法在生活中如何起作用的一个范畴。它是根据一定社会生活的需要，运用一系列专门法律手段，对社会关系施加的规范、组织、控制和调节。（注：“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”即指各环节的要求）。

2. 法律调整的特点

  • 反映国家意志。
  • 运用专门法律手段进行的社会调整，具有严格的规范性和组织性。
  • 带有有目的、有结果、有保证的性质，以国家强制力为后盾。

3. 法律调整与法律作用的区别

法律作用比法律调整更广泛。法律调整需通过法律调整机制实现；而法律作用（如思想影响作用）无需调整机制也能发挥，通常通过提供信息和衡量价值两个渠道实现。

二、法律调整的对象

法律调整的直接对象是社会关系参加者的意志行为，即调整一定社会人与人的相互关系中的主体的交互行为。法律通过调整主体的意志行为，确认、形成、巩固和发展一定的社会关系。其特点如下：

1. 主体间交互行为关系： 调整的是主体之间的社会关系（即人与人的交互行为关系）。人与自然的关系（如环境保护、食品卫生等）可以作为法律调整的目的或法律事实，但这个目标是通过规定、调节和控制人与人的行为关系实现的。 2. 受意识支配的行为： 第一，单纯的思想和观念不能成为法律调整的对象；第二，法律所调整的行为是受到意识支配的行为，不受主体自我意识支配的行为也不能成为法律调整的对象。 3. 具体社会关系： 法律调整的是具体的社会关系，这意味着在对象中不包括依社会生活客观规律发生的大规模的、群众性的社会过程（后者主要通过思想教育等发挥作用）。 4. 重要性范围： 只调整重要的社会关系（即任意行为和利益冲突可能危及社会基本秩序的领域），范围随历史发展而变化，呈现扩大和加深趋势。

三、法律调整的过程与机制

法律调整机制是用来保证对社会关系实现有效法律影响的各种法律手段的系统。它说明各种手段在动态系统中的联系、地位和职能。该机制依附于法律调整过程展开：

（一）法律调整的过程

各种专门法律手段对主体行为和社会关系发生影响的过程，分为三个基本阶段和一个机动性阶段：

1. 第一阶段：法律规范开始生效阶段（初始阶段）

经过法的创制，法律规范被通过并付诸实施，确立法律调整的规范性根据，把特定社会关系纳入调整领域。

2. 第二阶段：产生法律关系阶段

当出现一定法律事实时，根据法律的规定，使一定主体之间产生、变更或消灭法律上的权利、义务关系，法律规范转化为现实关系。

3. 第三阶段：实现权利和义务的阶段

其特点是把包含在法律规范中的应然的要求，转化为具体社会关系参加者之间的具体行为尺度（具体的法律权利和义务），再转化为社会关系参加者的实际行为，即权利被享用、义务被履行，法在生活中获得了实现。

4. 第四阶段：法的适用阶段（机动性/不必然阶段）

当法律调整过程的实现需要国家权力的介入，或者表现为国家行政机关根据法律规定作出具体行为时出现。有权管辖的机关（如法院、行政机关）发布产生法律效力的个别性文件（如判决、决定、裁定）并加以执行。该阶段对于保证主体权利义务的实现是必需的；但若法律规范被自觉遵守，这个阶段有时不需要。

（二）法律调整机制及其基本要素

与上述调整阶段相适应，形成四个以核心要素为主导的专门法律机制（子系统）：

1. 现行法律规范系统（对应第一阶段）： 形成以现行法律规范为核心的，包括法的创制程序、规范性法律文件、法规汇编、法典编纂的子系统。 2. 法律关系系统（对应第二阶段）： 形成以法律关系为核心的，包括权利主体、权利能力、行为能力、权利客体、法律事实、法律行为的子系统。 3. 实现权利和义务系统（对应第三阶段）： 形成以实现权利义务的行为为核心的，包括法律解释、法律监督在内的子系统。 4. 法的适用系统（对应机动阶段）： 形成以适用法的活动为核心的，包括法律解释、法律推理、法律论证、案件的立案、审理、判决、执行在内的子系统。

  • 补充： 在整个调整过程中， 法律意识 是不可少的润滑剂； 依法办事的原则（法治） 与 法的原则 是贯穿全过程的指导原则。
（三）法律调整机制的其他类型（解剖学层面）

除上述“专门法律机制”外，还包括： 1. 法律调整的社会机制： 从社会学角度，研究社会环境、传播工具等对法实现的影响。 2. 法律调整的心理机制： 从心理学角度，研究主体的心理活动对法实现的影响。

附：综合观点补充

复习思考题

  1. 如何理解法律制度？为什么要研究法律制度的构成？
  2. 怎样理解法律调整的概念？
  3. 什么是法律调整的对象？它有哪些特征？
  4. 法律调整有哪些主要阶段？
  5. 什么是法律调整的专门法律机制？

法治

概览与关键术语

一、概览

本章从法治一般理论出发，梳理了法治的观念演变，阐述了法治的逻辑形态及法治与法治国家的关系；阐述了法治理念及具体操作的原则要求；回顾了我国法治进程，阐述了从法制到法治的认识实践发展意义，以及“中国社会主义法治理念”与“习近平法治思想”的重要理论内涵。

二、关键术语

法治、形式法治、实质法治、法治国、法治原则、社会主义法治国家、法制与法治、社会主义法治理念、全面依法治国。

法治的概念与演变

一、法治的含义与源流

法治是与民主密切相关的，它是一种贯彻法律至上、严格依法办事的治国原则和方式。包含两方面内容：一方面要有良好的法律；另一方面这种良好的法律要有至高无上的权威，得到普遍服从和遵守，其核心是依法办事。

1. 传统中国的法治

“法治”最早见于先秦法家。主张“以法治国”，但目的同儒家一样是维护君主专制统治，不具备限制权力、保障权利的近现代价值内涵。

2. 古希腊的法治

亚里士多德论证法治优于人治，认为法律是没有感情的智慧，提出最经典的法治定义：“法治应包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”

3. 中世纪的法治演变

习惯法与世俗、宗教权力斗争，确立了“国王受制于法律/上帝”的观念。日耳曼习惯法、《大宪章》等为王权立下界标。

4. 近代法治确立

启蒙思想家将社会契约论、自由平等、人权与法治结合。哈林顿界定法治为“法律的王国，而不是人的王国”，通过法律限制政治权力成为法治最主要的原则。

二、法治的逻辑形态

从逻辑角度分析，不同时期的法治观念和实践大致呈现出以下三种不同的形态：

1. 作为“法秩序”的法治

最一般意义上，法律作为国家制定或认可并以强制力保障的规范，具有普遍、明确、稳定和强制的特性。这保证了社会生活必需的一致性、连续性，提供了有序的法秩序。这是任何良好政治统治形态的基础和前提（可与任何政治统治形态相兼容）。

2. 作为“法的统治”的法治（对应“形式法治”）

近现代意义的法治形态。“法的统治”要求法律在政治统治中具有最高权威（不能以君王权威、道德教化或神的旨意为源泉）。以“合法性”为准则，强调法律对政府公权力的规范和限制（哈耶克：政府行动受事前规定规则的约束）。

  • 形式法治概念特点： 更强调法律的普遍、稳定、一致性的特点，重视形式，侧重建立内容完善、结构严密的形式体系及运行机制，具有国家主义色彩（极端可能导致法制之下的人治或专制）。

3. 作为“良法之治”的法治（对应“实质法治”）

更现代的法治形态。来自亚里士多德的法治概念，在“法秩序”和“形式合法”之外，提出“法律内容必须是正义的”实质要求。

  • 实质法治概念特点： 主张用实在法之外的标准（道德、正义）衡量检验法律；认为合法性的终极源泉在于背后的道义原则与正义感。更强调用法律约束政府权力，保障公民基本权利自由，追求实质正义（缩小实际不平等），具有自由主义色彩。
三、法制与法治的关系（辨析）
（一）区别（五大核心区别与多维视角）

1. 约定俗成的意义（概念用法）： 法制（法律制度）是三层含义（法、法律实践、法律意识）的统称，与政治制度、经济制度相对；法治则是两层含义（形式/实质），与“人治”相对，主张法治意味着对人治的否定。 2. 基本内涵： 法制首先强调法作为制度构成物所形成的统一体；法治首先强调法作为社会控制工具、作为一种治国方略的地位和作用，认为国家兴衰关键在于良好的法律被实施且具有至上权威。 3. 产生与发展： 法制的产生发展与国家相联系，有了法制的国家不一定实行法治（如纳粹德国）；法治是民主政治的产物，直接与民主制国家相联系。 4. 个人意志的作用： 法制包含君主专制，个人作用大；民主制度下的法治要求国家权力在法律范围内行使，限制公权，保障私权。 5. 动态基本要求： 动态法制仅要求“有法可依，依法办事”，没有良恶及实质价值要求，甚至可充当专制特权的工具；现代法治则追求实质价值（民主、人权、正义），要求法律具有至上性、权威性，必须是良法，并要求分权制约、司法独立和正当程序。

（二）联系

法治和法制具有内在联系。法制是法治的前提（基础），法治本身蕴含健全法制的含义；法治的精神和原则是法制建设的指导思想。

（三）转变意义

从“法制”向“法治”的转变反映了认识的深化：彻底决裂人治，解决长期依靠个人威望及“权大于法”的政治顽疾。

法治理念与原则

一、法治理念（对应实质法治）

1. 法律的权威性是法治赖以实现的根本保障

现代法治所要求的法律的权威性意味着，任何组织个人（含政党）不得凌驾于宪法法律之上，均要受其约束。

2. 限制公权力是法治的基本精神

权力趋向腐败，需以法律制约。一切国家权力存在皆以宪法法律为根据（正当性）；公共权力的行使必须有法律依据并遵循正当程序。

3. 公正是法治最普遍的价值表述

法律制度在价值正当性的表述上皆以公平正义为依归，良好的法律必须体现公平正义（给每个人其所应得），法治是其载体和保障机制。

4. 尊重和保障人权是现代法治的价值实质

法治是保护人权的制度安排，人权体现了公平正义的精神实质，奠定了价值正当性的基础。

二、法治原则（对应形式法治）

综合富勒、拉兹等学说，法治在操作上有以下技术要求：

原则名称内涵解析
1. 法律必须具有一般性针对社会中一般人而非特定人设定行为模式（适用上法律面前人人平等，普遍与反复适用）。
2. 法律必须具有公开性必须公开以便遵循，使人们得以按法律指引安排生活（指明方向）；同时约束公权力运作，裁判文书也应公开。
3. 法律不溯及既往通常只适用于生效后的行为，符合人们的合理预期（过往行为）。（注：现代刑法采用从旧兼从轻原则）
4. 法律必须具有稳定性不能频繁变动，不能使人们无法明确预见行为结果（未来行为），为社会稳定奠定基础。
5. 法律必须具有明确性语言明确，内容明晰。如果法律不明确，执法者的自由裁量权就会无端扩大，权威效力大打折扣。
6. 法律必须具有统一性内部规则协调（后法优于前法、上位优于下位）；也表现为实施过程中的平等适用和一体遵行。
7. 司法审判的独立裁判行为独立于行政等干扰，赋予裁判者身份保障，独立与责任须平衡。
8. 诉讼应当合理易行无救济则无权利。提供救济途径，向所有人开放并提供司法救助，保证诉讼效率。

法治和法治国家（含构成要素）

一、法治国家（法治国）的概念与内涵

1. 概念溯源：

源自近代德国（康德等人），认为国家是人类理性产物。最初侧重“行政主治”和“依法统治”，曾被实证主义异化。现代意义的法治国家是指依靠正义之法治理国政，合理配置权力和权利的社会状态。

2. 当代中国的内涵：

既是治国之道，又内含对良好法律制度的追求；观念上体现宪法法律至上、制约权力、保障权利及民主自由理念；实践中转化为良好法律秩序。

二、法治国家的构成要素
（一）法治国家的形式要素
  • 第一形式要素： 法要具有一般性、公开性、明确性、可诉性。
  • 第二形式要素： 法的体系要结构严谨、内部和谐、内容完备。
  • 第三形式要素： 政府行政行为具有合法性、程序性。
  • 第四形式要素： 司法权具有独立性、中立性、程序性。
  • 第五形式要素： 法律职业的专门化及职业共同体自治。
  • 第六形式要素： 公民和社会组织等严格守法，积极利用法律追求和实现其权利和自由。
（二）法治国家的制度要素
  • 第一制度要素： 民主的、科学的立法制度。
  • 第二制度要素： 国家行政权力受约束和监督的法律机制。
  • 第三制度要素： 保障司法独立和公正的各项制度。
  • 第四制度要素： 保障公民权利和自由的制度体系。
  • 第五制度要素： 国家权力恰当配置的内部互相制约制度。
三、法治与民主的关系
（一）民主是法治的基础
  1. 产生前提： 没有民主就没有法治。
  2. 性质决定： 民主的性质和内容决定了法治的性质和内容。
  3. 动力来源： 民主既是良法制定及适用的保障，也是推动法治发展的动力。
（二）法治是民主的保障
  1. 确认民主制度： 通过法律确认基本政治制度、参与主体及权利自由。
  2. 规范权力行使： 确定职权、程序、责任及侵害民主权利的法律责任。
  3. 落实民主现实： 通过法律有效实施使民主成为现实。

中国的法治实践与全面依法治国思想

一、中国的法治历程
  1. 晚清启蒙： 甲午战败后，“戊戌变法”提出变法图强。“预备立宪”及修律昭示传统法律转型。
  2. 民国时期： 孙中山联系法治与民主。国民政府制定“六法全书”，但政治专制依旧，未成现实。
  3. 建国初期至文革前： 废除旧法统，颁布 54 宪法。受苏联模式及运动影响，法制建设一度停顿。
  4. 文革时期： 法律虚无主义泛滥，民主法制遭破坏。
  5. 十一届三中全会以后： 邓小平提出克服人治，“发扬民主、健全法制”。
  6. 确立依法治国方略： 1997 年十五大提出“依法治国”；1999 年九届全国人大二次会议载入宪法。
二、理论过渡命题：中国社会主义法治理念

党中央在发展过程中曾提出此命题。

  • 五个基本内涵： 依法治国（核心）、执法为民（本质）、公平正义（价值追求）、服务大局（重要使命）、党的领导（根本保证）。
  • 逻辑分析：
    • 目的表述（为何实行）： 公平正义与执法为民（制度保障与实质界定）。
    • 手段表述（如何实行）： 依法治国、服务大局、党的领导。
  • 意义： 强调立足国情，确立国际话语权主体意识；在传统与现实、固有与开放间达成和谐。
三、新时代全面依法治国——习近平法治思想

#知识点/考点

（一）概述

自党的十九大以来，中国特色社会主义和法治建设进入新时代。

  • 2014 年十八届四中全会：提出“全面推进依法治国、建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家”。纳入“四个全面”战略布局。
  • 2020 年 11 月中央全面依法治国工作会议： 明确习近平法治思想为全面依法治国的指导思想 。
（二）核心要义：“十二个”坚持
  1. 坚持党对全面依法治国的领导： 这是本质特征、内在要求和最根本保证。绝非削弱而是加强改善党的领导。坚持党领导立法、保证执法、支持司法、带头守法。
  2. 坚持以人民为中心： 必须为了人民、依靠人民。牢牢把握社会公平正义价值追求，让人民群众在各项制度决定和案件中感受到公平正义。
  3. 坚持中国特色社会主义法治道路： 这是正确方向。从国情出发，决不照搬别国模式（决不走西方“宪政”“三权鼎立”“司法独立”路子）。
  4. 坚持依宪治国、依宪执政： 依法治国/执政首先是依宪治国/执政。党领导制定实施宪法法律，自身必须在范围内活动，任何人无特权。
  5. 坚持在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家： 把全面建设社会主义现代化国家纳入法治轨道，以法治作为推进国家治理体系和治理能力现代化的重要依托。
  6. 坚持建设中国特色社会主义法治体系： 这是总抓手。努力形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系，形成完善的党内法规体系。
  7. 坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，法治国家、法治政府、法治社会一体建设： 系统工程，统筹兼顾。依法执政/行政是关键；三者各有侧重、相辅相成。
  8. 坚持全面推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法： 科学立法是前提，严格执法是关键，公正司法是重要任务，全民守法是基础。
  9. 坚持统筹推进国内法治和涉外法治： 加快涉外法治战略布局，综合利用立法执法司法手段开展斗争，维护国家主权、尊严和核心利益，推动构建人类命运共同体。
  10. 坚持建设德才兼备的高素质法治工作队伍： 忠于党、国家、人民、法律。
  11. 坚持抓住领导干部这个“关键少数”。
  12. 坚持依法治国和依规治党有机统一。
（三）习近平法治思想是历史唯物论的继承和发展
  1. 法的物质基础和初级阶段的基本国情： 社会存在决定社会意识。我国现阶段理论是以“社会主义初级阶段这个最大国情”这一社会存在为基础的。
  2. 法的本质和中国特色社会主义法治道路： 中国特色社会主义法治道路是管总的。坚持这条道路最根本是坚持党的领导。党的领导是法治之魂，也是同西方国家法治最大的区别。
  3. 法的反作用和相对独立性： 强调法治与经济基础之间的相互作用，反对唯生产力标准，不能撇开生产关系、上层建筑来理解生产力。
  4. 法内部的和谐一致和法治体系： 注重法治建设各方面和谐一致。强调以“建设中国特色社会主义法治体系”为总抓手，“共同推进”“一体建设”，体现了系统的、总揽全局的思考。

复习思考题

  1. 法治的逻辑内涵是什么？
  2. 简述法治与法治国家的区别。
  3. 什么是法治理念？法治的基本理念有哪些？
  4. 法治原则包括哪些，试分别论述之。
  5. 在我国，区别法制与法治的意义何在？
  6. 如何理解社会主义法治理念？

法的原则

概览与关键术语

一、概览

本章从法的原则是否存在、法的原则是什么、法的原则同其他相关概念的异同三个方面对法的原则进行释义；对法的原则的功能及司法适用、法的原则体系进行外延性说明；最后对中国特色社会主义法的原则作了概括。

二、关键术语

法的原则、法律原理、法律规则、国家政策、法的一般社会原则、法的专门法律原则、法的原则体系、中国特色社会主义法的原则。

法的原则的概念

一、法的原则存在与否

西方法律思想史上对此争议很大，主要分为两派：

1. 否定或不重视法原则的观点（规范法学倾向）

19 世纪末至 20 世纪初，法律实证主义和形式主义占主导。 大陆法系认为依靠理性可制定完美无缺的法典，法官只需像“工匠”一样通过逻辑操作找到对应条款即可解决一切问题，试图排除人的因素。英美法系（形式主义）认为普通法自足且确定，法官运用逻辑推演即可发现正确答案。 新分析法学代表哈特虽对以上观点作了修正，认为法律规则有“中心与边缘”之分，法官在边缘地带行使自由裁量权，但他仍坚持法律是一整套形式化规则体系，无须法律原则存在。

2. 承认并重视法原则的观点（价值法学倾向）

古代自然法学者将道德要求改写为法律原则指导法律适用。 20 世纪庞德提出“律令—技术—理想”模式，探讨了原则在司法中的作用。当代复兴自然法学代表德沃金反对哈特的“自由裁量说”，认为这会导致法律丧失自主性和确定性。他提出“规则—原则—道德准则”三层模式：原则区别于规则，使法律无须依赖自由裁量即可给出“唯一正解”；原则区别于政策，依赖原则可实现法的确定性。

3. 法的原则存在的理由（综合分析）

  • 内在逻辑 ：法的原则是连接价值理念与制度实践的桥梁。弥补规则因人的理性不足与事物无穷变化而产生的空隙，赋予法官自由裁量权，保持法律的灵活性与统一性。
  • 外部逻辑 ：决定法律制度的基本性质和价值取向，代表事物的共同规定性对个别性社会关系具有统摄作用。
  • 经验角度 ：原则普遍存在于国内法、国际法及各部门法中（如公序良俗、诚实信用、罪刑法定等）。
  • 思想论争角度 ：绝对严格规则主义注定破产，但纯粹依靠道德原则也会导致裁决冲突。因此，需要准确界定法的原则，寻求规则与事实、内外逻辑的统一。
二、法的原则释义

综合学者（如贝勒斯、沃克等）观点，法的原则应从四个层面把握：

  1. 起源及内容 ：是社会一般法律意识和道德意识的产物，深深植根于共同体的文化和价值评价中并最终被法律确认。
  2. 体系地位 ：联结法律规则成为有机整体，是法律体系的总纲，直接决定法律制度的性质和价值取向。
  3. 运作功能 ：是处理疑难法律事务的有约束力的标准，是连接价值理念与制度设计的桥梁。
  4. 区别属性 ：必须具有普遍性、约束性和可证成性（不能仅是个人的信念或不能调和法治价值的主张）。
三、法的原则与其他相关概念关系辨析
(一) 法的原则与法律原理
  • 法律原理（法理、教义） ：是对法律事理的权威性阐述，属于非正式渊源。未被正式确认前存在一定不确定性，依赖法学家的认同。
  • 法的原则 ：是被确认为法律规范内容的基础性原理和价值准则。只有被实在法接受为法律规范内容的法律原理，才成为正式的、具有明确效力的法律原则。
(二) 法的原则与国家政策
  • 政策体现公众意志并具有法律属性（如宪法规定的基本国策等），但政策不等于原则。
  • 若把带有规划性和功利目标的政策自动视为法的原则以评判规则，会造成法律制定和实施的混乱，破坏法律的确定性。二者在本质属性、表现方式、稳定性等多个方面有很大不同。
(三) 法的原则与法律规则

1. 概念界定

  • 法律规则 ：是由国家制定和认可的，逻辑上周全的，具有普遍约束力的行为规则。它设定了明确的假定条件、行为模式和法律后果，规定了权利和义务，并以国家强制力作为实施保障。
  • 法律原则 ：没有设定明确具体的假定条件和固定的法律后果，而是规定笼统模糊的概括性要求的基础性价值准则。

2. 内在统一与联系

  • 同属法的要素 ：作为上位概念，法律规则和法律原则都是法的要素。
  • 抽象与具体 ：原则是规则的灵魂和根本出发点；规则是原则的具体化、形式化和外在化。原则结构开放，能弥补规则的封闭性漏洞。
  • 形式与实质的统一 ：二者具有共同的道德理由和价值，但在哲学意义上是“手段—目的”的关系。规则体现法的形式价值（合法性），促进形式法治的实现；原则体现法的实质价值（合目的性），促进实质法治的实现。

3. 核心区别

区别维度法律规则法律原则
内容明确性设定了明确的、具体的假定条件、行为模式和法律后果。在事实和法律的可能范围之中具有固定的意义。没有设定明确的假定条件和固定的法律后果，只是规定概括性、模糊性的要求，未直接告诉人们如何去实现。
适用范围内容具体明确，仅适用于某一类型行为。覆盖面和抽象性大。从社会关系中概括出来，适用于某一类制度甚至整个法律体系，具有宏观指导性。
适用方式以“ 全有或全无的方式 ”（All-or-nothing）适用。一个规则有效就意味着与之冲突的规则无效（通过“规则—例外”形式解决）。不以全有或全无的方式适用。冲突的原则通过 分量衡量 解决，比较特定情形下哪一个更具优先性并予以不同程度考量。
初始性特征一般具有 确定性特征 （除非规则存在例外情形时才具有初始性特征）。仅具有 初始性特征 。原则可以在不同程度上被满足，满足程度依赖于事实上和法律上的可能性。

法的原则的功能及适用

一、法的原则在法律创制方面的功能
  1. 指导思想核心 ：直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值倾向，集中体现立法者的社会理想、利益态度和是非准则。
  2. 协调统一保障 ：是法律制度内部协调、统一的重要保障。各级立法者刻意遵从原则，能防止和消弭繁杂规则之间的矛盾。
  3. 改革导向作用 ：原则的变化（如赋予新含义或用新原则取代旧原则）直接引发原有权利义务结构的深刻改变，引导法制沿新方向发展（如我国从计划走向市场）。
二、法的原则在法律实施方面的功能
  1. 提供基本出发点与价值导向 ：指导法律解释和法律推理。在个案中作为评价规则正当性的标准，避免法律解释和推理的任意与无序（如“里格斯诉帕尔默案”依原则剥夺杀人者继承权）。
  2. 补充法律漏洞 ：当规则出现规制空白或不合理适用时，原则往往可以直接成为适用法律的根据，作为“法源”强化调控能力。
  3. 限制自由裁量 ：限定自由裁量权的合理范围。使自由裁量受制于法律原则，发挥积极作用防止滥用。
三、法的原则的效力与适用特点

1. 效力体现

普泛存在于条文规定中；填补规则失效的真空；补漏产生直接效力；协调规范冲突；明晰模糊内容；续造空白规则。

2. 适用特点

  • 存在于法律运作的全过程（包括立法领域），而规则仅适用于司法执法。
  • 具有“部分”适用的特点（冲突时依分量不同程度适用）。
  • 可以排斥规则的适用（当适用规则导致个案出现明显不公正、违背法精神时）。
四、法律原则和法律规则的适用规则（司法适用约束）

1. 法律规则优先适用

基于法的安定性要求，一般情况下应当适用法律规则。因为规则是原则的具体化，在选用法律的时候，优先选择法律规则，适用法律原则是例外。即 “禁止向一般条款逃逸” ，必须穷尽法律规则才能适用法律原则。

2. 严格说明理由义务

在缺乏相关规则、规则存在漏洞或与原则相冲突等情况下，可以适用法律原则作出裁判，但法律适用者 应当充分说明理由 。

  • 法律规则缺位的情况下 ：这种“法的续造”虽然在“法律之外”（超越了法律的规整），但是必须在“法秩序之内”（仍需坚守整体法秩序和根本原则划定的界限），必须符合能将其价值判断加以正当化的规范性要求。
  • 规则和原则相互冲突的情况下 ：
    • 首先，若涉及原则 P₁ 与规则的冲突，原则 P₁ 不仅需要与支持该规则的原则 P₂ 进行衡量，还须与“通过正当权威所制定的规则必须遵守”及“不得无理由地偏离一贯的法律实践”等 形式原则 相衡量。不能仅因 P₁ 分量大于 P₂ 就无条件优先。
    • 其次，优先适用原则的主要方式是通过原则为规则 创制一种例外 。判断主体不能随意创制，必须满足特殊要求，承担上述的论证义务。

法的原则体系

一、法的原则分类概说
分类标准原则名称内涵释义
法律原则产生的基础（渊源）不同公理性原则由法律上的事理推导出来（法律原理构成），体现全人类共同的道德正义准则（道义性），是严格意义上的法律原则。
政策性原则特定国家或政府为实现一定时期内的任务/目标，基于政策考量制定的原则（功利和政治性）。
覆盖面宽窄和适用范围大小不同基本原则调整领域宽广，体现法律基本精神和根本价值。适用于整个法律体系或某个部门法（如罪刑法定在刑法中是基本原则）。
具体原则调整某一具体社会关系，基于基本原则适用于特定领域（如罪刑法定相对于法律平等原则而言属于具体原则）。
法律原则涉及的内容不同实体性原则直接涉及规定和确认实体性方面的权利、义务或职权、职责及分配的原则。
程序性原则涉及规定和确认保证实体权利义务得以实现的程序性方面的权利、义务的原则。
原则源于内部或外部的要求法的一般社会原则教材或法学理论中依据此标准划分的 社会维度 的原则。
专门法律原则教材或法学理论中依据此标准划分的 法学技术维度 的原则。
二、法治的基本原则
  1. 国家主权与阶级属性原则 ：在宪法或基本法前言中宣示国体和国家性质。
  2. 权利保障和权力制约原则 ：宣告权利即宣告国家义务（消极不干涉与积极提供保障）。权力制约是法治社会必备（资本主义三权分立，社会主义分工负责互相制约）。
  3. 平等原则 ：广泛存在于各部门法中（宪法法律平等、民法公平等价、刑法罪刑相适应、诉讼法控辩平衡等）。
  4. 均衡原则 ：狭义指法律供求均衡（量上均等，成本最小收益最大）。广义指法律资源均衡配置的持续状态和目标模式，是法律制度追求的价值目标及正义理念的集中体现。
  5. 多元开放原则 ：基于国家法之下的多种法律文化的保存与重述，主权制定法与多元法律秩序的重叠。强调纠纷解决的社会效果，提倡建立多元化纠纷解决机制（行政、仲裁、调解、诉讼等）。
  6. 可持续发展原则 ：应对科技发展（生命、网络、核生化科技等）及复杂的社会政治道德因素挑战，要求法律具备自我调适和可持续发展的规则系统。

中国特色社会主义法的基本原则

一、中国特色社会主义法的基本原则的发展
  1. 1954 年宪法 ：毛泽东概括为“民主原则”（人民民主专政）和“社会主义原则”（完成社会主义改造），并强调原则性与灵活性结合。
  2. 1979 年以后 ：邓小平提出“四项基本原则”（坚持社会主义道路、无产阶级专政、党的领导、马列主义毛泽东思想），成为 1982 年宪法指导思想。随后历次修宪确立了依法治国、依法执政及保护人权等总原则。
  3. 2014 年十八届四中全会 ：正式提出全面推进依法治国的五个基本原则。
二、中国特色社会主义法的基本原则的内容

十八届四中全会确立的五个基本原则：

  1. 坚持中国共产党的领导 ：党的领导是最本质特征和最根本保证。坚持党领导立法、保证执法、支持司法、带头守法；把依法治国与依法执政相统一。
  2. 坚持人民主体地位 ：人民是依法治国的主体和力量源泉。以保障人民根本权益为出发点和落脚点，保证人民通过法定途径管理国家事务，增强全社会尊法守法用法意识。
  3. 坚持法律面前人人平等 ：平等是基本属性。任何组织和个人不得有超越宪法法律的特权，以规范和约束公权力为重点，做到有权必有责、用权受监督、违法必追究。
  4. 坚持依法治国和以德治国相结合 ：一手抓法治、一手抓德治。以法治体现道德理念，以道德滋养法治精神，实现法治和德治相得益彰。
  5. 坚持从中国实际出发 ：中国特色社会主义道路、理论体系、制度是根本遵循。同改革开放深化相适应，汲取中华法律精华并借鉴国外有益经验，但绝不照搬外国模式。

(注：在推进实践中须坚持辩证思维，准确把握一般与特殊、原则性与灵活性等关系。)

第二编：法社会学

法与经济

概览与关键术语

一、概览

法作为上层建筑形式决定于经济基础。法与经济的联系最为密切，经济是决定法的性质及发展规律的最根本因素。法在被决定的同时，也对经济发挥反作用，是推动经济发展的重要手段。本章还概述了法经济学的基本知识。

二、关键术语

法与经济的一般关系、生产关系、市场经济、法经济学、法律成本、效益、法律供求、法律均衡、法律分析方法。

法与经济的一般关系

一、人类的经济活动（生产力）与法的基础关系
1. 经济活动（生产力）决定法的产生与发展
  • 经济活动决定法的产生 ：经济（物质资料的生产、分配、交换和消费）决定社会秩序的正常维持。恩格斯指出：产品生产分配交换的重复需要一个共同规则约束个人服从一般条件，这个规则首先表现为习惯，继而成为法律。法律是经济活动客观需要和利益博弈的产物。
  • 生产力对法的最终决定性 ：生产力水平深刻影响社会主义法律所调整社会关系的具体内容和形式，也深刻影响人们的法律观念和意识。
    • 间接决定 ：生产力通过决定生产关系（经济基础）间接地决定法律及其发展变化。
    • 直接关系 ：除了通过生产关系中介外，法与生产力也会发生直接关系（如当代作为生产力的科学技术的发展对法律的直接影响）。
  • 经济活动是法由低级向高级发展的决定性条件 ：
    • 生产力的发展推动法的内容与形式不断深化复杂（从古代诸法合体到现代法律部门齐全、覆盖面广）。
    • 经济关系在各种社会关系中起主导作用，生产力通过影响经济关系反作用于其他社会关系进而推动法的发展。
    • 经济生产发展水平直接影响法的发展水平（当代法调整经济的深度广度空前）。
2. 法对生产力的反作用（以社会主义法为例）

法对生产力的作用主要通过生产关系的中介。如果它所维护的生产关系适应生产力发展水平，就会促进生产力发展，否则将阻碍。我国社会主义法对生产力的积极影响具体表现在：

  • 激发创造性活力 ：通过设定权利义务责任的恰当安排，激发劳动者的创造性和积极性。
  • 提供制度保障 ：为生产力诸要素（劳动者、劳动资料、劳动对象及科学技术、管理等）之间的合理配置和安排提供制度保障；通过法律促进科技在生产工具中的凝结、对自然资源进行合理开发利用。
  • 抑制负面因素 ：通过生态立法等尽量抑制生产力发展中的负面因素（如过度掠夺自然），促进人与自然协调及可持续发展。
二、法与生产关系（经济基础）

法律是社会关系的调整器，经济关系在其中起主导作用。一定生产力与生产关系的统一构成生产方式，生产关系的总和构成经济基础。经济基础决定上层建筑（含法律），法服从经济规律（“无声的强制”）。

作用维度具体表现与理论内涵
经济基础对法的决定作用
(从最终意义上讲，是通过人们有意识的活动实现的)		1. 决定法的根源与性质 ：法在本质上是由经济基础决定的（法是“流”而非“源”，立法者是在表述法律而非创造法律）。有什么样的经济基础就有什么样的法。
2. 决定法的内容 ：法所规定的权利和它们之间的相互关系以及权利和义务的社会价值，是由经济基础决定的。法必须与经济基础相适应（脱离经济基础的法是无本之木）。
3. 决定法的发展变化 ：法的变更与发展取决于经济基础的变更与发展。法律往往不断调整自己以反映发展变化的生产关系的不同内在要求（如我国由计划向市场转换引起法的重大变革）。(注：上层建筑的传统、意识形态等也对法有影响)
法对经济基础的能动反作用
(作为内生变量)		1. 确认、指引与预测 ：创建并改造生产关系；通过提供行为规范和总结成功经验，对经济基础起引导和提供模式的作用。
2. 促进与维护 ：保证必要的法律秩序，通过服务于经济活动的法律制度（如降低交易成本、配置风险）促进经济发展。
3. 限制与废除 ：对与新法相矛盾的旧经济基础，或不利于、有损政治统治存在和发展的经济基础实行限制、削弱或摧毁。
4. 进步与否的区分 ：法为先进的经济基础服务则推动社会进步；为落后的经济基础服务则阻碍社会经济发展。

中国社会主义法与经济

一、中国特色社会主义法与经济的总体关系
1. 经济对社会主义法的决定作用
  • 符合客观规律 ：制定社会主义法时，应从实际经济条件出发，考虑法律是否有利于生产力的发展，使所立的法符合客观经济规律。
  • 正确处理利益关系 ：立法时必须准确协调和处理好各种物质利益关系。
2. 社会主义法对经济的服务作用

社会主义法通过对劳动者权益的规定、科技文化方面的法律保护以及对自然资源合理利用的规制，全面促进生产力的发展和经济繁荣。

二、坚持社会主义经济制度及其演进
1. 经济制度的完善与宪法确认

我国建立了以公有制为主体的社会主义经济制度。改革开放以来，1982 年宪法及四次修正案肯定了经济体制改革的成果。 十八届三中全会决定指出：公有制为主体、多种所有制经济共同发展是根本制度支柱；公有制与非公有制经济财产权同等不可侵犯；坚持按劳分配为主体，多种生产要素按贡献参与分配。

2. 法与经济互动的实践（非公有制经济定位的演变）

宪法修改反映了对非公有制经济认识的深化：从“有益补充”到“共同发展”。2004 年修正案规定鼓励、支持和引导非公有制经济发展。2007 年《物权法》对国家、集体、私人所有权实行平等保护。

3. 对私有财产权保护的深化

为激发创造财富积极性，2004 年宪法修正案将对私产保护由列举式合法收入等修改为“公民的合法的私有财产不受侵犯”；并完善了为了公共利益进行征收征用并给予补偿的制度。

4. 经济体制改革目标的演进

邓小平南方谈话打破了计划与市场的意识形态束缚；十四大明确提出建立社会主义市场经济体制并被载入宪法；十八届三中全会提出使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用的改革核心。

三、法与市场经济
(一) 市场经济的历史发展及特点

市场经济以市场机制为主要调节方式，经历了近代和现代两个阶段：

  1. 近代市场经济 ：建立在自由资本主义基础上（私有制、契约自由、不干预），以 1804 年《法国民法典》为法律体现。
  2. 现代市场经济 ：国家加强对经济的干预调控，“社会本位”取代“个人本位”，法律覆盖面更广。

市场经济的一般规定性：

  • 资源配置方式以市场调节为基础（利益驱动、公平竞争、价值规律起作用）。
  • 经济主体平等独立、交换自由，法律权利关系清晰（自负盈亏、产权明晰是动力）。
  • 建立比较完备的市场经济法律体系（自发调节与政府依法间接宏观调控相结合）。
(二) 市场经济是法治的经济起点

商品交换产生法律的原因：需要法律确认主体地位平等、所有权归属、一般交换规则以及纠纷解决机制。商品经济越发达，法律越健全（如罗马法之发达与中世纪法律之落后对比）。 内涵在于：市场主体多元化和经济全球化要求经济运行必然法制化；要求国家宏观调节与市场自发调节结合的运行规则必然法制化。

(三) 法治是市场经济的制度保障与宏观调控手段
1. 市场经济需要法律的全面保障
  • 主体平等独立的保障 ：市场经济主体的地位、行为及其财产权等经济权利，需要法律来确认和规范。
  • 契约关系的保障 ：现代市场经济运行几乎全靠契约实现，法律提供缔约与履约的规则。
  • 自由公平竞争的保障 ：提供维护自由和平等竞争的必要规则，消除无序现象。
  • 多重利益的保障 ：确认并保护多样化的正当利益，解决纠纷。
  • 开放型经济的保障 ：要求主权国家善于运用国际经贸规则并与国际接轨。
  • 基本社会价值的保障 ：抑制市场经济对基本价值的侵害（如禁止基本人权交换，避免法律沦为金钱牺牲品）。
  • 改革方式的保障 ：促进渐进式改革完善，将改革阶段化、法制化，协调改革、发展与稳定的关系。
2. 法在实现市场经济宏观调控中的作用
  • 引导作用 ：引导主体遵循统一普遍的规则，防止危机发生。
  • 促进与保障作用 ：反映经济规律，创造条件促进发展；维护平等的法治环境和秩序。
  • 规制作用 ：弥补市场失灵，制约市场经济自身的缺陷，协调各方利益，防止两极分化，使经济健康发展。

法经济学

一、法经济学的概念

法经济学（经济分析法学）是运用现代经济学（微观经济学、制度经济学等）基本原理和方法分析法律制度形成、变迁、运作效果及创新发展的学科。它通过对法律规则进行效益和成本的比较，促进科学立法、合理司法及资源有效配置。

二、法经济学的一般分析框架
(一) 法律公共品和法律市场理论

法律是社会公共选择产物，是普遍有效的公共物品。法律市场中交换的是权利和义务。法律与市场的互换性体现在：同源于资源配置需求；权利义务分配与资源分配互换；广泛存在国家机构与社会主体间的权利义务交易（如授权立法或排污协议）；法律使行为人面临成本并自行决定是否承担（等价交换、法制均衡）；诉讼程序犹如争取自利最大化的市场过程。

(二) 法律供求理论
  1. 法律供给 ：国家机关强制或意愿进行的立法、司法、执法活动总称。
  2. 法律需求 ：人们购买法律的主观愿望和客观能力。需求决定供给。
  3. 规律 ：体现从均衡到非均衡再到新均衡的动态演进。法律供给符合边际效用递减规律（朝令夕改或供给过多效用递减）。
  4. 影响因素 ：社会经济状况、文化传统、政治秩序、生产成本、信息预期等。
(三) 法律均衡理论
  • 法律均衡 ：指法律供给等于需求，在机会成本最小点上各方权利利益达到平衡，法律价值顺利实现，无过剩也无短缺的状态。通过合理安排权利义务消解冲突。
  • 法律非均衡 ：供求不匹配（供给不足或供给过剩）。由于成文法局限性，社会总有法律真空或失范行为，因此非均衡是绝对的，均衡是相对的。法律在两者的循环中发展。
(四) 法律成本效益理论
  1. 法律成本 ：法律系统运作的全部费用支出（人力、物力、财力和时间）。包括立法、司法、执法、守法及监督成本。降低运行成本是当前法治改革课题。
  2. 效益法律观 ：通过法律确认和配置权利义务，实现社会资源最佳配置及公共生活效率。实现途径包括：明确界定权利增强预期、发挥激励功能、促进合作降低交易成本、建立自我调节机制、发挥制度规模效益等。
三、法经济学的部门法分析
  1. 公共选择理论与宪政/立法分析 ：立法和实施是公共选择过程，参与者并非利益中立，而是追求自利的理性人。立法是各方力量博弈结果；政府干预可能带来外部成本，只有当市场手段代价过高时才应选择国家干预。
  2. 政府规制经济学与市场管理法分析 ：规制分经济规制（公用事业价格/准入）和社会规制（保护健康安全、反垄断）。有效途径是引入竞争机制降低垄断成本（如美国各行业的规制改革立法）。
  3. 产权理论与物权法分析（科斯定理） ：当交易成本很低时，只要产权界定清晰且可转让，初始分配与效率无关；但若存在谈判障碍，恰当的初始分配很重要。产权制度优劣在于界定是否清晰及权能分解是否明确。
  4. 合约理论与合同法分析 ：合同是规避风险、配置未来事件的手段。合同法经济实质是提供标准交易规范以降低缔约和履约成本。违约责任与减轻赔偿原则是为了防止强求履行造成不经济浪费。
  5. 激励理论与知识产权法分析 ：法律赋予创作者独占权（专利、著作权），通过市场交易获得收益补偿成本，从而激励更多创新。著作权本质是“为了发给作者奖金而对读者征的税”。
  6. 社会成本理论与侵权法分析 ：针对现实中存在产生外部成本的行为（如排污、假冒伪劣），侵权法确定权利行使界限，将损害风险分配给行为人，并确立过失责任准则，通过债法规范救济受害人。
  7. 威慑理论与刑法分析 ：罪犯被视为追求预期效用的理性人。刑罚强度与威慑效应呈正相关，但若刑罚过重（超过平衡界限），不仅无法增强威慑，反而产生效应递减并破坏刑罚应有效应。

复习思考题

第八章 思考题

  1. 法的原则是否存在？为什么？
  2. 法的原则如何界定？它和法律原理、法律规则的关系如何？
  3. 试述中国特色社会主义法的基本原则有哪些？

第九章 思考题

  1. 如何理解市场经济是法治经济这一命题？
  2. 社会主义法对市场经济发展的促进作用表现在哪些方面？
  3. 如何理解深化经济体制改革的关键是使市场在资源配置中起决定性作用？
  4. 试述全面深化改革和全面推进依法治国的关系。
  5. 法经济学的学科立场与特征是什么？
  6. 谈谈法经济学在中国法学的主要论题和应用前景。

法与政治

概览与关键术语

一、概览

法律制度是政治上层建筑的重要部分。在现代社会中，法和法治与政治的其他元素之间有着复杂而密切的关系。本章分别讨论法与国家、法与民主、法与执政党、法与社会自治等几方面的关系。重点要说明的是，法与政治的这几个方面之间是内在地相互支持和相互依存的，不能脱离开政治而单独谈论法的社会本质、地位和功能，也不能脱离开法律和法治而在法外寻求实现现代政治的各项目标。法在政治过程中展开，也深刻地制约着政治的其他方面。

二、关键术语

法、国家、民主、执政党、政策、社会自治。

法与国家

一、国家权力的概念

作为社会政治组织的国家（政治国家），是一种特殊的社会公共组织体系和社会公共权力体系，其实际上是指国家权力或国家政权。 国家权力是为维护一定阶级统治、实现社会秩序的权力体系，是指一定国家组织机构体系凭借和利用其所占有的社会资源，而得以控制一定社会生活状况的支配和影响能力系统。其基本特征如下：

  1. 国家权力的特殊强制性和合法性 国家权力是一种制度化的、有组织的暴力，借助暴力机器（军队、警察、监狱、法庭等）及对财富的控制，要求全体居民和社会组织无条件服从。同时，国家权力总是力求使社会认可、同意并自觉服从，通过传统、宗教、法律、意识形态等机制建立合法性，使政治权力转化为政治权威。

  2. 国家权力的社会公共性和阶级性 在形式上，国家权力是一种特殊的社会公共权力，是社会的正式代表，执行社会公共职能，具有超越社会各阶层的相对独立性。在实质上，它仍是阶级统治权力，服务于统治阶级的利益和意志。国家权力的公共性与阶级性是相互支持的。

  3. 国家权力的主权性和受制约性 主权性意味着国家对暴力的垄断性、对内的至上性、对外的独立性以及权力的扩张性。受制约性意味着国家权力最终受经济、社会因素制约（政治权力是经济权力的产物）。在民主体制中，国家权力受到法律和民主制度的成功制约。社会主义国家作为新型民主国家，开始逐步消解国家权力与社会的对立和异化。

二、法与国家的关系
  1. 法与国家的共生性 法和国家都是政治上层建筑的重要组成部分，共同决定于经济基础并对其发生反作用，产生发展规律共同，是阶级统治和社会治理的工具，在发挥职能时相互依存、支持。法律的国家性体现在法是国家权力运行的一种方式，依托国家创制和实施；国家的法律性体现在现代国家权力是通过法律得以组织和完善的，在法律框架内运行。
  2. 国家对法的支持和保障
  • 第一，国家是法产生和发展的最直接推动力之一。政权建立是法制产生的前提，政权稳固是法发展的条件，政权职能发展推动法的内容变化。
  • 第二，国家权力是创制法的直接渊源和力量。借助国家权力，立法能最大限度表达利益和意志。
  • 第三，国家权力以其强制力参与和保障法的实现。制止违法行为必须依靠国家强制力。

（注：国家权力的重要性并非指国家绝对高于法律或法律绝对依附于国家）。 3. 法对国家的支持和制约 法具有相对于国家权力的独立性，对国家权力的运行及其结果产生重大的积极影响：

  • 第一，法确认国家的合法性。法律是确立现代国家权力合法性的最重要、最基本的方式。
  • 第二，通过法律组织和完善国家权力机构体系。以法律规定权限和职责，把政治国家具体化为法律国家。
  • 第三，通过法律制约和监督国家权力的运行。分散权力实现相互制约，整合权力实现相互配合。
  • 第四，法有助于提高国家权力运行的效率。规定行使方向、原则、方式和界限，促进合理化、规范化，并提供良好的社会氛围。

法与民主

一、民主的概念
（一）现代民主的基本内涵
  1. 国家权力属于人民 。现代民主政权合法性来自人民同意，要求主权在民、人民当家作主。这是最根本的特征，且必须具体化为体制、程序、权利等。
  2. 国家权力的有限性 。必须在有效规制公权力与发挥公共权力治理能力之间达到平衡。国家权力必须是有限的、受约束的。真正民主不意味着多数人不受限制地行使权力，必须避免“多数人的暴政”。现代民主通过分权制约、代议制、普选制、基本人权制度、违宪审查制等机制实现权力的自我限制。
  3. 尊重和保护少数的公共决策机制 。民主需要完善的民主程序（选举、政党竞争等），主导原则是少数服从多数。同时必须补充多数要尊重和保护少数的原则，展现宽容和对民主局限性的警醒。
  4. 保障公民参与政治的基本权利和自由 。政治参与必须是自愿的，国家应提供便利。公民应享有平等投票权、公正选举权、知情权、言论自由权、结社自由权、监督权、参与权等。
  5. 贯彻宪法法律至上原则 。现代民主必须纳入法治轨道。宪法法律至上重在明确国家权力范围，限制任意性；法治强调运用规则规制权力，提高社会稳定性和连续性。
（二）中国特色社会主义民主的基本特点

中国社会主义民主政治具有现代民主政治的一般特点，同时具有社会主义性质和突出的中国特色。 社会主义性质表现为坚持人民主体地位，克服权力异化，激发参与热情。 中国特色表现在立足于社会主义初级阶段的实际国情和民情。 具体制度包括：人民代表大会制度（根本政治制度）、多党合作和政治协商制度、基层民主制度、民族区域自治制度、民主指引下的法治制度。

二、民主对法治的促进作用

民主是法治的前提和基础，对法治的积极作用包括：

  1. 民主是法治的政治前提和基础
  • 第一，现代法治的基本政治前提是现代民主国家政权的建立和维持。
  • 第二，民主的国家政权决定着法治的社会性质及基本内容（法治必须为人民当家作主服务）。
  • 第三，民主政权为自身稳固发展，积极要求确立和奉行法治原则（民主化推动法治化）。
  1. 民主有助于提升立法质量 现代法治要求法律反映人民主权意愿。立法过程只有充分发扬民主，才能最大限度实现立法为民。立法的民主化促进多元利益表达、协调和整合，防范地方主义和部门主义。
  2. 民主有助于提升公民的权利意识和守法意识
  • 第一，发展民主过程激发公民在选举、监督等方面的权利意识和能力。
  • 第二，民主发展有助于培育新型守法精神，鼓励民众接近利用法律，实现对法律的信仰与批判的统一。
  1. 民主有助于有效监督和约束国家权力 民主制度要求公权力接受人民监督，要求国家权力体系内部分工制约，要求外部动员人民群众、舆论监督、社会自治及政党参与。这契合了现代法治约束权力的核心要求。
三、法治对民主的促进作用

在现代社会，民主内在地需要法治，法治对民主的积极作用包括：

  1. 法律确认民主的国体、政体及活动原则 法律赋予民主合法性、正当性，并以国家强制力维护民主制度。通过确认引导、意识形态和纠错功能，使民主制度规范化、具权威性。
  2. 法律确认和保障广泛的民主权利与自由，促进民主参与 将民众参与纳入法治轨道，保障人民的政治参与权利，激发当家作主的政治热情。
  3. 法治有助于规范和约束国家权力
  • 第一，确认宪法、法律的至上性和权威性。
  • 第二，通过法律确认国家权力的内部分工及相互关系（如立法/行政/司法分工，中央/地方分工）。
  • 第三，法治有助于构建高效、严密的权力监督机制（把权力关进制度的笼子里）。
  1. 法治有助于协调政治稳定和民主化改革的关系 政治稳定与民主化互为前提。在中国社会转型中，法治有助于在法律框架内协调矛盾冲突，保障有步骤的渐进式民主化改革。
  2. 法治有助于弥补民主的内在缺陷 民主作为决策权可能被滥用，可能导致“多数人的暴政”。将民主与法治、自由、共和相连接，以外在法治原则约束民主，使其成为健康的民主。

法与政党

一、政党政治是近现代民主的制度形式

政党是一定阶级、阶层或集团为了执掌、参与或影响国家政治权力而基于共同意愿所组成的政治组织。政党政治是现代政治的基本特点。政党有组织机构、领袖和纲领，目的是通过实施对国家和社会的领导，体现一定阶级的利益。

二、执政党政策与法

政策是一定政党或其他政治组织为达到政治目标、处理公共事务而提出的路线方针、规范和措施的总称。执政党的政策与国家政权联系最密，实际上就是国家政策。

  1. 社会主义法与执政党政策的一致性和区别 一致性：都反映社会主义生产关系要求，体现广大人民共同意志；指导思想、价值取向和社会目的一致；党内法规也被纳入国家法治体系。 区别：
  • 第一，意志属性不同：法体现国家意志，具普遍效力；政策是党的意志，直接效力只及于党组织和成员。
  • 第二，表现形式不同：政策表现为党内文件，形式灵活，有时不公开且缺乏严格逻辑结构；法表现为规范性法律文件，具体、明确、公开，体系性强。
  • 第三，实施和保障方式不同：政策主要依党纪保证和群众自觉；法由国家强制力保证，有专门法律机制。
  • 第四，稳定性与程序化程度不同：政策具有灵活性、变动性，程序化程度较低；法具有较高的稳定性和程序化程度。
  1. 社会主义法与执政党政策的关系
  • 第一，执政党政策是社会主义法的核心内容。党能迅速体察社会需要，政策是人民意志通往法律的桥梁，体现人民利益。
  • 第二，社会主义法是贯彻执行执政党政策的有力手段。政策上升为法律能获得国家强制力保障和普遍权威性。
  • 第三，执政党政策的制定和实施要体现法治精神。政策提出和实施要规范化、体系化、依法而行。将党内法规纳入法治体系。
  • 第四，高效执行执政党政策能够有力带动法律治理水平提升。规范领导方式，促使领导干部带头守法；党内法规执行好标志着法治水平提升。
三、党的领导与依法治国

党和法治的关系是我国法治建设的核心问题。

  1. 社会主义法治必须坚持党的领导 党的领导是中国特色社会主义最本质的特征，是根本要求和根本保证。只有党的领导才能保障法治建设的正确政治方向，提供强大推动力量，统筹协调全面推进依法治国。依规治党管党也是依法治国的前提。不能把党的领导与依法治国对立起来。
  2. 党的领导必须依靠社会主义法治 法治是便利、高效、权威的治理技术。党必须自觉运用法治思维和方式，实现民主执政、科学执政。党要维系长期执政地位、推动人民民主、促进政策与法律互动、反对干部权力滥用（管住“关键少数”），都必须依靠法治。脱离法治谈党的领导，将沦为空话或事实上的“人治”。
四、依法执政

依法执政是党实现依法治国的基本方式，是指执政党依照宪法和法律在国家政权体系中居于领导地位，发挥核心领导作用。

  1. 依法执政的基本要求
  • 第一，领导立法：推进科学民主立法，使党的主张通过法定程序成为国家意志。
  • 第二，保证执法：发挥总揽全局作用，支持执法机关依法独立履行职能，不得以“协调”为借口非法干涉。
  • 第三，支持司法：支持公检法依法独立公正行使职权，任何党政机关干部不得违法干预司法。
  • 第四，带头守法：党组织在宪法法律范围内活动，全体党员（尤其是领导干部）做尊法、学法、守法、用法的模范。
  • 第五，依据党内法规管党治党：实现党内法规与国家法律的有机衔接。

  1. 依法执政的关键是依宪执政 党必须在宪法法律范围内活动，尊崇宪法，自觉维护宪法权威。依据宪法治国理政才能全面实现人民意志和推进法治。

  2. 依法执政的基本原则和中心环节 基本原则要求坚持“三个统一”：坚持依法治国与依法执政统一；坚持党总揽全局与各机关依法履行职能统一；坚持党领导立法实施与党在宪法法律范围内活动统一。 中心环节要求做到“四个善于”：善于使党的主张通过法定程序成为国家意志；善于使党推荐人选通过法定程序成为国家领导人员；善于通过国家政权机关实施党的领导；善于运用民主集中制原则维护中央权威和全党团结。

法与社会自治

一、社会自治的内涵

社会自治形式包括：职业团体、社会团体、地域团体、政治团体自治。社会组织在法治建设中发挥重要作用，党的十八届四中全会强调要发挥乡规民约、团体章程等社会规范的作用。

二、法与社会组织规范

社会组织规范是社会组织自行制定的、对成员有普遍约束力并由内部纪律保证的规范。功能是协调内外关系、维护内部秩序。 区别：社会组织规范（民间法）不是国家法，缺乏国家意志和国家强制力。 相互关系情形：

  1. 相互协调，相互支持（法律提供基本规范，组织规范提供细节）。
  2. 各行其是，并行不悖（在法律未直接调整的领域，组织规范发挥效力）。
  3. 相互冲突，相互抵触（在社会大规模转型时期常出现）。
三、社会自治对法治的积极作用

社会自治是法治发展的推动力量。

  1. 社会自治促进社会领域相对于国家的独立性 克服国家权力对社会生活的过度干预，在国家与社会间勘定界限。社会自治组织可以承担国家部分功能为国家“减负”，并抵制国家权力的滥用。
  2. 社会自治影响法律治理的质量
  • 第一，组织化有助于发现社会的法律需要，形成公共舆论和意志。
  • 第二，有效影响立法过程，促进民主立法，使法律体现最大多数人需要。
  • 第三，监督行政执法和司法活动，通过舆论压力敦促依法行政和司法。
  • 第四，社会组织的自我管理和约束有助于提升法律治理水平，减少法律治理成本。
四、法对社会自治的促进作用

社会自治内在地需要法律的介入、扶持、培育和保障。 一方面，国家应通过结社法、工会法等培育规范社会自治活动，法律对组织规范内容、活动范围有直接影响。 另一方面，法律设定了国家干预的界限，国家不能以法律名义任意干涉社会自治。应尽快出台专门的社会组织法、结社法等以充分保障公民权利。

复习思考题

  1. 国家权力的基本特征是什么？
  2. 如何理解法与国家的关系？
  3. 现代民主政治的基本内涵是什么？
  4. 如何认识法对民主政治的促进作用？
  5. 如何认识民主对法治的促进作用？
  6. 法与执政党政策的区别和联系是什么？
  7. 如何理解党的领导与依法治国的一致性？
  8. 如何理解依法执政？
  9. 如何认识社会自治与法治的关系？

法与科学技术

一、科技对法律的影响

1. 规范影响与后果

法律针对科技产品对社会造成的影响与后果进行规范。

2. 催生新立法

科技产品产生了新的问题，需要进行新的立法。

3. 确定新权利义务

科技产品带来的新的生产关系，需要新的法律规范来确定人们之间的权利义务关系。

4. 规范知识产权

科技研究成果的知识产权问题，不仅涉及财产层面，也涉及非财产层面，各个层面的问题都需要借助立法来加以规范。

二、法律对科技的限制

法律必须对科学研究本身进行必要程度的限制。

法与文化

概览与关键术语

一、概览

法与道德、宗教的关系是法与文化的关系的两个重要方面，正确处理好它们之间的关系，对于促进社会主义文化建设和社会主义法制建设都具有重要意义。

二、关键术语

法的道德基础、法所包含的道德性质、依法治国与以德治国、无神论与宗教信仰自由、神学世界观、法学世界观、政教分离。

法与道德

一、中国古代思想家关于法与道德关系的学说

法律与道德既有区别又密切联系，中国古代思想家关于二者关系的争论主要涉及以下三个方面。从历史演变来看，以商鞅、韩非子等为代表的法家学派所提出的法治思想，是秦国及秦朝的法律制度指导思想；秦亡后，汉承秦制，但最终因其不能满足统治阶级需要，汉武帝下令“罢黜百家，独尊儒术”，从此“礼法并用、德主刑辅”成为我国古代延续至清末的治国方略。

1. 法律是否可以与道德分离
  • 儒家： 主张法律必须建立在道德基础上，不可分离。（孔子：“礼乐不兴则刑罚不中”；荀子：“不得道以持之，有之不如无之”）
  • 法家： 主张法可以与道德分离，恶法亦法。（韩非子：“使民以法禁而不以廉止”；慎子：“法虽不善，犹愈于无法”）
2. 法律所包含的道德的性质与层次
  • 性质上：
    • 儒家： 视其为普遍道德（如三纲五常等）。
    • 法家： 主张以国家利益为基础。
    • 道家： 持道德相对主义，认为无绝对正义（庄子：“窃钩者诛，窃国者侯”；老子：“大道废，有仁义”）。
  • 层次上： 古代法具有道德法、情理法特征，往往浑然一体。但也有思想家批判将过高道德要求规定入法（管子：“乱主不量人力，令于人之所不能为，故其令废”）。
3. 法与道德在社会生活中的地位（“法治”与“德治”的关系）
  • 儒家： 主张德治为主（德治优于法治），“德主刑辅”“以德去刑”（礼禁于将然之前，法禁于已然之后）。
  • 法家： 主张“法主德辅”（法治优于德治），提倡法治，反对德治，“以刑去刑”（韩非子：“德厚不足以止乱”）。
  • 历史演变观：
    • 商鞅和韩非用历史观点认为，从德治到法治是社会形势变化的选择。
    • 荀子及其后多主张“宽猛相济”“隆礼至法”，认为两者是治国手段的相互配合。
二、西方法学家关于法与道德关系的学说
1. 法律是否应该有道德基础
  • 分析法学派（主张分离）： 奥斯丁和凯尔森认为法理学只研究实在法，法的概念无道德含义。
  • 自然法学派（主张结合）：
    • 古典自然法学认为自然法高于实在法，“恶法非法”。
    • 当代学者（如德沃金）主张法律建立在实体道德上。
    • 富勒提出法律的“内在道德”（程序自然法），认为缺乏内在道德则不配称为法律（如纳粹德国的秘密法）。
2. 法律所包含道德的性质与层次
  • 性质上：
    • 古典自然法学：归纳为自由、平等等人类普遍道德。
    • 新分析法学：哈特承认法律包含“最低限度的自然法”。
    • 规范法学：凯尔森持道德相对主义。
  • 层次上： 富勒提出 “义务道德” （维持社会存续的底线，与法律类似）与 “愿望道德” （追求卓越的道德理想，不通过控告而靠惋惜蔑视来维系）。
3. 法与道德调整的界限与地位
  • 调整界限： 康德提出“法律调整外部行为，道德支配内心动机”。（注：此说在当代有争议，如刑法也过问故意与过失动机。当代对于堕胎、同性恋等属于私人自由还是公共秩序亦存在广泛争论）。
  • 社会地位： 资本主义自由时期强调法律的绝对作用；当代则出现过度依赖法律的“社会法律化”现象（布莱克指出这会导致道德沦丧，如出现“吉诺维斯综合征”，即旁观者效应）。
三、当代中国法与道德关系的理论与实践
(一) 道德与法律的联系与区别
1. 二者的联系
  • 功能互补： 法律与道德作为社会规范在功能上相辅相成，共同调整社会关系。
  • 相互交织： 法律与道德经常纠缠在一起，甚至出现“道德法律化”的情形。
2. 二者的区别
区别维度法律道德
产生与形成方式由国家制定或认可的，以国家确认为标志。人们在社会生产和生活过程中逐步形成的（早在夺取政权前就存在），无需国家强制确认。
表现形式与内容一般以国家机关创制的规范性法律文件的形式表现，具体区分明确的权利、义务，且有明确的法律后果。通常存在于人们的内心和社会舆论中，内容一般比较概括和原则（如“尊老爱幼”）。
调整对象侧重调整和要求 外部行为的合法性 （不惩罚单纯的思想）。不仅要求外部行为，还对人的内心世界有深度要求（如 动机的高尚善良 ）。
调整范围调整范围相对有限。调整范围比法律更广（如爱情、友谊不属法律调整）。违法大都违背道德，违背道德未必违法（不能以刑罚惩戒仅违背道德的行为）。界限客观存在且随时代变化。
实施与作用机制依靠国家强制力，需要国家权威机关颁布、解释、裁决和制裁作为一整套机制保证实施。依靠人们的内心信念、社会舆论和传统习惯等方式加以实施，缺乏强制实施机构。
(二) 社会主义法与道德的必然联系与相互作用

法律包含了国家关于善恶的价值判断，不可能脱离道德；而道德归根结底由物质生活条件决定。

1. 社会主义法反映社会主义道德（内在基础）
  • 道德基础的现实性： 我国社会主义法的道德基础必须反映社会主义市场经济的实际，肯定分配的合理差别，鼓励集体主义精神。既要反对重义轻利的平均主义，更要坚决反对极端利己的个人主义。
  • 阶级性与社会性的统一： 按照历史唯物主义，占统治地位的道德总是统治阶级的道德，具有维护自身社会关系的意识形态作用（阶级性）；同时作为正统观念，为了维护社会关系，必然反映客观需要的全人类性（社会性）。法是绝对性与相对性的统一。
  • 法中包含的道德层次： 我国占统治地位的道德包含社会主义道德（广泛要求）和共产主义道德（更高理想）。社会主义法作为全体公民必须遵守的规范，必须考虑大多数人的道德水准，不能把极少数先进分子才能做到的准则作为法律基础；但二者存在内在联系，不可完全割裂。
2. 社会主义道德对法的促进（道德的支撑作用）
  • 提供价值导引（“恶法”的评价标准）： 道德是法律制定的价值导引。历史唯物论反对法律脱离道德，也承认个别“恶法”的可能，但在社会主义国家，违背道德的专横行为终会被纠正，社会主义道德是评价法律是否合理、正义与公正的标准。
  • 驱动法的实施： 社会主义法的实施不仅需要国家强制力保证，也需要道德的驱动，良好的道德状况有助于法的有效实现。
  • 弥补法律不足： 社会主义道德可以弥补社会主义法在调整社会关系方面的局限与空白。
3. 社会主义法对道德的促进（法的保障作用）
  • 确认道德原则： 社会主义以法律规范的形式把社会主义道德的某些原则和要求加以确认，使之具有法的属性。
  • 促进道德教育： 通过法律教育和法律实施活动，可以促进社会主义道德风气的形成，提高人们的道德素养。
(三) 依法治国与以德治国相结合
  • 依法治国： 广大人民群众依照宪法和法律规定，管理国家、社会、经济文化事务，保证各项工作依法进行，实现社会主义民主制度化、法制化。
  • 以德治国： 建立与中华民族传统美德相继承、与市场经济相适应、与法律体系相和谐的社会主义思想道德体系，使之成为普遍认同的行为规范。

法治与德治关系的争论与超越：

过去有观点认为“重德轻法”（用法律补充道德），也有观点认为“重法轻德”（担心以德治国冲击依法治国重蹈“人治”覆辙）。这两种观点都过分夸大了二者的区别。全面推进依法治国，必须坚持依法治国和以德治国相结合，不可偏废。

“徒善不足以为政，徒法不足以自行。”——《孟子·离娄上》

依法治国与以德治国相辅相成，具体体现在：

1. 法律调整的重要性（秩序与制度基础）

国家治理现代化是国家有组织、有秩序的治理活动，现代经济分工和民主政治都需要具体的制度规则。法律能够把重要的社会关系以明确、正式的形式确定下来，提供确定性、可预测性和有保证性（秩序价值的要求），仅靠道德信念是远远不够的。

2. 道德作用的不可削弱（二者相互配合，非此消彼长）

法律作用的加强并不意味着道德作用的减弱，两者必须协调发展以达到良法善治：

  • 在立法与规则制定方面： 法律规范必须有道德基础，失去道德基础的法律会蜕变为立法者的专横与任意；在某些由于客观原因法律尚未明确规定的领域（如改革初期），加强道德调整可弥补不足，并为未来制定法律准备条件。
  • 在法律实施与社会治理方面：
    • 道德促法： 道德建设加强有助于法律调整顺利进行（精神文明好的地方犯罪率低），达到法律效果与社会效果的统一；反之，道德建设削弱，法律调整任务极大加重，会形成“防不胜防、罚不甚罚”的局面。
    • 私域教化： 在不适宜法律调整的私人消费等领域，道德能发挥谴责奢靡之风、形成良好风气的作用。
    • 法促道德： 社会主义法治的加强同样有助于培养社会主义道德，法的实施有助于树立和发扬社会主义道德风气。

法与宗教

一、私有制社会中的法与宗教

宗教产生于人们对自然力量与社会力量的不理解（异己力量的幻想反映）。

  1. 历史渊源 ：古代法律几乎具有神权政治属性（汉穆拉比法典、中国“天子”）。
  2. 政教合一的宗教法律体系 ：如伊斯兰教法（古兰经、圣训）、印度教法（达摩法论）、犹太教法、中世纪教会法。宗教法是最高渊源，教规甚至具有法律规范效力。
  3. 机制相似性 ：法律规范与宗教规范在仪式、传统及解释机制上相似（如皆产生专门的解释阶层）。
  4. 政教分离 ：是近代资产阶级革命和宗教改革的结果，宗教失去统治地位。但在古代中国，宗教只是皇权的附庸（关系是内在的），未能形成抗衡世俗权力的独立体系。
二、当代中国社会主义法与宗教
  1. 基本态度 ：建立在马克思主义无神论基础上，提倡科学，反对唯心主义。
  2. 宗教信仰自由政策 ：我国《宪法》和《刑法》均保障宗教信仰自由，不采用行政命令强制消灭宗教。
  3. 贯彻宗教信仰自由的原因 ：
    • 第一，思想问题不能用强制办法解决。
    • 第二，宗教具有民族性，处理不当会伤害民族感情。
    • 第三，保护信仰自由有利于社会安定团结，信教与拥护社会主义制度不冲突。
    • 第四，宗教具有广泛的国际性和文化性，有助于建立统一战线和国际和平共处。
  4. 保护正常活动与坚决反对邪教 ：保护合法宗教活动，但严禁利用宗教破坏社会秩序。我国通过刑法及立法坚决取缔、严惩冒用宗教名义、蛊惑蒙骗、危害社会的邪教组织。
  5. 目的 ：依法管理宗教事务，引导宗教与社会主义社会相适应，利用其积极因素为社会主义服务。

法与社会建设、社会治理

概览与关键术语

一、概览

建设社会主义法治国家，需要人民和谐相处的社会环境。社会建设是中国特色社会主义制度的重要方面；社会治理是国家治理的重要组成部分。法治国家是公民社会发展的结果和继续。法治能够保障人的生存和发展，促进社会和谐，是长治久安的保障。本章阐述了马克思主义社会建设理论的发展，以及通过民主法治、依法处理改革发展稳定关系、完善社会管理、调整人与自然和谐等加强法治建设，构建社会主义和谐社会。

二、关键术语

社会、社会建设、社会治理、社会主义和谐社会。

法与社会建设、社会治理的关系

一、社会和社会建设、社会治理的关系
  1. 社会 ：广义上是指以共同物质生产活动为基础的人类生活共同体。狭义上是指从经济、政治、文化领域中抽象出来的其他领域中相互交往、活动的人类生活共同体。
  2. 社会建设 ：狭义的社会建设与经济、政治、文化、生态文明建设并列，包括教育、医疗、住房、就业、社保、社会治理等广泛领域。
  3. 社会治理 ：既是国家治理的组成部分，又和国家强制治理相辅相成。是多元化的体系（主体含政府与非政府组织/公民；依据含法律与道德/团体规范；方式含强制与协商）。法律是重要工具但非唯一方式。
二、法治的社会基础

建设“法治国家”的条件通常包括健全的市场经济体制、高度民主的政治体制和高素质的文化水平。除此之外，还需要人民和谐相处的社会环境。 西方主流法治理论认为，法治的社会土壤和动力是“公民社会”（市民社会）。黑格尔和马克思认为，市民社会是私人生活领域及非政治性社会的总和，是法治的前提和基础。法治的社会基础就是公民社会。

三、法治是现代社会建设和社会治理的客观要求

公民社会发展的逻辑必然走向法治国家，因为法治国家是其政治法律机构，通过保证公民权利、限制国家权力来建设管理社会。

  1. 严格依法办事是社会建设和社会治理的基本方式之一
  • 第一，法治能够保障、促进人的生存和发展（提供安全环境，保护权利，促进人向高层次发展）。
  • 第二，法治能够促进社会的和谐（用合理分配权利/权力的和平方式替代暴力，解决冲突）。
  • 第三，法律本身的特点决定了其独特作用：具有一般性（满足平等）；反复适用（满足稳定和预测性）；同样情况同样适用；国家制定（具权威性）；规定权利义务（不是单方面压服，而是权责相依）；由国家强制力保障（理与力的结合）。

因此，社会发展必然要求摆脱单纯暴力与说教，实行法治是最佳选择。

  1. 依法治国是国家长治久安的重要保障 通过法治建立新型的法律秩序，代替依靠专制或个人权威维持的不稳定秩序，是保障国家长治久安的重要途径。

社会主义法与构建社会主义和谐社会

一、中国特色社会主义理论体系对科学社会主义的丰富和发展
  1. 马克思、恩格斯 ：创立科学社会主义，设想未来社会消灭阶级和旧分工，实现共同富裕和人的全面自由发展，形成和谐关系。
  2. 列宁 ：提出社会主义由群众创立，大力消除城乡对立，把国民经济建立在个人利益结合之上，发扬民主反对官僚主义。
  3. 毛泽东思想 ：主要贡献在于提出正确认识和处理敌我矛盾与人民内部矛盾的社会建设理论。
  4. 邓小平理论 ：围绕“什么是社会主义、怎样建设社会主义”，强调改革是解放生产力，提出“共同富裕”构想（先富带后富）。
  5. “三个代表”重要思想（江泽民） ：提出处理改革、发展、稳定的关系，调动积极因素，形成各尽其能、和谐相处的局面。
  6. 科学发展观与和谐社会（胡锦涛） ：将总体布局扩展为“四位一体”（后发展为“五位一体”加生态文明）。提出社会和谐是中国特色社会主义本质属性，按民主法治、公平正义、诚信友爱等总要求解决民生问题。
  7. 十八大及此后（习近平等） ：十八大提出在改善民生和创新管理中加强社会建设；十八届三中全会提出创新社会治理体制，推进平安中国建设；十八届四中全会提出推进法治社会建设，增强全社会厉行法治的积极性。
二、社会主义法在构建和谐社会中的作用

为构建和谐社会，必须从以下方面加强社会主义法治：

  1. 必须坚持民主法治 ：推进国家管理法制化，完善法律体系，发展民主使群众依据法律参与和谐社会构建。
  2. 必须坚持依法正确处理改革、发展、稳定的关系 ：统一改革力度、发展速度与社会可承受程度。以改革促和谐，以发展巩固和谐，以稳定保障和谐（发展是解决问题的关键，稳定是前提）。
  3. 必须使社会建设和管理制度化、法律化 ：从法律上营造公平社会环境，完善收入分配、社会保障、基本公共服务等制度，夯实社会和谐的法治基础。
  4. 必须依法完善社会管理，保持社会安定有序 ：建设服务型政府，推进社区建设，健全社会组织，妥善处理社会矛盾，加强应急管理和治安综合治理。
  5. 必须依法调整人与自然的和谐 ：寻求生产发展、生活富裕、生态良好的结合点，加强人口、资源、环保等领域的法治建设，走可持续发展之路。
  6. 弘扬社会主义法治精神，推动全社会树立法治意识 ：树立权责一致观念，加强社会诚信建设，倡导契约精神和公序良俗，发挥法治在道德领域的作用。

复习思考题

第十章 思考题

  1. 国家权力的基本特征是什么？
  2. 如何理解法与国家的关系？
  3. 现代民主政治的基本内涵是什么？
  4. 如何认识法对民主政治的促进作用？
  5. 如何认识民主对法治的促进作用？
  6. 法与执政党政策的区别和联系是什么？
  7. 如何理解党的领导与依法治国的一致性？
  8. 如何理解依法执政？
  9. 如何认识社会自治与法治的关系？

第十一章 思考题

  1. 如何理解法律必须有道德基础？
  2. 如何理解社会主义法与社会主义道德及共产主义道德的关系？
  3. 你怎样分析“法律是最低限度的道德”的说法？
  4. 法与道德有哪些区别？
  5. 你怎样分析“随着现代化的发展，法律的作用会日益加强，而包括道德在内的其他社会规范的作用会日益减弱”的说法？
  6. 我国社会主义法一方面强调无神论，另一方面又坚持宗教信仰自由政策，二者是否矛盾？

第十二章 思考题

  1. 为什么说人民和谐相处的社会环境是建设法治国家的条件之一？
  2. 为什么说法治是现代社会建设的客观要求？
  3. 中国特色社会主义理论体系从法治方面对马克思主义的社会建设理论有哪些丰富和发展？
  4. 试从法治的角度来说明社会主义和谐社会的基本特征。
  5. 社会主义法治在构建社会主义和谐社会中有哪些作用？

法与习惯

一、习惯与法的区别

习惯是指长久以来一直被确立的、得到个人和社会群体遵守的行为的特定方式。法与习惯的差别体现在：

区别维度法习惯
形成方式方面是由国家制定或认可的行为规范。是一种行为方式经过反复而形成的行为规范，它可以是自发产生的规则形成的习惯，也可以是自觉产生的规范形成的习惯。
实施方式方面需要依靠国家强制力保证实施。作为一种行为规范，依靠的是自身的力量，人们自动地遵守，习惯成自然。
二、法与习惯的关系
（一）法对习惯的确定

在法的起源规律上，有一条是从习惯到习惯法、再到成文法的过程。习惯法是法对习惯肯定的产物。对于社会已经存在的习惯，立法者根据需要予以确认，赋予法律效力，是法律创制的一种形式。

（二）法对习惯的否定

法对习惯是有选择的，根据一定的标准，既有肯定也有否定。人们的社会实践活动会逐步改变习惯，如中国社会主义法对传统的陈规陋习的否定。在法对习惯否定的维度上，被否定的习惯对法产生阻力。

（三）法与习惯共存

法不需要也不可能调整人的所有行为。对于法律不调整的行为，由非国家的社会规范进行调整，习惯即其中之一。

法与政策

一、政策与法的区别

政策与法作为社会主义上层建筑的因素，有着广泛的共同点，在指导思想和历史任务等方面都是一致的。二者的区别是：

区别维度法律政策
制定机关不同是享有立法职权的国家机关依照法定程序创制的。党的政策是党的领导机关依照党章规定的程序制定的。
表现形式不同有自己特定的表现形式，如：宪法，内容有确定性特征，具体明确规定人们的权利义务。党的政策的表现形式一般有纲领、决议、宣言、指示等，内容相对来说规定的比较原则，具有号召性和指导性。
实施方式不同依靠国家强制力保证实施。依靠宣传动员和党的组织工作等方式实施。
稳定性程度不同具有更大程度的稳定性。具有较大灵活性。
二、中国社会主义法与共产党政策的关系
（一）共产党政策对社会主义法的指导
  • 党的政策对社会主义立法的指导。
  • 党的政策对社会主义法律实施的指导。
  • 特定情况下即当国家没有制定出相应法律规范时，政策直接起法律的作用。
（二）社会主义法对共产党政策的制约

宪法和法律是由国家最高权力机关及其常设机关制定的，具有最高权威。党必须在宪法和法律的范围内活动。

法与人权

概览与关键术语

一、概览

尊重和保障人权是现代社会文明进步的重要标志。现代社会中，人权与法治有着内在的关联。借助于人权的法律化和相应的法律保障机制，人权才得以正式确认和充分落实。法律必须以尊重和保障人权为己任，才能充分展示现代法治的价值品格和发挥法律的社会调整潜力。

二、关键术语

人权、权利、主权、人权体系、人权的国内法保护、人权的国际法保护、法治。

人权的概念

一、权利的概念

权利话语首先在近代西方兴起，反映了人的主体性和个人自由的扩展，已成为当代强势语言和主导性意识形态之一。

  1. 权利是一种价值性判断 权利意味着一定行为自由或利益的正当性（受肯定、不可侵犯，并为相对方设定相应义务）。正当性判断是社会各种价值观碰撞的基础，依评价力量和根据不同，可分为道德权利、习惯权利、宗教权利、法律权利等。
  2. 权利表达一定的利益关系 权利是一种关系性概念，表现为行为自由、要求或资格，归结起来是一种利益。利益的稀缺性促使其转变为权利诉求，但并非所有要求都能权利化或法律化（需考虑政治需要、利益对比和效率等）。
  3. 权利是权利主体的积极诉求 表明权利主体的意志自主（“我要如何如何”），为自己划定自主行为和获利空间（包括要求相对方消极或积极作为）。不同主体的要求权常冲突，需社会评估划定界限，只有社会承认的主张才是现实权利。
二、人权的概念和属性

人权是权利的特殊形态，是基于人的人格尊严而为所有人享有的、对人的生存和发展具有重要意义的基本权利。

基本特点：

  1. 权利主体的普遍性 强调人的尊严和价值的普遍性，即享有主体是一切人，人人都应平等享有（《世界人权宣言》确认人人生而平等）。普遍性不排斥对弱势群体的特殊关照。
  2. 权利内容的根本性 人权是对人的发展最基本、最重要的权利。表现为：基础性（体面有尊严生存的最低标准）；诉求的普遍性；神圣不可侵犯性（对剥夺的严格限制甚至不可克减），为国家设定了必须尊重保障的义务。
  3. 权利实现的社会受制约性 权利不能超出社会的经济结构及其制约的文化发展（马克思语）。人权的生成与实现受具体社会条件的根本制约，具有强烈的历史性和时代性。
  4. 人权的意识形态性 人权往往是弱者的意识形态和抗议性理想，是挑战强者的有力工具。但人权有时也被强者用作压迫弱者或干涉别国内政的借口（如“人权外交”）。
三、人权的绝对性和相对性
  1. 人权的绝对性（普遍性） 强调人权是先验、固有、神圣不可剥夺的，超越时空为所有人共享。这种倾向在国内及国际层面渐次展开（《维也纳宣言》确认人权普遍且不可分割）。但需警惕被某些国家用于输出价值观、干涉内政的霸权倾向。
  2. 人权的相对性（特殊性） 基于各国历史传统、国情发展状况的差别，强调人权标准的相对性和发展道路的独特性。这通常是发展中国家反抗西方人权话语霸权、探索自主道路的理论。但也需警惕相对主义抹杀人权推动社会进步的积极价值。

人权的体系

一、人权的二分法

《世界人权宣言》及随后的两大人权公约将人权分为两类：

  1. 公民权利和政治权利 ：如生命权、人身自由、平等审判权、言论集会自由、选举权等。
  2. 经济、社会和文化权利 ：如工作权、社会保障权、受教育权、健康权等。 （批评意见：这种划分易导致厚此薄彼、割裂人权体系）。
二、三代人权理论

法国法学家瓦萨克提出，对应于法国大革命“自由、平等、博爱”口号：

  1. 第一代人权（消极权利） ：强调公民和政治权利（个人反对国家），反映 17-18 世纪自由主义思想。
  2. 第二代人权（积极权利） ：强调经济、社会和文化权利，要求政府有所作为提供支持，反映 19 世纪社会主义思想。
  3. 第三代人权（社会连带权） ：侧重集体人权（如自决权、发展权、和平权、环境权等），反映二战后第三世界国家的要求。 （批评意见：以“代”划分可能误导前后替代的关系，且未必符合多数国家现实逻辑）。
三、人权体系的基本框架（本书分类）
  1. 基本自由权 （主要对应公民和政治权利）：包括身心自由权（生命、信仰等）、私生活自由权、公共生活自由权（表达、结社、选举等）、经济生活自由权（财产、契约自由等）、接受公平审判的权利（无罪推定等）。
  2. 经济社会权利 ：包括工作权、享受适当生活水准的权利（社会权利的核心）、社会保障权（福利权）、健康权、受教育权等。
  3. 特殊受益人的人权 ：为实现真正平等，针对因自然或社会原因处于不利地位的群体（少数民族、妇女、儿童、残疾人等）设立的特殊保护。
  4. 集体人权 ：作为有机整体的“人民的权利”。主要包括自决权（政治经济等自决）、发展权（被视为最重要的一项人权）、环境权（尚在争论未获正式公约确认）、自由处置天然财富和资源权等。

法与人权的关系

一、以法律确认和保障人权的必要性
  1. 人权的先法律性 ：人权首先是超越法律的道德权利，道德正当性是其存在依据。
  2. 制度化与法律化的必要性 ：道德形态的人权较为粗糙。通过法律化，人权从政治诉求升华为制度性权利，获得确定性、规范性及国家强制力保障，并建立救济机制。
  3. 超越性与开放性 ：不能将人权与法律权利简单等同，法律无法穷尽人权不断发展的政治诉求，人权始终对法律保持超越性和批判性。
二、人权的国内法保护
  1. 宪法保护 ：将“尊重和保障人权”确认为宪法基本原则（我国 2004 年入宪），将人权实证化为公民基本权利，并建立专门护宪机制（如宪法法院）以保障实施。
  2. 专门的国家人权机构 ：依据联合国决议建立依法运行、独立运作的国家人权机构。我国尚无统一机构，建立该机构有助于加强保护及开展国际合作。
  3. 普通立法保护 ：通过行政法、刑法、民法、诉讼法等具体确认人权，建立救济制度，实现公民权利保障法治化。
  4. 司法保障 ：司法是社会公正和人权保障的最后防线。通过公平程序直接促进基本人权实现，并通过惩罚侵权和赔偿损失提供救济（“没有救济就没有权利”）。
三、人权的国际法保护
  1. 历史演变 ：二战前人权纯属国内事务；二战法西斯暴行促使人权纳入国际治理。1948 年《世界人权宣言》为各国政府设定了普遍道德标准。
  2. 现状 ：人权成为国际社会主导意识形态之一，成为判断政权合法性及国际介入的理由。
  3. 国际机制 ：制定了大量核心公约（如两大人权公约、消除种族歧视、妇女歧视、儿童权利等公约），并建立了相应的联合国与条约监督机构（如人权理事会等），形成包括定期审议、来文审查、司法程序在内的系统保护措施。
四、尊重和保障人权的法治意义
  1. 奠定法治的合法性基础 ：人权是人民主权的内在要求，是良法善治的基本标准。践踏人权的法律不具正当性。
  2. 增强法治发展的推动力 ：尊重人权能唤起大众参与，使民众将法律视为内在需要而非外在压迫，从而树立法律信仰。
  3. 指引法治的社会主义方向 ：社会主义制度本质决定其应在更高层次上实现人的全面自由发展，更彻底地贯彻人权原则。
  4. 发挥法治在国家治理现代化中的作用 ：社会转型期需校正片面追求 GDP 而忽视权利的做法，通过尊重和保障人权限制国家权力滥用，体现“以人为本”。

法与现代化

概览与关键术语

一、概览

本章阐述了法制现代化与社会现代化的关系，包括法制现代化在社会现代化中的作用及其自身现代化问题；阐述了现代化的概念分类、法制现代化的概念特征标准及其与社会的互动关系；回顾并总结了中国社会与法制现代化的进程与特点。

二、关键术语

现代化、传统性、现代性、法制现代化、法制现代化的标准、变法改制。

现代化和法制现代化

一、现代化的概念和分类
1. 现代化的概念

现代化从 15 世纪末地理大发现开启，是近几个世纪世界历史的主旋律。以“传统—现代”两分框架为基础，不同理论对其界定有差异：

  • “全盘西化”论：认为现代化即西方制度和价值的传播，将传统与现代对立。
  • 布莱克的互动论：认为现代化是传统性削弱、现代性增强，传统制度功能适应现代性要求的过程。

主要特征：

  • 第一， 形态上 ：从前现代（农业）向现代（工商业）社会的转变。
  • 第二， 领域上 ：全方位的整体变迁（经济市场化/工业化、政治民主化/法治化、社会城市化、价值理性化/世俗化等）。国家治理现代化（治理体系与能力现代化）是其核心内涵之一。
  • 第三， 过程上 ：是传统性内部生长现代性并不断调适维持稳定的过程。
2. 现代化的分类
  • 按传统与现代的互动关系 ：内生型（依自身力量，如英美法）、应激型（受外部刺激而发，内部兼容弱，如德日俄）、混合型（内部已萌生因素遭遇外部刺激，如中国）。
  • 其他分类 ：早生/后发、社会推动型/政府推动型、以及按地域国别特征分类等。
二、法制现代化

1. 概念和特征

特征：

  • 第一，从背景看：伴随社会现代化而生，为其提供制度确认和保障。
  • 第二，从过程看：表现为法制领域的一系列变革和创新（从传统型向现代型转变）。
  • 第三，从内容看：是全方位、多层次的发展过程（组织、程序到观念）。
  • 第四，从目标看：旨在适应现代市场经济、民主政治和理性文化，构建现代法治秩序。

2. 法制现代化的具体标准

诺内特和塞尔兹尼克根据法律目的、正当性标准、推理、强制手段等十个变量，将法秩序划分为三种类型（用于判别法制现代化程度）：

  • 第一， 压制型法 （近于传统法制）：目的仅维护秩序，从属于政治权力，规则粗糙，自由裁量机会主义，服从是无条件的。
  • 第二， 自治型法 （近于现代法制）：目的在于使统治合法化，正当性来自程序公正，规则精细约束统治者，独立于政治（分权），强制受限。
  • 第三， 回应型法 （近于后现代）：注重呼应多元社会的需要和愿望构筑正当性。
三、法制现代化与社会现代化的关系

二者是互动关系。

1. 社会现代化是法制现代化的前提和基础

法制现代化体现了社会现代化的要求（经济基础决定上层建筑）。

  • 第一，现代市场经济（自主、平等、竞争）需要普遍、明确、强制的现代法律体系（现代市场经济即法治经济）。
  • 第二，现代民主政治（主权在民）必须倚重宪法和法律确认民权、规制程序，是一种法治政治。
  • 第三，现代文化（理性、人文）孕育现代法律意识和法治精神。

2. 法制改革推动了社会现代化

现代化表现为“变法改制”的过程。法制改革不仅确认成就，更是社会现代化的基本标志和推动力。 如罗马法复兴促进西欧市场经济与民族国家建立；英国《大宪章》《权利法案》等限制王权、赋予自由，开启政治现代化；后发国家（中、日）亦通过制定宪法新法推进现代化。

中国的现代化和法制现代化

一、中国现代化的进程和特点

1. 进程

中国在西方列强侵略的被动格局下开启现代化。

  • 第一，器物层面：洋务运动（“师夷长技以制夷”、“中体西用”），以甲午战败告终。
  • 第二，制度层面：“戊戌变法”与清末“预备立宪”，意图君主立宪；辛亥革命建立民主共和政权（南京临时政府、北洋政府、国民政府建立现代政制架构）。
  • 第三，社会深层与全面转型：共产党领导土地革命与社会革命建立新中国。经历挫折后，1978 年十一届三中全会开启全面改革开放的新一轮现代化。

2. 特点

  • 第一，混合型现代化：既有内部明清资本主义萌芽和民主启蒙思想，又是因西方入侵而开启的被动应激过程。
  • 第二，激进革命与渐进改良并存：革命用于迅速摧毁阻碍势力的旧体制，建设时期则用渐进改革解放生产力。
  • 第三，政府推动型（后发式特征）：由政府自上而下推动并整合社会分化，协调改革、发展与稳定的关系。
二、中国的法制现代化

1. “变法改制”的进程

  • 第一，晚清时期：19 世纪末“戊戌变法”将改革引入制度层面。20 世纪初“清末修律”（沈家本主持）改变“诸法合体”，引入公私法划分及近代法律原则（罪刑法定等），开启传统法制解体。
  • 第二，民国时期：南京临时政府制定《中华民国临时约法》；北洋政府及南京国民政府时期形成了由六大部门法构成的“六法体系”，基本完成现代法律制度形式构建（但在实体精神上保留了国家本位与宗族主义）。
  • 第三，新中国时期：革命根据地时期创制新型法制。建国初废除旧法统，在苏联影响下建立新法制（经历过曲折挫折）。1978 年后与社会转型相适应，法制建设取得前所未有成就，向法治国家迈进。

2. 特点

理解中国法制现代化须认识传统法制的特点：形式上为“诸法合体”、分化程度低；实体价值上为以宗法伦理为本位、“礼法结合、德主刑辅”的伦理法律体系。 法制现代化的特点在于：

  • 第一，变革对象明确：实现从“诸法合体”到公私法区分、从“礼法结合”到法律独立、从混合法到分类法、从王法到约法的转变。
  • 第二，原因上的混合性：兼有自然演变与外来刺激。
  • 第三，过程上的曲折性：充满不同法制模式间的博弈甚至自我否定重起炉灶。
  • 第四，组织方式上：表现为政府自上而下动员的系统“变法改制”。
  • 第五，地域不平衡性：受地域、民族、经济发展不平衡影响，各地法制现代化实际状况存在差异。

复习思考题

第十三章 思考题

  1. 如何理解人权的概念？
  2. 人权与主权的一般关系如何？
  3. 如何认识人权的绝对性与相对性的关系？
  4. 如何评价“三代”人权理论？
  5. 如何认识人权体系的基本框架？
  6. 如何加强人权的国内法保护？
  7. 如何加强人权的国际法保护？
  8. 如何认识人权的法律化？
  9. 如何认识人权对法治建设的积极意义？

第十四章 思考题

  1. 什么是社会现代化？
  2. 现代化有哪几种类型？
  3. 为什么说法制现代化是社会现代化的组成部分？
  4. 什么是法制现代化？
  5. 法制现代化的标准是什么？
  6. 简述法制现代化与社会现代化的关系。
  7. 简述中国法制现代化的进程和特点。

法与全球化

概览与关键术语

一、概览

经济全球化的发展需要法律的确认和保障，在全球领域出现了国内法的国际化和国际法的国内化的发展趋势。全球治理把国际、国家和非政府组织三个层次的治理有机结合，运用各种不同的治理方式。马克思主义关于世界性和国际化的论述是研究法律与全球化问题的指导思想。全球化对中国既是机遇也是挑战，中国法制必须作出全方位的回应。

二、关键术语

全球化、国内法的国际化、国际法的国内化、全球治理。

全球化对法律的影响

一、全球化条件下的法律变革

全球化首先从经济领域开始（20 世纪 80 年代以来，资本主义削减福利重视市场，社会主义向市场经济转轨）。衡量全球化程度的指标如对外出口和外国直接投资占 GDP 的百分比大幅提高。 经济一体化必然以国家政策与法律的变革为先导并受其推动。为争夺市场和投资，世界范围内（特别是第三世界及原苏东国家）出现了以市场为导向的法律改革潮流。改革的基本原则和最终目的是增加法的可预测性、可计算性和透明度（即实现法治），以保证资本跨国界自由流动和贸易自由。 全球化从贸易投资扩展至金融、知识产权、反恐、环保等各个领域，形成了与这些领域相适应的法律全球化（即其他领域全球化的制度化表现）。

二、国内法的国际化

法律全球化的一种方式，指一国或地区通行的法律制度在更广泛的全球范围内流行（“全球化的地方主义”）。这往往与某国在世界经济或政治中的霸权/主导地位有关。 近代以来在世界范围内发生过两次：

  1. 19 世纪中叶仿照法国、德国民法典的法典编纂运动（私法领域）。
  2. 二战后建立宪法法院和司法审查制度的潮流（公法领域）。 对发展中国家而言也发生过两次：
  3. 20 世纪 50-60 年代西方的“法律与发展运动”（以援助为名传播西方法律模式）。
  4. 20 世纪 90 年代因争夺外资而进行的反倾销、知识产权、公司法等一系列与“国际通行做法接轨”的法律改革（由 IMF、世界银行等主导）。
三、国际法的国内化

法律全球化的另一种方式，指国际组织的条约、规章被内国接受，转化为具拘束力的规则（“地方化的全球主义”）。随着国家加入 WTO、世界银行等组织，这些组织的规则试图调节“国界背后”的政策。例如 WTO 的《服务贸易总协定》(GATS)和《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPs)要求成员国调整国内立法以降低关税、实行国民待遇等。 在地区层面，如欧盟法形成了效力优先原则（高于成员国法）和直接效力原则。 两者关系 ：国际法的国内化是较强意义的全球化（具有凌驾于主权之上的超国家法色彩）；国内法的国际化是较弱意义的全球化（一种以某国法律为源泉的世界性潮流）。二者相互联系和转化。

马克思主义和当代西方法律与全球化的理论

一、马克思主义关于全球化的理论

马克思主义基于历史唯物主义分析全球化：

  1. 马克思/恩格斯 ：指出大工业创造了世界市场，“首次开创了世界历史”，资产阶级挖掉了工业的民族基础，各民族的自给自足被互相依赖代替。这种“世界性”不仅在经济领域，也波及精神生产（世界文学）和政治法律的集中（形成统一法律和政府）。
  2. 列宁 ：指出资本主义发展到帝国主义阶段，已成为对世界绝大多数居民实行殖民压迫和金融扼杀的世界体系，人类经济政治精神生活愈来愈“国际化”。 当今中国观点 ：当今的全球化是从历史上的“世界性”和“国际化”发展而来的。经济全球化是客观趋势，是双刃剑（机遇与挑战并存）。当前全球化由西方发达国家主导，发展中国家处于不利地位。我们主张平等、互惠、共赢、共存的全球化，通过民主协商制定国际规则，致力于建设持久和平、共同繁荣的和谐世界。
二、当代西方法律与全球化的不同理论
  1. 新自由主义 ：认为全球化是贸易自由与效益原则的胜利，无论对发达国家还是发展中国家都是福音（富国获廉价产品与服务机会，穷国获就业机会），主张削弱国家干预，依靠市场解决社会公正。
  2. 依附理论 ：认为不发达国家的发展受制于发达国家和国际垄断集团。第三世界的法律改革只是为了吸引投资，结果加重了外债和对跨国资本的依赖，最终使“中心”获最大利益。
  3. 欧洲社会民主主义 ：关注全球化给发达国家带来的社会公正及福利问题。认为全球化导致企业讨价还价能力增强、工资抑制、福利降低，是对公众利益和社会公正的威胁。 实践中，WTO、跨国公司权力膨胀引发了大规模的“反全球化”抗议浪潮。

全球治理和法治

全球治理是对全球性问题通过多层次共同努力、运用多种方法进行的综合治理。它挑战了建立在主权国家基础上的传统法治理论，特点是治理主体的多层次性和方法的多样性。

一、全球治理主体的多层次性

包括世界性国际组织、区域性国际组织、国家、非政府组织等层次。

  1. 国际组织（世界性与区域性） ：权力来源于成员国国家权力的授予或转移（因为跨国问题单靠一国无法解决）。
  2. 国家 ：是全球治理中最重要的角色。国际组织和非政府组织的作用只是弥补国家治理的不足，而非取代。国际关系的基石仍是主权原则，任何非政府组织也受国家法律管制。
  3. 非政府组织（跨国公司和非营利组织） ：权力不具有国家权力特征，在当代国际法和国内法的形成实施中作用越来越大。

对“全球化即去国家化”的批判 ： 20 世纪 80 年代起有倾向认为全球化意味着去国家化、国家主权过时。但在现实（如 WTO 多哈回合、哥本哈根气候会议）中，不同国家利益分歧巨大，绝非去国家化能解决。必须承认国家主权的基础性，通过平等协商达成多赢共识，形成合力而非以大欺小。

二、全球治理方法的多样性

方法包括法律、政治交易、道德、谈判等。法律表现了治理的制度化程度。 全球治理可从三个方面分析：

  1. 公共性方面 ：存在从纯粹公权力（国家/国际组织）到混合权力，再到纯粹私权力（非政府组织）的序列。
  2. 组织的独立性方面 ：存在从纯粹依赖国家间同意的组织，到具有相对独立机构的组织，再到超国家组织的序列。
  3. 规范性方面 ：存在从无规则的个别调整到纯粹的规范性调整的序列。

“软法”与“硬法” ： 根据强制性和确切性的强弱，较强的称为“硬法”，较弱的称为“软法”。 国际标准是否具有法律约束力需具体分析：

  1. “软法”（无强制约束力） ：采取推荐、指南、示范法等形式（如 ISO 标准、经合组织跨国企业指南）。由国家自愿采用。
  2. “硬法”（有法律约束力） ：采取国际条约形式，特别在刑法领域（如联合国反腐败公约），要求签字国依国内法执行。
  3. 由软变硬 ：开始为无约束力宣言（如《世界人权宣言》），后通过具体公约转化为具有法律约束力的国际法规范。
  4. 中间状态 ：确切性强但强制性弱（如公司治理或金融法标准），兼具软硬法特点。 （无论何种情况，成为法律渊源都必须得到主权国家的同意或采用）。

第三编：法实证论

法的制定

概览与关键术语

一、概览

本章涉及法的创制中关于法的制定的基本概念、知识和原则。包括法的制定的概念、特点、分类及法的形成环节；说明法的制定是法形成的关键性结尾阶段；介绍了立法制度（立法主体、体制、程序和技术）的内容及我国规定；最后论述了我国立法的指导思想和原则。

二、关键术语

法的制定、法的形成、立法制度、立法主体、立法体制、立法程序、立法技术、立法的指导思想、立法的原则。

法的制定与法的形成

一、法的制定的概念和特点

1. 概念

  • 广义的立法（法的制定） ：是指有关国家机关在其法定的职权范围内，依照法定程序制订、修改、补充和废止规范性文件的活动。《立法法》所调整的立法活动，即为广义的。这里所说的制定既包括创制新法和立法认可，还包括对规范性法律文件的补充、修改和废止。
  • 狭义的立法 ：专指国家最高权力机关（或称国会、国家立法机关等）依照法定职权和程序制订、修改、补充和废止基本法律（或法典）和普通法律的活动，包括中央权力机关立法和地方权力机关立法两大部分。

2. 特点

  1. 是国家的专有活动 ：由国家机关进行，且是享有法的创制权限的国家机关的专有活动，是国家机关进行活动的法律形式之一。
  2. 是依照法定程序进行的活动 ：立法本身必须法律化、程序化、制度化，包含立法技术的运用。它是所有的立法主体在进行立法时必须遵循的强制性活动。
  3. 是制订、修改、补充和废止规范性文件的活动 ：目的是产生普遍约束力的规范，是对社会实行国家领导的方式，这几种活动可单独或同时发生。
二、法的制定的分类
分类标准具体类型
国家机关的性质国家权力机关(或议会)的立法 与 国家行政机关(或政府)的立法。
国家机关的地位中央立法 与 地方立法。
法所调整的社会关系性质民事立法、经济立法、商事立法、行政立法、刑事立法等。
制定和修改的程序宪法性法律的立法（程序严格）与 普通法律的立法。
三、法的形成及其环节

法的形成 ：指新的法律规范逐步产生、发展直至被纳入一国法律体系的过程。本质上是统治阶级将物质生活条件决定的利益和意志转化为法律要求，并经国家创制上升为国家意志的过程。 中间环节 ：

  1. 最终由生产力、经济基础和客观社会需要引起和决定（最深层原因）。
  2. 客观需要转化为占统治地位的法律意识和法律要求。
  3. 居支配地位的阶级通过政治斗争取得政权成为统治阶级。
  4. 统治阶级通过法的制定/认可活动，将法律动机定型为具体的法律规范（取得普遍效力）。
四、法的制定是法形成的关键性的结尾阶段

法的形成外延大于法的制定。法的制定是法形成的结尾阶段的创造性活动，必须经过这一阶段，客观需要和法律意识才能转化为普遍遵守的法律形式。 法的制定活动基本分为两个独立阶段：

  1. 准备阶段（起草阶段） ：从提出建议列入起草开始，包括调查研究、草拟条文、征求意见，直至提交有权机关审议。
  2. 确立阶段（通过阶段） ：包括法律案的提出、审议、通过、公布四个程序。

注：有的观点认为还有第三阶段即“完善/后续阶段”，包括解释、修改、废止、汇编等，但这些活动实际分别在准备和确立阶段中进行，立法是一个循环往复的过程。

立法制度

广义立法制度包括立法主体、立法体制、立法程序和立法技术。它由一国国体、政体及具体国情决定。

一、立法主体

根据宪法和法律规定，有权制订、修改、补充、废止及认可法律规范的国家机关、社会组织、团体和个人（主要指有法定权限的国家机关的整体行为）。 我国的立法主体（依修改后的《立法法》分类） ：

  • 国家审判机关和国家检察机关不属于立法主体 。
  1. 国家权力机关 ：(1)全国人大及其常委会；(2)省、自治区、直辖市的人大及其常委会；(3)设区的市的人大及其常委会；(4)民族自治地方的人大；(5)自治州的人大及其常委会。
  2. 国家行政机关 ：(1)国务院；(2)国务院各部、委员会，中国人民银行，审计署和具有行政管理职能的直属机构；(3)省、自治区、直辖市的人民政府；(4)设区的市的人民政府；(5)自治州的人民政府。
  3. 国家监察机关 ：国家监察委员会。
  4. 国家军事机关 ：(1)中央军事委员会；(2)中央军事委员会各总部；(3)各军兵种；(4)各军区；(5)中国人民武装警察部队。
二、立法体制

1. 含义 ：立法体制是关于法的制定权限（立法权限）划分所形成的结构和制度。

2. 我国现行立法体制结构 ： 我国现行立法体制可简略概括为 “一元二级多层次多分支” 的结构体系。

  • 一元 ：指我国立法是在统一宪法下、统一由最高权力机关规范的活动，是一个统一体系，无其他核心。
  • 二级 ：指立法分为中央和地方两部分，存在等级关系，地方从属于中央。
  • 多层次 ：指无论中央还是地方立法中都存在不同层级的立法。
  • 多分支 ：指权力机关立法外，还存在行政机关、行政特区、经济特区等立法。

3. 我国立法职权的七大层次划分 ：

  • 第一层次（最高国家权力机关） ：全国人大修改宪法，制定修改刑事、民事、国家机构等基本法律；全国人大常委会在闭会期间对基本法律进行不抵触基本原则的部分修改，并制定修改其他法律。
  • 第二层次（最高行政机关及其所属机关） ：国务院根据宪法和法律制定行政法规；国务院下属各部门根据宪法、法律和行政法规制定规章。
  • 第三层次（省级地方权力机关） ：省、自治区、直辖市的人大及其常委会在不抵触上位法的前提下，制定地方性法规。
  • 第四层次（设区的市和自治州） ：其人大及其常委会在不抵触上位法及本省法规前提下，对城乡建设与管理、环保、历史文化保护等事项制定地方性法规；其人民政府制定规章。
  • 第五层次（民族区域自治地方） ：其人大有权根据当地民族特点制定自治条例和单行条例。 【报批机制】 ：自治区→全国人大常委会批准后生效；自治州、县→省/自治区人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会备案。
  • 第六层次（经济特区） ：所在地的省、市人大及其常委会根据全国人大的授权，制定在经济特区范围内实施的法规。
  • 第七层次（特别行政区） ：特区立法会在不抵触特区基本法的情况下，享有独立的立法权。
三、立法程序

1. 全国人大及其常委会的立法程序（当代中国制定法律的程序）

  • (1) 法律案的提出（立法议案） ：享有提案权的机关/人员向立法机关提出书面提议。全国人大提案主体包括主席团、常委会、专门委员会、1 个代表团或 30 名以上代表联名、国务院、中央军委、最高法、最高检等。
  • (2) 法律案的审议 ：决定列入议程后进行审查讨论。
    • 听取说明与初步审议：全体会议听取草案说明 → 各代表团/专门委员会审议 → 向主席团提审议意见。
    • 统一审议（常委会一般实行“三审制”）：法律委员会统一审议 → 提审议结果报告和修改稿（重要不同意见需说明） → 主席团审议通过。单一事项可“两审”或“一审”。
    • 召集讨论：必要时主席团召开代表团团长会议听取重大问题意见。
  • (3) 法律案的表决和通过（决定性阶段） ：表决（赞成/反对/弃权）可通过公开或秘密（无记名投票/电子按键）进行。宪法修改须由全体代表 2/3 多数通过；普通法律须由全体代表或常委会全体组成人员的 过半数 通过。
  • (4) 法律的公布 ：经此步骤方生法律效力。全国人大及常委会通过的法律由 国家主席签署主席令 公布。标准文本以全国人大常委会公报为准。

2. 国务院制定行政法规的程序

  • (1) 立项 ：国务院法制机构拟定年度立法计划，部门申请立项需符合条件。
  • (2) 起草 ：有关部门或法制机构起草，需听取公众意见（座谈/论证/听证）。
  • (3) 审查 ：送国务院法制机构审查合宪性、合法性与协调性，提出审查报告和草案修改稿。
  • (4) 决定与公布 ：由国务院常务会议审议或国务院审批（实行决定制，非表决制）。由 总理签署国务院令 公布（国防法规由总理和军委主席共同签署）。标准文本以国务院公报为准。
四、立法技术

1. 概念 ：狭义上指如何表达规范性文件规定的知识、经验、规则、方法和技巧（结构、形式、术语、语言等）。立法技术水平反映一国法制完备程度。 2. 分类 ：

  • 依进程分 ：立法预测技术、立法规划技术、规范性文件表述技术。
  • 依运用程度分 ：宏观立法技术（整体预测规划）与微观立法技术（具体条文措辞）。
  • 依法系分 ：大陆法系立法技术（制定法）与英美法系立法技术（判例法）。

3. 起草的一般技术要求 ：确定性、合法性、无矛盾性、联系性（配套协调）、逻辑性、有限度性（避免庞杂）、简明性（通俗易懂）。

立法的指导思想和原则

一、立法的指导思想和原则概述

立法的指导思想是总的思想指南和政治原则（全局性方向性）；立法的原则是在其指引下具有可操作性的基本准则，二者有区别又可通用。立法的原则与社会主义法基本原则一致，但仅针对立法工作。

二、我国立法的指导思想

总结我国立法实践，我国的立法活动要坚持 党领导立法、科学立法、民主立法、依法立法 的核心指导原则。 同时，《立法法》第 3 条明确规定了法定指导思想：遵循宪法基本原则，以经济建设为中心，坚持社会主义道路、人民民主专政、中国共产党的领导、马列毛邓理论，坚持改革开放。

  • 以经济建设为中心 ：一切立法要围绕经济建设这个中心服务。
  • 坚持四项基本原则 ：是立国之本和政治保证。
  • 坚持改革开放 ：立法要运用法律手段调整、服务于改革开放。
三、我国立法的原则

结合法理与法定规范，我国立法的基本原则具体表现为：

  1. 实事求是，一切从实际出发的原则 ：
    • 从我国社会主义初级阶段的实际国情出发（因地制宜）。
    • 从建设和改革开放的需要与可能出发（成熟一条搞一条，反对照搬）。
    • 主观符合客观，加强调查研究，符合客观规律。
  2. 社会主义法制统一的原则 ：
    • 依照法定权限、法定程序立法，不得越权违规。
    • 以宪法为核心，下位法不抵触上位法，同级法规相衔接不矛盾，在统一前提下建立分层次立法制度。
  3. 发扬社会主义民主的原则（全过程人民民主） ：
    • 坚持立法工作中的群众路线，广泛听取意见（听证/座谈/公布草案），保障人民参与。
    • 实行领导与群众相结合，由有权机关专门决策，而非“群众立法”。
  4. 维护法律的严肃性、稳定性和连续性的原则 ：
    • 严肃性 ：法律具有权威，不因领导人改变而改变，不能因言废法。
    • 稳定性 ：在一定时期内保持相对不变。妥善处理法律的“定”与改革的“变”。
    • 连续性 ：新法制定须与旧法衔接，新法生效前不能随意终止旧法效力。
  5. 总结我国经验与借鉴外国经验相结合的原则 ：
    • 体现法的继承性。既总结本国经验，又合理借鉴外国经验（吸收或移植）。必须立足中国国情（“不符合的不搞，需要的及时制定”）。

复习思考题

第十五章 思考题

  1. 全球化对法律产生哪些影响？
  2. 什么是国际法的国内化和国内法的国际化？
  3. 马克思主义经典作家关于全球化有些什么论述？
  4. 什么是全球治理？其特点如何？
  5. 全球化对中国法制产生了哪些影响？

第十六章 思考题

  1. 试述法的制定的概念和特点。
  2. 为什么说法的制定是法形成的关键性的结尾阶段？
  3. 试述立法体制的类型和我国的立法体制。
  4. 比较全国人大及其常委会与国务院的立法程序的异同。
  5. 什么是立法技术？起草规范性文件应当注意哪些立法技术问题？
  6. 我国立法的指导思想是什么？
  7. 试比较我国《立法法》第 3、4、5、6 条规定的立法原则与本章阐述的立法原则的异同。

法的渊源

概览与关键术语

一、概览

本章围绕法的渊源展开，先区分“法源”在历史、理论、政治、物质层面的不同含义，再说明法学中法的渊源主要是指法的效力来源和外部表现形式；在此基础上，梳理当代中国社会主义法的基本渊源（正式法源与非正式法源）、规范性法律文件系统化的方法，以及中国判例在现行法体系中的地位。

二、关键术语

法的渊源、形式渊源、制定法、判例法、习惯法、学说和法理、宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章、法律汇编、法律编纂、法律清理、指导性案例。

法的渊源的概念和种类

一、“法的渊源”一词的不同含义

法的渊源（又称“法源”或“法律渊源”）原意为法的“来源”或“源泉”。由于行为规则上升为法律是多种因素共同作用的结果，该词可指代不同对象：

  1. 法的历史渊源 ：指引起特定法律原则或规则产生的过去的事件和行为（如罗马法的《十二铜表法》、普通法的历史判例、中华法系的“刑书”和“法经”）。
  2. 法的理论渊源 ：指对一定法律原则的产生和发展具有重大影响的理论学说。中国社会主义法的理论渊源是以马克思主义法哲学理论为核心，并吸取历史上优秀法学理论的合理成分。
  3. 法的政治渊源 ：指统治阶级的政策，统治阶级通过国家机关将自身意志和政策上升为法律。
  4. 法的物质渊源 ：指统治阶级赖以生存的物质生活条件（即占统治地位的社会生产方式），是法最终的来源和最深刻的根源。
二、法学研究中“法的渊源”一词的专有含义

在法学研究（特别是立法学）中，“法的渊源”（又称“形式渊源”）指法的效力来源，包含以下两个维度的研究：

  1. 法律规范的 创制机关、创制权限和创制方式 （如制定、认可等）。
  2. 法律规范的 外部表现形式 及不同形式规范之间的效力关系。
三、法的渊源的分类

现代国家法的渊源极其丰富（包括立法、判例、习惯、政策、法理学说、正义观念、国际法等），从效力约束度及表现形式上，主要分类如下：

分类标准法源形式核心内涵
按约束力划分正式法源（有约束力）具有明文规定的法律效力且直接作为法官审理案件依据的规范来源（如各类制定法、普通法系的判例法等）。
非正式法源（说服力/参考）虽无明文法律约束力，但具有法律意义并可能构成法官裁判依据的准则（如法理学说、公平正义观念、政策、民法法系的判例等）。
按表现形式划分制定法（成文法）由国家机关依照法定程序制定颁布，通常以条文形式表现。
判例法法院对个案判决之成例中所包含的法律规则或原则，对以后类似案件具普遍约束力（英美法系主要法源）。
习惯法经有权国家机关（立法/行政/司法）认可，被赋予法律效力的习惯和惯例，是制定法的补充。
学说和法理法学家见解及“法之一般原理”。现行法缺乏规定时可作裁判依据，但在现代国家直接作正式法源已不多见。

中国社会主义法的渊源

一、当代中国社会主义法的渊源的一般特点
  1. 以制定法为主导 ：主要由以宪法为核心的各种制定法构成。宪法是根本法和根本效力渊源；制定法体现人民民主专政国家政权意志，且符合中国历史传统。习惯仅作补充，判例不是严格意义上的法源。
  2. 多层次性与多样性 ：因国情复杂，宪法和法律规定了多层次的制定机关体系（全国人大、国务院、地方各级人大与政府等），导致规范性文件形式多样。
  3. “一国两制”格局下的特殊性 ：特别行政区法的渊源作为特殊法源形式在特定区域长期存在。
区分维度规范性法律文件（正式法源）非规范性法律文件（非正式法源）
制定主体只能由有立法权的国家机关或授权组织制定。国家机关在适用法的过程中发布的个别性文件。
内容要求必须含有一定的行为规则或行为模式（条文形式）。针对特定主体或特定场合。
效力范围具有 普遍约束力 ，体现国家意志，是适用法的依据。无普遍约束力 （如判决书、裁定书、行政命令）。
二、当代中国的正式法源（基本渊源）
法源类型创制主体与核心内涵效力与地位
宪法全国人大（修改需 1/5 以上代表或常委会提议，2/3 多数通过）。规定国家社会最根本问题。国家根本大法， 最高法律效力 ，一切立法的根据。
法律 （狭义）基本法律 ：全国人大制定/修改（如刑法、民法）。
其他法律 ：全国人大常委会制定/修改。
注：具规范内容的决定和决议同等效力。		仅次于宪法。
行政法规国务院根据宪法和法律制定，关于国家行政管理的规范性文件。效力仅次于宪法和法律。
监察法规国家监察委员会根据宪法和法律制定。适用于监察领域。
地方性法规省、自治区、直辖市人大及其常委会；
设区的市人大及其常委会（限城乡建设、环保、历史文化保护等事项，须报省人大常委会批准）；
经济特区所在地省市人大及常委会（按授权制定）。		适用于本行政区域。
自治条例与单行条例民族自治地方的人大制定。自治区级报全国人大常委会批准；州/县级报省级人大常委会批准。管辖范围内有效。可在一定限制下对法律/行政法规作变通规定，但不得违背上位法基本原则。
规章部门规章 ：国务院各部委、央行、审计署等制定。
地方政府规章 ：省级、设区的市、自治州人民政府制定。		规范本部门/本地区行政管理活动。无上位法依据不得减损权益/增加义务。
军事法规与规章中央军委制定军事法规，各总部/军区等制定军事规章。在武装力量内部实施。
特别行政区法律特区基本法、原有法律（普通法/衡平法等）及特区立法机关制定的法律。享有高度自治权。
国际条约我国缔结或参加的国家间/国际组织间协议。与国内法具同等约束力。
三、正式法源的一般效力原则
  1. 法律位阶的适用顺序（无冲突时） ： 下位法优先于上位法适用（具体规则优先）。
  2. 法律位阶的冲突规则（有冲突时） ：
    • 不同位阶 ： 上位法优先于下位法 （宪法 > 法律 > 行政法规 > 地方性法规）。
      • 特例 1：自治/单行条例在变通权限内，不绝对服从上位法。
      • 特例 2：经济特区授权立法与狭义法律冲突，由全国人大常委会裁决。
    • 相同位阶 ：
      • 特别法优先于普通法。
      • 新法优先于旧法（后法优于前法）。
      • 同一机关的新一般规定与旧特别规定不一致， 由制定机关裁决 。
    • 交叉位阶（无一般原理，依《立法法》处理） ：
      • 地方性法规 vs 部门规章： 由国务院提意见 。国务院认为适用地方性法规的，直接决定适用；认为适用部门规章的，提请 全国人大常委会裁决 。
      • 部门规章之间、部门规章 vs 地方政府规章： 由国务院裁决 。
      • 授权制定法规 vs 法律： 由全国人大常委会裁决 。
  3. 国际条约在国内的适用与冲突规则 ：
    • 适用方式 ：并入（直接纳入国内法体系，可能生冲突）与转化（制定相一致的国内法间接适用）。
    • 冲突解决 ：宪法具最高效力，抵触条约不适用；全国人大常委会批准的条约 > 国务院行政法规/规章；处于同一效力等级时， 条约或协定效力优先 。
四、当代中国的非正式法源

非正式法源不具明文法律效力，但具有法律意义并可能构成裁判依据。主要种类包括权威法学理论、公认的社会价值观念（公平正义等）和公共政策。当代中国实践中主要表现为：

  1. 习惯 ：在民事司法裁判中是非正式法源，但适用不得违背“公序良俗”。民族习惯具有特殊性（自治法规的变通正是对民族习惯的明示认可）。
  2. 判例（案例） ：中国属民法法系传统，判例是非正式法源。作为非正式法源的“指导性案例”只能由最高人民法院发布。
  3. 政策 ：指未被整合进法律中的政策（已整合的“法定政策”属于正式法源）。法院在政策执行和特定情况下的补充填补中发挥作用。

规范性法律文件的系统化

一、规范性文件系统化的概念和意义

意义 ：

  1. 解决立法发展造成的规范分散、重叠或冲突问题；建立和谐一致的体系，实现法制统一。
  2. 便于查阅和适用，利于法的遵守。
  3. 发现立法缺陷和空白，为进一步立法提供依据。
二、规范性文件系统化的形式
系统化形式核心特征与操作方法属性与效力
法律清理 （法规整理）有权立法的国家机关对一定时期/范围内的生效文件进行审查、清点和整理，重新确定其效力（废止、修改、继续有效等）。遵循“谁制定谁清理”原则。不改变内容、不创制新法 ，仅确认效力。结果具有法律意义。
法律汇编 （法规汇编）按一定标准（部门、时间、字母等）将正在生效的法律排列并汇辑成册。分为官方法律汇编（制定机关主导）与非官方汇编（学界/商界主导）。不改变内容、不是立法活动 ，属技术性整理，是编纂的准备。
法典编纂 （法律编纂）对某一部门法或某类法律的全部规范进行审查、修改、补充、删除矛盾冲突，增加适宜内容，制定大型完备法典。需高度立法技术。是重要的国家创制新法活动 ，只能由国家最高立法机关进行。
(补充) 制定法律全书包含部分或全部部门法典及单行法规的综合汇编形式。辅助系统化形式。

中国的判例

一、判例和判例法
  1. 判例的概念 ：
    • 狭义：严格意义上，能作为先例据以审判后来案件的法院判决。
    • 广义：对法院审判类似案件具一定影响力的先前判决。
  2. 判例法的概念 ：指由有约束力的判例中所包含的法律规则或原则形成的法。
  3. 区别与联系 ：
    • 判例 vs 判例法 ：“先例”本身只是法的“渊源”载体（个案判决），而“判例法”是先例中提取出的一般性法律原则（法官通过“区别技术”归纳，被称为“法官法”）。
    • 判例法 vs 制定法 ：法官创制 vs 立法机关制定；存在于个案体系 vs 明确条文规范。
二、判例在中国

1. 中国封建社会的法与判例

自秦代以后，历代王朝以成文法（制定法）为主体（如 律 -基本法典、 令 -敕令、 格 -行政法规、 式 -办事细则），这是中华法系的重要特征。但在实际司法中，判例曾具相当作用：

判例形式历史时期与特征
廷行事起源于秦朝，有普遍约束力的判决，用于补充修改制定法。
比主要用于汉朝，类推比附的案例分类汇集，具普遍指导意义。
例唐代作为指导不可援引；明清最发达，律例并行，清代普遍“用例不用律”。
条例/则例刑事特别法规 / 行政法规。

注：中国封建的“例”需经皇帝或中央机关核准才产生约束力，本质具有制定法认可特点。

2. 当代中国的案例（指导性案例）

我国案例不是严格意义上的正式法源（香港特区除外）。最高人民法院和最高检察院建立“案例指导制度”（发布社会关注、具典型性的指导性案例），各级法院审判类似案件时“应当参照”。

3. 中国不宜实行判例法制度的理由

  1. 与现行政治制度不符 ：中国不搞“三权分立”，不承认“法官造法”，基本政治制度（人民代表大会制）决定了立法权归人大。
  2. 无普通法意义上的判例法传统 ：古代的“例”是经过立法（皇权或中央）审查认可的，非自动遵循。
  3. 判例法自身固有缺陷 ：民主性不及民意机关立法；个案缺乏一般性和普遍性；体系庞杂，检索和区别技术复杂，导致效率未必高，且有“溯及既往”之嫌。
  4. 法律实践条件限制 ：我国法律工作者未系统接受过复杂的判例法思维（如区别技术）训练。

结语：虽然不实行判例法，但中国应积极借鉴判例法的合理因素（如完善案例指导制度、提高判例说理质量），以补充制定法之不足。

法律规范

概览与关键术语

一、概览

本章主要讨论法律规范这一法的基本构成单元，先说明法的要素和法律规范的概念、特征，再分析法律规范的逻辑结构、法律规则的分类，以及法律规范在空间、时间和对象上的效力范围。

二、关键术语

法的要素、法律概念、法律原则、法律技术、法律规范、假定、处理、制裁、调整性规则、保护性规则、强行性规则、任意性规则、法的效力、效力等级、溯及力。

法的要素与法律规范

一、法的构成要素

在法律系统内部，构成整体的每一个要素都有别于其他要素，但同时又是整体的组成部分，诸要素既相互区别又相互联系、相互补充。法的构成要素大体分为以下四种：

  1. 法律概念 ：是指在法律上对各种事实进行抽象，概括出它们的共同特征而形成的权威性范畴。
    • 功能 ：认知功能（整理归类法律现象，为规范和原则构成提供前提）和构成功能（构成规范和原则的基本要素）。
    • 分类 ：涉人概念（界定主体）、涉事概念（界定行为/权利义务/责任）、涉物概念（界定客体及无人格现象如程序、时效）。
  2. 法律原则 ：作为法律规范指导思想、基础或本原的综合的、稳定的原理和准则。
    • 特点 ：在形式上不具备法律规范必需的结构要素，往往只提出对某一类行为的倾向性要求，不提供明确具体的行为模式；高度抽象概括，比法律规范具有更强的稳定性和更广的适用范围。
    • 功能 ：指导法的创制；保障法律制度内部协调统一；为法律解释和推理提供价值导向；弥补法律漏洞。
    • 分类 ：① 基本原则与具体原则（依适用范围和抽象程度）；② 社会原则（确认政治/经济等制度）与专门法律原则（反映法律自身规律，如法治、司法独立）；③ 公理性原则（社会公认公理）与政策性原则（国家管理决策）。
  3. 法律技术 ：创制和适用法律规范时必须应用的专门技术知识和方法（如表达规范的方法、整理规范性文件的方法、解释法律内容的方法、认定事实和证据的方法，以及进行推理和论证的方法）。
  4. 法律规范 ：法的系统中最大量、最基本的要素，构成法的“基本细胞”。
    • 补充：随着对法律调整认识和创制水平的提高，法律概念、原则和技术也日益统一化、规范化，被立法者以条文形式肯定，在实际上已构成另一种意义的“专门化规范”。
二、法律规范的概念

法律规范的几个重要维度的辨析：

  1. 特性与功能 ：提供抽象的行为模式，具有一般性（受调整对象范围普遍），区别于个别性命令。其功能在于指出哪些事件/行为具法律意义，以及发生该事实时产生何种权利义务或责任关系。
  2. 与法的整体的区别 ：法的整体反映统治阶级国家意志，而单个规范只体现局部任务，其阶级内容需在相互联系中才能全面体现；整体大于部分总和。
  3. 与法律条文的区别 ：法律条文是表现形式，法律规范是实质内容。二者不一定一一对应（一个规范可表现在多个条文中，一个条文可包含多个规范）；此外，条文中除了规范，还可能包含概念、原则等其他要素。
三、法律规范的基本特征
  1. 一般的行为规则 ：使用统一的标准对效力范围内的任何主体行为进行指导和评价，具有普遍性，区别于个别性调整措施。
  2. 命令式的必须遵守规则 ：规定了明确、一定的行为模式，区别于不包含确定行为方案或仅具有倡导性的口号、建议或原则。
  3. 国家意志属性和强制力保障 ：由国家制定或认可，贯彻实施有国家强制力保证。这是其区别于其他社会规范最基本的特征。
  4. 规定权利义务及责任 ：明确了主体在法律上的权利、义务，以及违反规范时的法律责任和制裁措施。
  5. 高度发达的规则结构 ：有明确、肯定的行为模式，特殊的构成要素和结构，是一种高度发达的社会行为规则。

法律规范的结构

一、法律规范的逻辑结构

法律规范是一种特殊的、在逻辑上周全的规范。一个完整的法律规范在结构上由三个要素组成（逻辑公式为“如果……则……否则”）：

  1. 假定（条件） ：规定适用该规范的条件部分。它把规范的作用与一定事实状态联系起来，指出在发生何种情况或具备何种条件时，规范中规定的行为模式便生效。
  2. 处理（行为模式） ：为主体规定的具体行为模式，即权利和义务。指明人们可以做什么、应该做什么、不能做什么，以此指导和衡量主体的行为。
  3. 制裁（法律后果） ：规定主体违反法律规定时应承担何种法律责任或国家强制措施。

结构争议与确立（学理辨析）：

  • 拒绝分为“制裁性”和“奖励性”规范 ：所谓的“奖励”实为“处理”环节中的授权，若这一权利被侵犯仍需“制裁”要素来保障，体现国家强制性。
  • 拒绝“假定、处理、法律后果”三要素论 ：仅规定“肯定性后果”并不完整，缺乏制裁环节便无法保障权利。制裁体现了国家对权利的重视和底线保障。
二、法律规范的表现形式——指令性法律规则的结构

在现实生活中，完整的逻辑三要素必须通过具体的国家指令表现出来。具体国家指令在结构上通常只包含两个要素（基本公式为“如果……则……”），称为“指令性法律规则”。 “如果”是引起规则生效的事实状况（即假定）；“则”或者是处理，或者是制裁。

依具体内容和功能，指令性法律规则分为两类：

  1. 调整性规则 ：由 “假定”和“处理” 构成。为主体规定在一定场合的权利和义务，旨在建立正常的法律秩序，执行调整职能。
  2. 保护性规则 ：由 “假定”和“制裁” 构成。其“假定”指出违法行为事实，旨在维护秩序，执行保护职能。
  • 两者关系 ：调整性规则与保护性规则结合，才能形成完整的三要素法律规范。一个调整性规则可对应多个保护性规则，反之亦然。在立法文件中，它们往往被分别规定。

法律规则的分类

一、依据法的职能和专门化进行分类
规则类型核心内容与分类调整方式与目的
调整性规则直接体现调整职能，规定合法行为模式（权利义务）。
1. 义务性规则 （积极）：必须作出的积极行为。
2. 禁止性规则 （消极）：不得作出的行为。
3. 授权性规则 ：享有作出/不作出的权利。		为主体提供行为尺度。
禁止性规则需与授权性规则结合实现静态调整；义务性规则实现动态调整。
保护性规则体现保护职能。规定违法行为所应承担的法律责任和制裁（保护）措施。惩罚违法，保护权利。
二、依据是否允许个别调整（自由裁量）进行分类
规则类型核心特征与表现
绝对确定性规则明确、具体、全面规定内容，不留自由裁量余地或空白。表述如：“应当……”、“必须……”。
相对确定性规则概括规定内容，允许执法和司法人员在规定范围内根据具体事实进行自由裁量。表述如：“可以……”、“可以……也可以……”。
三、依据是否允许自主调整进行分类
规则类型核心特征与适用领域
强行性规则为主体规定明确行为模式，不允许当事人自行协议变更，违反则协议无效（多见于禁止性和义务性规则）。
任意性规则允许当事人通过协商自行设定权利义务，无协议时才适用法律规定（常见于合同法、婚姻法，是一种赋予更大行为自由的特殊授权性规则）。
四、法律规则的其他分类
  1. 按照受调关系是否发生于规则产生之前分类 ：
    • 确认性规则：对法律调整前已存在的行为关系进行评价、确认并调整。
    • 构成性规则：以此规则作为产生某种行为方式的前提，规则生效前该社会关系根本不存在（如税收、诉讼程序规则）。
  2. 按照是否直接规定规则内容分类 ：
    • 确定性规则：直接明确规定内容，无须援用其他文件。
    • 委任性规则：未明确具体内容，委任某一特定国家机关加以规定。
    • 准用性规则：未直接规定内容，但明确指出适用其他法律条文或文件中的某一特定规定。

法律规范的效力

一、法律规范效力的概念

注：法的效力区别于更广泛的“法律效力”（后者还包括个别性文件的约束力、契约约束力等）。法律规范的效力主要包括效力等级和效力范围。

二、法的效力等级（效力层次/位阶）确认原则

确定制定法规范效力等级的基本原则包括：

  1. 制定机关地位决定原则 ：效力等级首先取决于制定机关在国家机关体系中的地位（地位越高等级越高，特别授权除外）。
  2. 特殊制定程序优先原则 ：同一主体制定，特定/严格程序制定的规范 > 普通程序制定的规范。
  3. 后法优于先法原则（新法优于旧法） ：同一机关针对同一领域制定的规范，新法效力优先。
  4. 特殊优于一般原则 ：同一主体制定的规范，特殊立法 > 一般性立法。（注：只限于同一主体，不同主体仍适用地位决定原则）。
  5. 授权立法效力原则 ：授权下级制定的规范 = 授权机关自己制定的规范（仅授权制定实施细则者除外）。
  6. 成文法优于不成文法 ：立法机关制定的成文法效力高于不成文法。
三、法的效力范围
（一）法的时间效力

法的时间效力指法何时开始生效、何时终止效力，及对于生效前行为的溯及力。

1. 法的生效时间

一般以“公布”作为主要标志。具体有以下类型： (1) 法律自公布之日起生效； (2) 法律本身规定具体的生效时间（或颁布后经过一段时间生效）； (3) 参照其他法律确定本法律的生效日期； (4) 自法律试行之日起生效； (5) 自法律文件到达之日起生效。

2. 法的失效（效力终止）时间

  • 实质原因 ：期限届满；新旧法冲突；历史使命完成。
  • 废止形式 ：
    • 明示废止 ：有权机关通过明确方式宣布废止（如新法取代时宣布旧法废止；发布专门文件明令废止）。
    • 默示废止 ：虽未明确宣告，但因特定条件丧失效力（如依“新法优于旧法”冲突部分自然废止；调整对象消失或极不适应社会自动失去效力；规定的有效期届满即行废止）。

3. 法律的溯及力

  • 从新原则 ：一律适用新法（有溯及力）。
  • 从旧原则 ：一律适用旧法（无溯及力）。
  • 从新兼从轻原则 ：原则上适用新法，除非旧法处罚更轻。
  • 从旧兼从轻原则 ：原则上适用旧法，除非新法处罚更轻。

我国及通行的适用标准 ：

  • 原则：“法律不溯及既往” （法治基本原则，不能用现在的法律要求过去的行为）。
  • 补充：“有利追溯”原则 ：
    • 民法领域 ：若先前行为依旧法不合规但依新法合法，且对各方有利，则依新法承认其合法性予以保护。
    • 刑法领域 ：实行 “从旧兼从轻” 原则。即原则上不溯及既往，但新法不认为是犯罪或处罚较轻的，适用新法。
（二）法的空间效力

指法生效的地域范围。

  1. 法的域内效力 ：基于国家主权，效力及于一国主权管辖全域或制定机关管辖区域。
    • 全国范围：中央国家机关制定的普遍性法律。
    • 局部地区：地方国家机关制定的法规仅在辖区内有效；或国家法律限定在特定区域（如《特别行政区基本法》）。
  2. 法的域外效力 ：在其制定国管辖领域以外的效力（现代社会基于平等/保护原则，在特定民事、刑事领域保护本国利益）。
（三）法的对象效力（对人效力）

指一国法律对哪些人（自然人、法人、其他组织）有效的问题。

1. 确定原则

原则核心内涵
属人主义以国籍为准：适用于本国人，不适用于外国人（无论身在何处）。
属地主义以地域为准：不论本国人或外国人，凡在本国领域内，一律适用。
保护主义以维护本国利益为根据：不管什么国籍、在什么地方，只要侵害本国利益，就适用本国法。
结合主义（折中）现代各国多采用：以“属地主义”为基础，以“属人主义”为补充，兼及“保护主义”。

2. 我国法律的对人效力（采用结合/折中主义）

  • 对中国公民 ：凡具有中国国籍者，在中国领域内一律适用中国法律；在中国领域外，原则上受中国法律保护并承担义务（具体适用依条约、惯例和特殊规定）。
  • 对外国人 ：
    • 在中国领域内：除法律另有规定（如外交豁免权等）外，一律适用中国法律。
    • 在中国领域外：只有对中国国家或公民犯罪，按中国刑法规定最低刑为 3 年以上有期徒刑 ，且依据犯罪地法律也认为是犯罪的（ 双重犯罪原则 ），才能适用中国刑法追究刑事责任。

法律体系

概览与关键术语

一、概览

本章主要讨论法律体系的概念、结构与划分标准，重点说明法律体系与立法体系的区别、法律部门与法律制度的关系，以及中国特色社会主义法律体系的形成与主要部门构成，帮助从整体上把握一国现行法的内在结构。

二、关键术语

法律体系、立法体系、法律部门、法律制度、子部门、综合性法律部门、法律调整对象、法律调整方法、中国特色社会主义法律体系。

法律体系的概念

一、法律体系的概念与特征

1. 含义

2. 法律体系的基本特征

  • 一国法性 ：是一国的法律规范所构成的体系。
  • 现行法性 ：是一国现行有效的法律规范所构成的体系。
  • 结构性 ：是由一定的组织结构（法律部门）所构成的体系。
  • 有机联系的整体性 ：反映了一国现行法律规范的内在统一和差别。
    • 调整社会关系的法律思想、原则和概念是统一的。
    • 普遍性很大的法律规范在普遍性较小的法律规范中得到具体化，存在纵的等级从属关系。
    • 法律规范之间存在横的协调、协作和制约关系。
    • 系统性体现：许多规范构成制度，许多制度构成部门，许多部门构成一国现行法的整个系统。
  • 主客观因素的统一 ：法律体系属于社会发展的主观现象，有其客观根据（反映社会关系的系统性与客观运动），但同时与统治阶级的目的、法律传统、法学状况等主观因素密切联系。
二、法律体系与立法体系的区别

法律体系指历史地形成的法的 内部结构 （内容）；立法体系（规范性文件体系、法律渊源体系）指法的外在 表现形式 的系统。二者是内容与形式的关系，主要区别表现在：

  1. 基本因素不同 ：法律体系的基本因素是法律规范和法的部门；立法体系的基本因素是法律条文及各种规范性法律文件。

  2. 主客观方面不同 ：法律体系中，不以立法者意志为转移的客观因素起主要作用；立法体系中，主观因素起更大作用（立法者可自由裁量规范的编排和重组）。

  3. 稳定性不同 ：法律体系接近自然组合，更稳定，其发展是量变到质变的过程；立法体系由人创制，新增加的法律渊源不会立即改变整个法律体系的基本结构。

  4. 结构不同 ：法律体系的纵向结构为“规范—制度—子部门—部门—部门群”，横向结构为不同的法律部门；立法体系的纵向结构与国家机关等级结构一致，横向结构为属于不同法律部门的规范性法律文件。

法律体系的结构

一、法律部门及相关概念

  1. 法律部门（部门法） ：是指调整因其本身性质而要求有同类调整方法的社会关系的法律规范的总和。其特点表现为：

    • (1) 是同类法律规范构成的整体。

    • (2) 具有相对独立性。

    • (3) 部门之间具有协调统一性。

    • (4) 类别具有相对稳定性。

    • (5) 具有开放性。

  2. 子部门 ：法律部门中比“制度”更大的构成体，是法律部门的相对独立部分（如民法部门下的物权法、合同法）。

  3. 综合性法律部门 ：把互相联系的法律部门、制度或规范结合起来形成的相对独立部门，反映社会生活中的综合性社会关系（如农业法、环境法）。

  4. 法律制度 ：在一个或几个法律部门中，调整某一类社会关系，相互间被一定质的独特性联结为一组的法律规范的总和。它仅调整某一类社会关系的一部分或一方面（区别于宏观的“整个国家法律制度”概念）。

二、法律部门的划分标准：从单一性到多样性

划分法律部门的标准在于客观实际情况，主要涉及以下两个方面：

  1. 首要标准（条件）：法律调整的对象 指法律规范所调整的社会关系。性质同一类的社会关系由相应的法律规范调整，构成一个特定的部门或制度。

  2. 重要根据：法律调整的方法 指法律对社会关系进行调整或保护采用的调整机制或具体方式。其内容大体包括：

    • 确定权利、义务的方式方法（协商制定或国家指令）。

    • 权利义务的确定性程度与权利主体的自主性程度（强行性或任意性）。

    • 法律事实的选择（行为或事件引发）。

    • 法律关系主体的地位和性质（平等地位或隶属管理地位）。

    • 保障权利的手段和途径（制裁种类及适用程序）。

    调整方法的两大基本分类：

    • 集中的方法（他律） ：即“管”的方法，如行政法、刑法的方法。
    • 非集中的方法（自治） ：即“放”的方法，如民法的方法。
  • 发展与变化趋势 ：法律体系和法律部门是不断变化发展的。随着立法内容的日益增多和社会关系的复杂程度越来越高，新的调整方法形成，划分标准也会发生变化，促使法律部门的类别越来越多（需要对法律体系做深入研究），或者原有规范的归属发生改变。
三、形成社会主义初级阶段法律体系的基本原则

  1. 协调和统一的原则 ：协调和统一多样化的利益要求；协调平衡不同地区的发展要求（包括兼顾“一国两制”下的法律冲突）；协调保证整个社会的稳定和发展（保护公平与促进效益相统一）。

  2. 符合客观规律的原则 ：反映我国社会主义发展的客观现实，将社会物质生活条件的客观要求转化为现实立法，消除因“直接翻译/盲目移植”产生的矛盾。

  3. 既从本国实际出发又与国际法相协调的原则 ：总结中国特色社会主义建设经验，吸收外国优秀法律文化，并与我国缔结或加入的国际公约协调一致。

中国特色社会主义法律体系

一、中国特色社会主义法律体系的形成过程与特点

形成标志与特点 ： 目前涵盖社会关系各方面的法律部门已经齐全，形成了“以宪法为统帅，以多个法律部门为主干，由多层次法律规范构成”的中国特色社会主义法律体系。与西方法律体系自发形成、历经漫长过程不同，我国法律体系的形成具有 明确的时间性、阶段性、目的性和有计划性 。

二、当代中国的主要法律部门
法律部门核心调整内容及结构易混法律文件提示
宪法及宪法相关法调整国家与公民之间的关系，划分国家权力义务与公民权利义务的界限（控权保民）。由国家机关的组织结构、公民在国家中的地位等规范构成。
包含：国家机构法；民族区域/特区/基层自治法；主权/安全法；保障公民基本政治权利法。		《国籍法》《立法法》《民族区域自治法》《法官法》
民商法部门调整平等主体之间的财产关系、人身关系和商事交往关系的法律规范总称。我国采取“民商合一”模式。
包含：物权、债权、知识产权、婚姻等民法，及公司、破产、保险等商法。		-
行政法部门调整国家行政管理关系（行政机关与管理相对人之间）的法律规范的总称。
包含：特别行政法和一般行政法（行政组织法、运作法、救济法）。		《治安管理处罚法》《监狱法》
经济法部门调整国家在对经济活动进行指导、控制、监督等宏观调控过程中（从整体利益出发干预市场）所形成的经济管理关系。
包含：综合职能管理法（如预算法、反垄断法、税法）和行业管理法。		《消费者权益保护法》《商业银行法》《农业法》
社会法部门调整有关劳动关系、社会保障、社会福利和特殊群体权益保障关系的法律规范总称。
包含：劳动保障法、社会保障法、社会公益与慈善法。		《安全生产法》《老年人权益保障法》
刑法部门规制犯罪与刑罚关系的法律规范的总称。
特点：调整社会关系最广泛、强制性最突出。		-
诉讼与非诉讼程序法调整为保障实体法内容的实现而进行诉讼活动和非诉讼活动所遵循的程序及由此产生的关系。
包含：诉讼法（刑诉、民诉、行诉及违宪审查）和非诉讼程序法（仲裁、调解）。		-
环境资源法部门关于保护、治理和合理开发自然资源，防止污染和其他公害，维护生态平衡的规范总称。
包含：环境污染防治法和自然资源法。		-

法的实施

概览与关键术语

一、概览

本章围绕“法律如何从文本走向现实”展开，说明法的实施的含义、基本形式和运行机制，进而讨论权利救济、多元纠纷解决、法的实施的社会条件与效果，以及法治在和谐社会建构中的作用。

二、关键术语

法的实施、法的遵守、法的执行、法的适用、正式制度、非正式制度、法律职业群体、权利救济、多元化纠纷解决机制、法律实效、社会效果、法的实施效益。

法的实施的概念与基本形式

一、法的实施的概念与意义
  1. 概念 ：法的实施，是使法律规范的要求在社会生活中获得实现的活动。这是一个 动态的过程 ，即将法律规范的抽象规定具体化、由可能性转变为现实性的过程。它通过将抽象的一般规范转化为社会主体的行为，将法律规范中的国家意志转化为现实关系。
  2. 与法的创制的区别 ：法的创制是从物质到精神的过程；法的实施则是从抽象到具体、从精神到物质的过程。
  3. 意义 ：法的实施的目的是法的实现（权利被享用，义务被履行，禁令被遵守），它是考察国家法律正当性、有效性和实际运行状况的重要视角。
二、法的实施的基本形式

法的实施包含三种基本形式： 法的遵守、法的执行与法的适用 。

基本形式概念定义核心主体主要特征与原则
法的遵守
(守法)		社会主体通过自身的自主性与积极性及法律机制(激励与制裁)促进，自觉按法律要求行为的活动。执政党、国家机关、社会团体、企事业单位、公职人员和全体公民。1. 非强制性 ：一般不需要国家权力机关介入和强制力。
2. 内涵丰富 ：既包括被动的守法(即不违法)，也包括根据授权性或任意性规范积极行使权利。
3. 最高效益 ：是法律实施最符合效益的途径。
法的执行
(执法)		广义 ：所有国家行政、司法机关及其公职人员依职权和程序实施法律的活动(含行政与司法活动)；
狭义 ：国家行政机关(或授权组织)及其公职人员依法行使管理职权、实施法律的行政执法活动。		国家行政机关及其公职人员，或依法享有特定执法权、能以自身名义行使权力的组织。1. 主体特定与内容广泛 ：代表国家全方位组织管理社会，涉及社会生活各领域。
2. 主动性与单方意志性 ：执法既是权力也是职责，无须相对人申请同意即可主动行使。
3. 强制性、灵活与高效 ：具国家强制性；为应对急迫问题，注重高效、快捷与权威。
4. 基本原则 ：依法行政(防范越权，兼顾合法合理)；公平与效率辩证统一(在行政领域，高效快捷也是追求公平正义的重要考量)。
法的适用也称法律规范的适用。指国家机关和授权机构按法律规定运用国家权力，将法律规范运用于具体对象、处理具体问题(事件)的专门活动。国家机关和国家授权的机构组织。1. 包含行政适用和司法适用。
2. 司法适用 是法律适用的典型形式(即狭义的法律适用)。

法的实施机制

一、社会调整与法的实施机制
二、正式制度与非正式制度
  1. 正式制度 ：以完善的法律规则体系和正常运作的司法制度为保证，是法的实施不可或缺的基础（耗用公共财政）。
  2. 非正式制度 ：作为正式制度的补充和辅助存在，旨在降低执法成本、调动民间力量。主要包含：
    • 非正式基层司法制度或程序（如治安法院、社区法院等）。
    • 民间社会性纠纷解决机制（如商事仲裁、民间调解等）。
    • 司法活动社会化（如私营监狱、保安等向社会开放的机构）。
  3. 两者关系 ：并存与互补。非正式制度能减轻正式制度压力、降低成本并沟通法律与社会，同时必须接受国家法律的制约与监督。
三、法律职业群体在法的实施中的作用
  1. 概念 ：专门从事司法及其他法律活动、具国家授予特定专业资格的职业工作者（如法官、检察官、律师等）。
  2. 重要意义 ：
    • 是法律自治的需要，保障适用和运作中的统一性、稳定性和公正性。
    • 高素质是司法公正的保证，其道德水准和专业能力决定运作质量与效益。
    • 是发挥司法功能、建立司法权威的主体要素，是连接法律与社会的纽带。

法的实施与纠纷解决机制

一、权利救济与纠纷解决机制
  1. 救济的概念与方式 ：
    • 救济是对实体权利的补救措施，其本身也是一种权利（救济权或请求权）。
    • 救济是事后的、补偿性的程序性措施，连接实体法与程序法。
    • 救济方式多元化：包含私力/公力/社会救济；政治/慈善/行政/法律救济；以及法定的或当事人自选的具体方法（如禁令、赔偿等）。
  2. 法律救济与纠纷解决的关系 ：法律救济是纠纷解决的基本依据，二者密切相关。权利救济的重点是保护和实现法律权利；而纠纷解决的内涵更广，基本涵盖了权利救济。
二、多元化纠纷解决机制
  1. 概念与意义 ：
    • 概念 ：多元化纠纷解决机制，是指由各种性质、功能、程序和形式不同的纠纷解决机制共同构成的整体系统。在该系统中，各制度或程序既有独立运行空间，又能形成功能互补，以满足社会和当事人的多元化需求与选择自由。
    • 意义 ：能够有效解决纠纷与冲突、恢复社会平衡和秩序；直接影响人类社会生活的质量和社会秩序的稳定及发展；建立适应本国或本地区需要的多元化机制，是人类社会发展的共同规律，也是现代法治社会的基本需求。
  2. 基本形态 ： （1）由三大救济力量构成的多元化体系（司法、行政与民间社会性机制）
救济力量概念与运作机制核心形态与包含机构
公力救济通过国家公权力对遭受侵害的权利给予救济、解决纠纷的体系。司法救济 (最基本形式：司法机关和程序)；
行政机制 (行政法院、行政救济程序等)。
社会救济由民间组织、社会团体、中介机构建立或主持的社会组织纠纷解决活动。非诉讼纠纷解决机制(ADR)的主体 ；包含制度性/临时性机制、准司法/准行政机构、公益/营利性机制。
私力救济通过私人之间、共同体内部等非公权力的民间力量实现权利、解决纷争的非正式机制。包含合法与违法的私力救济形式。

（2）由三种基本解纷方式组合构成的多元化方式

解决方式概念与运作机制典型表现形式
协商
(谈判、交涉)		当事人合意解决纠纷的方式。双方为达成和解而进行的对话和交易过程。诉讼外和解、当事人私下谈判等。
调解以协商为基础，由中立的第三人作为调解人主持的纠纷解决方式。作为传统方式和当代 ADR 基本形式，被世界广泛应用。法院附设调解(可在诉讼程序中采用)、行政调解、民间调解等。
裁决由纠纷解决机构(或解决者)对纠纷直接作出判断和决定。仲裁、行政裁决、司法裁判(裁定与判决)。

（3）制度与程序的多元化 ：如诉讼程序多元化、专门纠纷机制多元化。 （4）纠纷解决规范的多元化 ：除强制性法律规范外，还包含任意性规范、道德、惯例等。 （5）解纷机制类型的多元化格局 ：由地域性、行业性及自治共同体等不同类型构成。

  1. 建构路径 ：社会生成与国家理性建构相结合，吸收传统资源并适应法治需求，同时注重国际间经验借鉴。
三、社会治安综合治理
  1. 概念与任务 ：在党委政府统一领导下，多部门齐抓共管，依靠群众，运用政治、经济、行政、法律、文化等多种手段整治治安、防范犯罪、保障稳定。
  2. 工作范围 ：包含“打击、防范、教育、管理、建设、改造”六个方面。
  3. 积极意义 ：
    • 依靠民众力量，实现国家与社会互动。
    • 综合发挥法律与其他机制的作用。
    • 立足基层，注重预防和及时解决，维护秩序和谐。
    • 降低社会纠纷解决的成本和风险。
    • 注重人的教育和改造，增进社会凝聚力。

法的实施的社会条件与效果

一、法的实施的要素与条件
  1. 影响法的实施的核心要素 ：
    • 国家的阶级本质及政治体制。
    • 法律规范的正当性与合理性，及其与统治阶级及民众的利益、价值观和社会公共道德的适应程度。
    • 法律与社会生活、经济发展的适应程度。
    • 国家机关及公职人员在其职权活动中贯彻法治原则的程度。
    • 社会成员的法律意识水平，特别是对现行法律制度的认同程度。
    • 法律文化传统，法律与习惯及其他社会规范的关系，以及法律与其他社会控制机制的关系。
    • 法律职业的构成及作用。
  2. 法的实施与社会环境 ：社会环境可起积极作用（促进实现、降低成本）或消极作用（阻碍功能、败坏权威），法律的实施必须与社会相适应。
  3. 正常实施的充分条件 ：
    • 合法性与认同感定律 ：法律实施的成本与规则（制度）的正当性及社会认同成反比；其实施的有效程度与规则的正当性（合法性）及执法资源成本投入成正比。
    • 意识驱动定律 ：法律实施的有效程度与社会主体（包括执法者和全体公民）的道德和守法意识成正比。
    • 习惯的力量 ：习惯在法律实施和社会控制中具有重要作用。符合传统与习惯的规则实施成本低、有效程度高。
    • 客观的社会建构 ：法律不仅可以确认和发展传统，也可以进行积极的社会建构，但这种建构必须基于客观需求、具备相应条件和时机。
    • 多元协同 ：法的实施不仅需要完善的执法和司法机制，还需要依靠社会力量和多元化纠纷解决机制的紧密协同。
二、法的实施效果
  1. 法律实效 ：指法律实施产生的直接法律效果（权利被享用、义务被履行、禁令被遵守），是检验实施状况的基础指标。
  2. 社会效果 ：指法律实施对社会产生的影响及公众评价。单纯追求严格依从的法律效果可能背离价值观，必须兼顾社会效果，以求二者高度统一。
  3. 法的实施的效益 ：指法的实施的成本与产出效果之比。强调合理配置资源实现效益最大化，关注经济、政治、社会和道德等多种效益的平衡。
  4. 效果评价标准（十大核心指标） ：
    • 纠纷案件总量及秩序稳定度。
    • 刑事发案率、破案率及执行情况。
    • 民事案件诉讼率及处理情况。
    • 法律职业的基本情况与素质。
    • 公众对执法机关及结果的满意度。
    • 公民法律意识水平。
    • 法学研究与教育情况。
    • 上诉、再审及申诉（信访）比率。
    • 国家司法/执法资源的投入与分配状况。
    • 立法的实际适用比率。
三、法的实施与和谐社会的建构
  1. 和谐的哲学含义 ：主张通过平和方式（妥协、理性和利益平衡）达到互利共赢。以多元化的理念、价值和制度为基点。
  2. 法治与和谐社会的基本要求 ：公平与正义；有序和高效；共存与发展；治理和协调能力。
  3. 法律在建构和谐社会中的作用 ：
    • 建立基本法律秩序，兼顾公平与效率以提高全社会的守法程度。
    • 在社会隐患初现时，通过民主机制尽早协调，消解矛盾于萌芽状态。
    • 建立并完善多元化纠纷解决机制，以最及时、经济、有效的方式恢复法治秩序。

法的适用

概览与关键术语

一、概览

本章集中讨论法的适用这一国家机关运用法律处理具体案件和事项的活动，先说明法的适用的概念、过程与基本原则，再分别分析司法适用与行政适用的特点、制度与正当性要求。

二、关键术语

法的适用、法律适用、确认事实、法律发现、司法适用、行政适用、司法公正、程序正义、行政许可、行政征收、行政确认、行政强制、行政裁决。

法的适用概述

一、法的适用的概念

法的适用是一种法律事实，可以产生、变更、消灭社会主体之间的权利义务关系，或者对一定的违法主体实行法律制裁。它属于法的实施的特殊形式，通常伴随着判断和裁量活动。

在现代国家中，一般在以下四种情况（场景）下需要进行法的适用：

  1. 特定法律关系的建立 ：根据法律规定，某些特别重要的法律关系必须由国家专门机关参与，通过审查、批准、登记等程序才能建立，从而形成相应的权利义务关系（如婚姻登记、工商登记、社团登记注册以及土地/房产/林木权属登记等）。
  2. 违法制裁 ：出现违法行为，需要国家机关对行为人给予制裁（包括行政处罚和刑事制裁）。
  3. 纠纷解决与救济 ：权利不能正常实现，发生纠纷，当事人提起民事、行政诉讼或刑事自诉，寻求救济时。
  4. 国家权力的个别调整 ：其他需要通过国家权力进行法律适用和个别调整的情况（如宣告失踪死亡、授予特定资格、奖惩等）。
二、法的适用的过程

法的适用必须通过严格的程序以保证公平与公正。司法和准司法性法律适用一般需要经过以下五个阶段：

具体过程展开如下：

  1. 确认事实 ：通过调查、侦查、举证等程序和技术手段确定案件事实，这是法律适用的基础及保证准确适用法律的关键。
  2. 法律规范的选择适用 ：在法律渊源体系中选择应该适用的法律规范，并对其进行适当的解释和分析，将其适用于特定的案件事实。
  3. 作出决定并制作适用法的文件 ：结果通过法定书面形式（如判决书、裁决等）发布。适用法的文件的特点包括：
    • 针对具体对象或事件作出。
    • 一次有效，只对被适用的具体案件有效。
    • 能成为法律事实，引起法律关系变化或确定事实的法律意义。
    • 具有特定的法律效力（如司法裁判产生既判力，具有约束力）。
  4. 送达或公布适用法的文件 ：送达是使其生效的必要阶段，通常须向特定当事人送达并签收。一般情况下结果应向社会公布以满足知情权并接受监督。
  5. 适用法的文件的执行 ：使适用结果得以实现的阶段，包括当事人的自觉履行和法律的强制执行。
三、法的适用的基本要求

在我国，法的适用的基本要求是 正确、合法、及时 ：

  1. 正确 ：包含四个方面：
    • 对案件事实的认定正确，事实清楚，证据充分、确凿。
    • 案件定性准确。
    • 案件处理的结果正确，严格依法办事，注重社会与法律效果。
    • 有错必纠，实行办案质量终身负责制和错案责任倒查问责制。
  2. 合法 ：执法机关审理案件不仅必须符合实体法的具体原则和规范，在程序、方法和手段方面也必须符合法律规定。
  3. 及时 ：在保证办案质量的前提下，必须在法定期限内及时结案，不得拖延，以保证公正与效率的统一。
四、法的适用的基本原则

我国法的适用的基本原则在遵循法治普遍原则的同时，具有鲜明的中国特色：

  1. 以事实为根据、以法律为准绳 ：要求司法机关处理案件必须以客观案件事实为根据，实事求是；同时严格依法办事，以法律为基本依据。在缺乏明确规则时应遵循法律精神和原则。
  2. 公民在法律面前一律平等 ：包含四个方面：
    • 对全体公民不分民族、性别、职业等一律平等适用法律。
    • 对任何公民的合法权利平等保护，任何人必须履行法定义务。
    • 平等追究违法犯罪责任，不允许存在法外特权。
    • 对诉讼当事人的诉讼权利给予平等保护。
  3. 司法机关依法独立行使职权 ：包含三个方面：
    • 国家司法权只能由司法机关统一行使。
    • 依法独立行使职权，不受其他行政机关、社会团体和个人干涉。
    • 处理案件必须按照国家法律规定准确适用法律。

司法适用

一、司法适用的概念与特征
  1. 概念 ：司法适用是指司法机关依法行使职权，按照法定程序处理案件，将法律规范适用于具体案件或对象的活动。
  2. 特征 ：
    • 主体特定性与专属性 ：只有国家司法机关拥有这种权力（在我国，人民法院和人民检察院是专门的司法机关，狭义特指法院的裁判活动）。
    • 内容为适用法律规范 ：将法律规范适用于具体案件和对象(人或组织)，包括确认、变更或解除特定权利义务关系，对违法犯罪行为施加制裁，解决纠纷或进行救济；目的是保证法的实施与实现，以国家强制力为后盾，是最具权威性和终局性的救济手段。
    • 严格遵守合法性和程序公正 ：审判机关的司法适用具有中立性、消极性和被动性特征（即“不告不理”和事后救济）。
    • 高度创造性 ：依靠司法人员对法律的理解和解释，是一种具有很强创造性的活动。
二、司法适用的功能与原理
  1. 纠纷解决 ：是司法的直接功能，通过处理具体案件调整利益冲突，保护合法权益。
  2. 法律适用和规则确认 ：是确认、实现或发展法律规范的过程，旨在建立和维护稳定的法律秩序。
  3. 维护政治秩序和权力的合法性 ：是最深刻的社会功能，将社会矛盾转化为诉讼问题解决，从而缓和动荡，并作为国家权力正当性的象征。
三、司法活动的构成要素
构成要素内涵解析与特征
司法体制一个国家有关司法机关设置、职权划分和相互关系的体系、制度、形式和活动原则的总称，集中体现为宪政体制中规定的司法组织体系及权力关系。
司法组织狭义 ：行使司法权的国家机关及其组织系统（主要指法院系统）。
广义 ：各种实际具有司法功能的国家机关、法律授权的专门组织以及与司法程序有衔接关系的机构（如公安、司法行政、仲裁、调解机构等）。
法律规范体系与司法程序规范体系 ：司法活动必须严格遵循并作为基本依据的规范性法律文件体系。
司法程序 ：必须遵循的法定形式、步骤和方法，体现程序正义理念，集中体现了一个国家司法活动的方式和样式。
司法官及法律职业狭义 ：法官、检察官。
广义 ：不仅包括法官、检察官及律师，还包括法学家、仲裁员和其他法律专业人士，是运作的人员要素。
司法环境司法制度形成和运作的社会环境（政治、经济、文化传统等），对司法既有积极的促进作用，也可能产生消极的阻碍或腐蚀作用。
司法理念建构体制和程序的理论基础与价值观，指导实践的思想精神要素（如司法制度的价值取向、法律职业伦理等）。
四、现代司法体制与司法公正
（一）现代司法体制的基本特征
  1. 建立在宪政与民主制度之上 ：国家权力根据宪法配置，存在独立的司法机关，与行政权、立法权相互制约。
  2. 内部职能分工 ：实现以法院为核心的权限分工（法院行使审判权、检察机关行使公诉/监督权、侦查机关行使侦查权、司法行政机关承担行政职能等）。
  3. 法律家的职业化 ：专门的法律职业集团保证法律的统一适用和稳定性。
  4. 建立司法监督与民主制约机制 ：具体体现为：司法权源于人民受民主监督；以维护人民权利为目的；不主动干预社会生活；严格遵守“不告不理”职权受当事人制约；司法官选任罢免公开；民众参与监督（如人民陪审员制度）。
（二）司法公正与程序正义
  1. 内涵与作用 ：实质正义追求结果正确，程序正义追求形式、手段和过程的公正。程序公正的作用包括：约束公共权力；是“看得见的”正义；最大程度实现实质正义；符合人道主义。
  2. 基本标准 ：制度上强调公开、平等、参与、制约；司法官行为上要求中立、廉洁、独立、依法裁判；程序上遵循正当程序原则；结果上事实认定准确、法律适用正确。
  3. 公正与效率和效益的关系 ：公正是基础，效率效益促进公正。协调时需注意：合理配置资源（繁简分流）；提高效率降低成本； 绝不能以牺牲公正为代价追求效率 。

行政适用

一、行政适用的概念与特征

行政适用是指国家行政机关及其公职人员，依照法定职权及程序，将法律规范适用于特定的行政相对人或事，调整行政关系的活动。其特征包括：

  1. 主体主要是国家行政机关及授权单位 。在我国主要有以下几类主体：
    • 中央和地方各级人民政府。
    • 政府中享有行政执法权的下属机构（如市场监督、税务、物价、海关、公安、交通等部门）。
    • 国家或法律授权的单位（如有学位授予权的科研院所、有权进行学籍与学位管理的高等学校）。
  1. 内容是将法律、法规适用于具体对象 ：针对具体行政相对人或事，引起法律关系变化并产生行政适用法律文件（如营业执照、罚款通知书等）。
  2. 具有主动性 ：是行政机关在其职权范围内依法行使国家行政权力、实施法律法规的活动，通常无需相对人请求即可主动进行。
二、行政适用的基本方式与制度
1. 行政适用的基本方式（具体行政行为）
方式名称概念与运作机制典型举例
行政许可在法律一般禁止下，根据申请依法赋予相对人从事某活动的权利和资格。颁发营业执照、驾驶证
行政征收凭借行政权依法向相对人强制、无偿征集金钱或实物。税收、行政收费
行政确认依法对相对人的法律地位、法律关系或事实进行甄别并予以确定、认定或宣告。伤残鉴定、产权确认
行政给付（行政物质帮助）在公民年老、疾病等特殊情况下依法赋予物质权益的行为。抚恤金、救济金
行政奖励依照法定条件和程序对作出突出贡献或遵纪守法的相对人给予物质或精神奖励。表彰、奖金
行政强制为实现行政目的对相对人财产、身体及自由予以强制的措施（含直接与间接强制）。人身强制、执行罚
行政裁决行政机关以裁决方式处理争议的制度（包含司法化行政裁决、主管部门附属性裁决）。专利侵权纠纷处理
2. 行政适用的保障与救济制度

为保证行政适用的公正性和科学性，必须建立相关制度（结合党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》要求）：

  1. 重大行政决策法定程序 ：
    • 确立五步决策程序 ：把 公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定 确定为重大行政决策法定程序，确保决策制度科学、程序正当、过程公开、责任明确。
    • 内部合法性审查机制 ：建立行政机关内部重大决策合法性审查机制，未经合法性审查或经审查不合法的，不得提交讨论。
    • 责任追究机制 ：建立重大决策终身责任追究制度及责任倒查机制。
  2. 监督机制和救济程序 ：
    • 主要包括 行政投诉、行政复议 和 行政诉讼（司法审查） ，用以纠正违法或不当的行政适用行为，保障相对人权益。

法律关系

概览与关键术语

一、概览

本章从法律关系的概念入手，说明其作为社会内容与法律形式统一体的性质，并系统梳理法律关系的种类、主体和客体、权利与义务的关系，以及法律关系形成、变更和消失所依赖的法律事实。

二、关键术语

法律关系、一般法律关系、具体法律关系、绝对法律关系、相对法律关系、调整性法律关系、保护性法律关系、法律关系主体、法律关系客体、权利能力、行为能力、责任能力、法律事实、事实构成。

法律关系的概念

一、法律关系是社会内容与法律形式的统一
  1. 法律关系是一种特殊的 社会关系 ，是人们有目的、有意识地建立的（ 体现意志性 ）。原因有二：
    • 法律关系是根据法律规范建立的，而法律规范是国家意志的体现。
    • 法律关系参加者的意志对建立和实现有重要作用。国家意志起主导作用，而参加者意志是国家意志实现的必不可少的工具。
  2. 法律关系是 人与人 之间的关系，但也包含人与物、人与自然界的关系（因其涉及他人和社会的利益）。
  3. 法律关系建立在不以人的意志为转移的客观规律基础上。它既有法律形式的一面，又有决定其形式的社会内容的一面。它既 有意志关系的属性，又受客观规律的制约 ，反对将其视为没有实际内容的空洞外壳。
二、法律关系是根据法律规范建立的关系（合法性）
  1. 具有国家意志性和国家强制性 。它是主体与国家之间的联系，国家支持权利行使和义务承担，违背义务将受法律制裁。
  2. 法律规范是法律关系产生的前提 。法律关系是由法派生出来的现象，没有相应的法律规范（正式颁布或习惯法等渊源）的存在，就不可能产生法律关系（如友谊关系不属此类）。依法建立法律关系保障了法制的统一性。
三、法律关系是特定主体之间的法律上的权利与义务关系

权利与义务在法律规范和法律关系中表现形式不同：

  1. 抽象与具体 ：法律规范中的权利义务是一种可能性，针对同一类人、同一类行为，是抽象的；法律关系中的权利义务是现实的，事实已发生，主体、对象均是具体的。
  2. 统一性 ：法律关系中一方的权利必然联系着另一方的义务，只有一方的权利或义务是不存在的。

法律关系的种类

分类标准种类名称概念与特征典型举例
按主体具体化程度一般法律关系根据宪法形成的国家、公民、社会组织等主体之间普遍存在的联系。主体是不具体的（如全体公民），体现经常性、稳定性，由长久事实状态引起。国籍关系
具体法律关系主体是具体的（一方或双方具体）。产生不仅需法律规定，还需具体事实的发生。具体的合同、侵权关系
按主体是单方/双方具体化绝对法律关系权利人是具体的，义务人是权利人之外的所有人（“一个主体对其他一切主体”）。物权、人身权、知识产权
相对法律关系权利人和义务人都是具体的（“某个主体对某个主体”），联系最直接、密切。债权、劳动法、行政法关系
按产生依据(是否适用制裁)调整性法律关系
(第一性法律关系)		第一性法律关系 ：不依赖其他法律关系而独立存在，居于支配地位。正常实现，不需制裁，建立在合法行为基础上，是法实现的正常形式（含积极/消极法律关系）。合法的合同履行关系
保护性法律关系
(第二性法律关系)		第二性法律关系 ：由第一性法律关系产生，居于从属地位。在权利义务不能正常实现时，通过法律制裁形成，建立在违法行为基础上，是非正常形式。刑事关系、侵权赔偿关系
按主体之间的相互地位平权型法律关系
(横向法律关系)		平等法律主体之间的权利义务关系。地位平等，无隶属关系，权利义务具有一定程度的任意性。民事法律关系
隶属型法律关系
(纵向法律关系)		不平等或不对等的法律主体间建立的权力服从关系。一方服从另一方，权利义务具强制性，不能随意转让放弃。行政法律关系

法律关系主体和客体

一、法律关系主体
（一）概念与特征
  1. 概念 ：法律关系主体（权利主体）是法律关系的参加者，即在法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担者。
  2. 两大特性 ：
    • 法律性 ：由法律规范所规定，不在法律规定范围内不得任意成为主体，与法律规范的联系构成了其与其他社会关系主体的区别。
    • 社会性 ：规定谁能成为主体不是任意的，而是由一定物质生活条件决定的（如法人的出现取决于资本集中等经济前提）。
（二）法律关系主体的资格：权利能力、行为能力和责任能力

主体必须具有外在的独立性和意志自由。

1. 权利能力

概念：能够参与一定的法律关系，依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格。是实际取得权利、承担义务的前提条件。

  • 公民的权利能力 ：
    • 一般权利能力（基本权利能力） ：一国所有公民均具有，是取得资格的基本条件，不能被任意剥夺或解除。
    • 特殊权利能力 ：在特定条件下具有，只授予某些特定的法律主体。
    • (还可按法律部门分为民事、政治、行政、劳动、诉讼权利能力等)。
  • 法人的权利能力 ：自法人成立时产生，至法人终止时消灭。其范围由法人成立的宗旨和业务范围决定。

2. 行为能力

概念：法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力（以权利能力为前提）。

  • 公民的行为能力 ：
    • 判断标准 ：A.能否认识自己行为的性质、意义和后果；B.能否控制自己的行为并负责。
    • 按内容分类 ：权利行为能力（实际行使权利）、义务行为能力（实际履行义务）、责任行为能力（对后果承担责任）。
    • 按状况分类 ：完全行为能力（达法定年龄、智力健全）；限制行为能力（受限，部分能力）；无行为能力（完全不能以自己行为行使权利履行义务）。
  • 公民与法人行为能力的区别 ：
    • 限制性不同 ：公民行为能力有完全与不完全之分；法人行为能力总是有限的（受宗旨和业务范围限制）。
    • 关系性不同 ：公民的权利能力和行为能力并非同时存在（如婴儿有权利能力无行为能力）； 法人的行为能力和权利能力是同时产生、同时消灭的 。

3. 责任能力

概念：因违法而承担法律责任的能力，是行为能力在保护性法律关系中的表现。刑事责任能力受年龄和健康状况限制。

（三）法律关系主体的种类
  1. 公民 (自然人) ：具有国籍的公民，及居住在境内/境内活动的符合条件的外国人和无国籍人。
  2. 机构和组织 (法人) ：包括国家机关；各类企事业组织（含中外合资/合作/外资企业）；政党和社会团体。依法独立享有民事权利义务的组织称为法人。
  3. 国家 ：在特殊情况下，作为整体参加重要法律关系（所有权、刑法、国际法），或以地方构成单位身份成为主体。
二、法律关系客体
（一）概念与属性

法律关系客体（权利客体），是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象。它是一定利益的法律形式。

  1. 哲学属性 ：具有客观性，独立于人意识外并能为人感知和支配的物质和精神现象。
  2. 特殊性 ：能满足主体物质和精神需要，得到法律规范的确认和保护。
  3. 历史制约性 ：客体范围受生产力发展和社会历史条件制约。部分财富（如国有土地）和人身利益不得作为特定交易对象。
（二）法律关系客体的种类
客体种类概念定义核心条件 / 分类与限制
1. 物主体支配的、生产生活所需要的客观实体（如自然物、劳动创造物、货币及有价证券）。必备条件 ：(1)得法律认可；(2)为人认识控制；(3)具经济价值；(4)具独立性。
法律限制(不得作为私人客体) ：人类公共或国家专有物；军事设施武器；危害人类之物(如毒品)。
2. 人身由各个生理器官组成的生理整体(有机体)。法律限制 ：(1)活体整体不得视为“物”(禁贩卖人口)；(2)不得违法有伤风化、滥用自践人身人格；(3)行使权利须依法，严禁非法强行行使。
人体部分的法律性质 ：
A.未脱离时：属主体之人身本身；
B.自然分离脱离后：可视为法律上的“物”；
C.植入他人身体后：为他人人身之组成部分。
3. 非物质财富创作活动的产品和其他与人身相联系的非财产性财富。(1) 智力成果 ：脑力活动产物（著作、发明、发现、商标等）；
(2) 人身联系财富 ：姓名名称、肖像、名誉、尊严、人格身份等。
4. 行为结果义务人完成行为所产生的能满足权利人利益要求的结果。(1) 物化结果 ：凝结于物体，产生实体结果；
(2) 非物化结果 ：未转化为实体，表现为行为过程所产生的结果(效果)。

法律关系的内容——权利和义务

一、法律关系内容的概念

权利与义务是法律关系的内容。它是法律规范规定的抽象权利义务在实际社会生活中的具体落实。

  1. 双重属性 ：既有法律性（受国家确认保证，相互依赖），又有社会性（受物质生活条件制约）。
  2. 权利义务形态的两次转变 ：
    • 第一 次转变 ：从应有的（基于社会物质生活条件）转变为法定的（获得国家保证，上升为抽象规范）。
    • 第二 次转变 ：从法定的转变为法律关系中具体的权利与义务（规范转化为现实行为）。
二、权利与义务的概念
（一）历史上的权利与义务观念
  1. 演变 ：私有制产生导致二者分离。西方中世纪末期权利概念独立。中国古代无独立权利概念，现代观念为 1840 年后引进。
  2. 马克思主义观点 ：强调权利与义务的经济和阶级根源，受社会经济结构和文化发展制约。
（二）权利与义务的释义
  1. 法律权利 ：反映物质生活条件制约的行为自由，是法律允许的、满足自身利益且由他人义务保证的法律手段。来自法律规定、受经济结构制约。
  2. 法律义务 ：反映物质生活条件制约的社会责任，是法律规定必须按权利人要求作出/不作出行为以满足其利益的手段。具有必要性和范围限度。
（三）补充专题：权利的理论学说
1. 意志论（谁能支配相关义务？）
  • 核心 ：权利的本质在于保护主体的 自由意志和自主决定 。谁能支配义务（如放弃、强制执行、免除赔偿），谁就是权利人。
  • 难点 ：难以解释不可放弃的权利、无完全行为能力者（如儿童/精神障碍者）的权利、以及公法职责性权利。
2. 利益论（这项义务究竟为了谁的利益？）
  • 核心 ：权利的核心在于 保护或促进权利人的利益 。如果某项利益足以成为他人承担义务的理由，该利益即构成权利基础。
  • 目的模式 vs 因果模式 ：应采用“目的模式”（个体利益是义务设定的目的，而非偶然因果附带结果）。
  • 难点 ：容易混淆第三人受益与权利人；难以解释公职权能；有利益未必有权利。
3. 共同善权利观（拉兹）
  • 某些权利（如言论自由）的“分量”超出权利人私人利益本身，是因为它们服务于更大的、具有结构性意义的 共同善 。
三、权利与义务的一致性

没有无义务的权利，也没有无权利的义务。一致性含义包括：

  1. 相互依赖与指向同一 ：权利享有依赖义务承担。实质内容和指向客体同一。
  2. 双向性 ：不能只享受权利不承担义务（或反之）。
  3. 界限性（禁止权利滥用） ：绝对权利行使不得违反设置本意，不得损害公共利益及他人合法权益。
四、权利行使和义务履行的界限

法律的限制是为了更好地保障，而非无限制剥夺。

（一）权利行使的界限

超出适度范围可能招致法律禁止和制裁：

  1. 主体、方式适法（如：当事人适格）。
  2. 时间上的限制（如：时效制度）。
  3. 禁止滥用，不得以损害他人为目的行使权利。
  4. 行为能力的限制（属于自然的限制）。
（二）义务履行的界限

要求义务人作出超出“义务”范围的行为，同样是法律所禁止的：

  1. 实际履行主体资格的限制 ：若无履行义务之行为能力，则不得强迫履行。
  2. 时间的界限 ：大多数义务有时效，超期则不复存在。
  3. 利益的界限 ：要求义务人履行的同时，必须赋予和保障其正当权利。

法律关系的形成、变更和消灭

一、法律关系形成、变更和消灭的条件

必须同时具备以下三个条件（一般条件+具体条件）：

  1. 法律规范 （抽象、一般条件）：形成、变更和消灭的法律依据。
  2. 权利主体 （抽象、一般条件）：即权利与义务的承担者。
  3. 法律事实 （具体条件）：出现规范所假定的情况，使规范转化为现实。
二、法律事实的分类

法律事实，就是具有法律关联性的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。

1. 按是否以主体意志为转移：分为行为和事件
  • 行为（以意志为转移） ：
    • 合法行为 ：与规范要求一致（分为以产生法律后果为目的和不以此为目的的行为）。
    • 不合法行为（违法行为） ：不能产生调整性关系，但产生保护性法律关系（如法律责任）。不可抗力、正当防卫等客观有害但主观无错的通常不属此类。
  • 事件（不以意志为转移） ：
    • 绝对事件 ：由自然原因引起，不是由人的行为引起（如出生、自然死亡、时间流逝引起相关法律关系的生灭）。
    • 相对事件 ：由人的行为引起，但在特定关系中法律不考虑其与意志的联系（如凶杀导致的死亡，虽是行为导致，但对于终止死者与其单位的劳动关系而言，仅被视为生命终止的客观事件）。
2. 按其他标准分类
  • 按是否要求存在特定现象 ：
    • 肯定 法律事实：要求特定现象出现才产生后果（如达法定年龄）。
    • 否定 法律事实：要求特定现象不出现才产生后果（如无重婚现象）。
  • 按作用时间长短 ：
    • 一次性作用 的法律事实：绝大多数瞬时的行为和事件。
    • 状态 ：长时间、连续或定期存在并产生后果（如婚姻存续、国籍状态）。
  • 按需要的事实数量 ：
    • 单一的 法律事实：单一现象即可产生后果（如出生）。
    • 事实构成 ：需两个或以上事实组成系统才能引起后果（如退休需达到特定年龄+特定工龄的组合）。

法律解释、推理和论证

概览与关键术语

一、概览

本章讨论法律适用中的核心思维活动，即法律解释、法律推理和法律论证。内容包括法律解释的概念、分类与方法，我国法律解释体制，形式推理与实质推理的区别，以及类推适用与法律论证在疑难案件中的意义。

二、关键术语

法律解释、正式解释、非正式解释、立法解释、司法解释、行政解释、语义解释、论理解释、系统解释、目的解释、法律推理、形式推理、实质推理、类推适用、法律论证。

法律解释的概念与发展

一、法律解释的概念与特征

法律解释具有以下三个核心特征：

  1. 主体的广泛性与效力的差异性 ：主体可以是国家机关、社会团体和个人，但不同主体作出的解释具有不同的法律效力。
  2. 对象的特定性 ：解释对象包括规范性法律文件体系（如宪法、法律、法规等）、狭义的法律制度、法律条文、法律概念等。 在我国，法律解释主要是指对制定法的解释。
  3. 构成的双重性 ：包含两个相互联系的活动——“ 理解 ”（解释者对法律文本的内心把握）和“ 说明 ”（理解的外在表达）。
二、法律解释的必要性
  1. 是将抽象法律规范适用于具体事实的必要途径。
  2. 是寻求对法律规范统一、准确、权威理解的需要。
  3. 是弥补法律漏洞、解决规范冲突的重要手段。
  4. 是调节法律稳定性与社会发展变化关系的媒介。
三、法律解释的分类
分类标准解释类型概念定义与效力说明具体包含情形
根据解释主体和法律效力正式解释
(法定/有权/官方解释)		被授权的国家机关(或授权社会组织)在其职权范围内对法律文本所作的 具有法律效力 的解释。1. 立法解释 ：立法机关作出（我国特指全国人大常委会对宪法和法律的解释，效力最高；也含省级人大常委会对地方性法规的解释）。
2. 司法解释 ：司法机关在适用中作出（我国分最高法的审判解释和最高检的检察解释）。
3. 行政解释 ：行政机关对非司法法律应用及自定法规规章的解释（国务院及主管部门、省级政府）。
非正式解释
(非法定/无权解释)		未经授权的国家机关、社会组织或公民个人对法律规范所作的 没有法律效力 的解释（但具参考价值）。1. 学理解释 ：法学家的学术解释。
2. 任意解释 ：公民、当事人、律师等的解释。
根据解释方式和效力范围规范性解释对一切场合、情况、对象具有 普遍约束力 （不属于创制法）。针对同类事件发布的通用解释规则。
个别性解释针对具体情况、个案和特定对象作出，有法律效力但 无普遍约束力 。法官在个案适用中作出的解释。

法律解释的方法与体制

一、法律解释的方法
（一）语义解释（文理解释）

严格遵循字面含义，按字义、语法和通用表达方式解释。

  1. 字义解释 ：
    • 字面解释 ：严格按字面，不扩大不缩小。
    • 限制解释 ：窄于字面含义，以符合立法原意。
    • 扩充解释 ：广于字面含义，以符合立法原意。
  2. 语法解释（文法解释） ：分析语法结构、文字排列、标点符号及专门用语。
（二）论理解释

不拘泥于字面，以整体结构、目的、社会效果等为依据推理论证。

  1. 系统解释（体系解释） ：分析规范之间的联系及在体系中的地位，保证内在统一。
  2. 历史解释 ：研究历史背景或作历史文本比较。
  3. 目的解释 ：根据立法试图达到的目标、精神和指导思想解释。
  4. 社会学解释 ：侧重预测社会效果、衡量利益，适应社会发展需要。
  5. 比较法解释 ：参考外国立法和判例进行解释。
二、当代中国的法律解释体制与特征
（一）当代中国法律解释体制

我国确立了 以全国人大常委会为主体的各机关分工配合体制 ：

  1. 法律条文需进一步明确或补充的，由全国人大常委会解释。
  2. 审判和检察工作中的具体应用问题，分别由最高法、最高检解释（如有原则分歧报全国人大常委会决定）。
  3. 其他法律应用问题，由国务院及主管部门解释。
  4. 地方性法规条文明确补充由省级人大常委会解释，具体应用由省级政府主管部门解释。
（二）当代中国法律解释体制的特征
  1. 分工配合 ：体现为中央国家机关与地方国家机关之间的分工配合；以及立法机关、司法机关与行政机关的分工配合（即立法解释、司法解释与行政解释的配合，其中以立法解释为主体）。
  2. 在立法解释优先的前提下，加强最高司法机关的解释 ：我国有权发布司法解释的主体主要是最高人民法院和最高人民检察院（地方各级公检法无权制定和发布）。司法解释较之立法解释和行政解释，解决实践问题更直接、更有效。
  3. 遵循合法性原则 ：法定解释的权限必须合法，程序和形式须合法；解释内容必须合法，不得与宪法和法律相抵触。
三、立法解释的作用与意义

具有最高法律效力。

  1. 在法律实施遇重大争议或分歧时提供最权威解释解决冲突。
  2. 解决最高司法机关之间规范性解释的矛盾与冲突。是立法工作的重要补充。
四、规范性司法解释
（一）规范性司法解释的作用
  1. 在立法不够完善时， 填补法律漏洞 ，细化操作规则。
  2. 统一法律适用 ，限制个别化裁量偏差。
  3. 在立法“空白”处独立制定规则，为立法及制度改革、创新积累经验。
（二）规范性司法解释的内容和形式
  1. 形式与性质 ：形式上包含解释、规定、批复、决定。它不是法的创制，但具有普遍约束力，具委任/授权立法特性，成为准“法律渊源”（裁判依据），法官在裁判文书中必须援引。
  2. 实际内容表现 ：
    • 在一些新的制定法公布实施后，立即制定系统的规范性解释（如两高对新刑诉法、刑法适用的解释）。
    • 对我国现行法律中尚无直接规定的案件处理作出规定（如 1992 年《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定》）。
    • 制定有关司法机关程序的规定（如《人民法院法庭规则》）。
    • 针对法律适用中具体应用问题、存在疑问或界限不明确的问题作出解释（如《关于审理名誉权案件若干问题的解释》，以及针对“大案”“情节严重”“数额巨大”等标准作出的具体界定）。
  3. 制定程序 ：立项、起草、报送、讨论。需深入调查研究、公开征求意见，并送全国人大相关部门征求意见。

法律推理

一、法律推理的概念和原理

法律推理指在法律适用中，以 法律 和 事实 两个已知判断为前提，运用科学的方法和规则（形式逻辑方法与辩证逻辑方法），为法律适用提供正当理由的 逻辑思维活动 。

  1. 特征 ：
    • 是法律适用中的专门思维活动。
    • 必须以法律和事实为已知前提。
    • 运用逻辑（形式/辩证）和非逻辑（价值判断）方法。
    • 目的在于为法律适用结论提供正当理由。
  2. 分类 ：可分为形式推理与实质推理（辩证推理）两大类。
二、形式推理

形式推理（分析/先例/形式逻辑推理）主要用于事实清楚、规范明确的较简单案件。有以下三种形式：

  1. 演绎推理 ：从一般到特殊的推理（根据一般性知识推出特殊性知识）。适用法律中运用的主要指“三段论”推理方式，即大前提（法律规则）+小前提（案件事实）=结论。
  2. 归纳推理 ：从特殊到一般的推理（从个别案件推出一般原则）。在法律适用中运用归纳推理的典型是英美的判例法制度。
  3. 类比推理（类推） ：根据两个或两类对象的某些属性相同，推出它们在另一些属性方面也可能存在相同点的推理。
三、实质推理
（一）概念和作用

实质推理（辩证推理）是指当推理前提存在相互矛盾的命题时，通过辩证思维选择最佳命题的推理过程。它主要用于疑难案件和法律漏洞填补。 适用情况（四种困境） ：

  1. 法律规定意义模糊不清。
  2. 法律无明文规定（出现法律空白/漏洞）。
  3. 存在规范竞合或抵触。
  4. “合法”与“合理”发生激烈冲突。
（二）特点与形式
  1. 特点 ：是面临矛盾命题时的价值选择过程；旨在解决疑难问题，依赖法官的自由裁量但受严格限制；有客观基础，绝非主观擅断；是理性思维，且包容形式推理为其中环节。
  2. 表现形式（类型） ：
    • 通过司法机关对法律精神进行解释（即论理解释，单纯的语义解释不属此列）。
    • 由法院作出新的判例，修改或推翻以前的判例，确立新原则。
    • 通过衡平法来补充普通法，发展具体规则以填补漏洞。
    • 根据正义、公平等法律/伦理意识乃至习惯或法理（权威学说）作出判断，平衡规则冲突。
    • 根据国家的政策或法律的一般原则来作出决定。
四、类推适用
（一）概念与作用

法律无明文规定时，比照最相类似的法律规定（法律类推）或依基本原则精神（法的类推）处理。

  1. 意义 ：弥补法律空白，适应社会变化，是现行法的补救措施。
  2. 性质 ：不属法的创制（不造新规范，仅限个案适用）；不属狭义法律解释（针对的是立法空白而非现存条文解释）。
（二）类推推理的特征

根据属性相同推导的间接推理。 特征：属于间接推理；方向是特殊到特殊；从法律精神中推导新意（非简单的扩充文义）；因根据不充分，结论具有或然性。

（三）法律适用中的类推
  1. 刑法类推 ：1997 年新刑法确立“罪刑法定原则”后，我国已废除刑法类推。
  2. 民法类推 ：大量存在，为避免“法官拒绝裁判”，扩大权利救济。具体情形包括：
    • 授权式类推（法条明示“适用/依照/参照……规定”）。
    • 例示及概括类推（列举情形后加概括性兜底条款）。
    • 其他类推适用（无法律明文时，直接推理适用相近原则）。

法律论证

一、法律论证的概念与形式
（一）法律论证的概念

在司法过程中对判决理由的正当性、合法性或合理性进行严密论证，从多种主张中得出最佳选择的过程。

（二）法律论证的形式（证成）
  1. 依论证依据分 ：规则、原则、案例、文理语意等论证。
  2. 依与法律规范关系分 ：合法性论证（内部证成）与合理性论证（融贯性论证）。
  3. 依技术方法分 ：
    • 内部证成 ：逻辑推导过程（涵摄、证据评价、规则解释）。
    • 外部证成 ：证明推理前提本身正确性的过程（援引法外因素进行论证）。
  4. 依证成形式分 ：单线性证成（内部法则）与非单线性/可辩驳式/话语式证成（外部法则）。
（三）法律论证理论的性质与特点

超越传统三段论的局限，强调引入“法外”因素，属于一种“合情理”的论证。结论具有 可废止性 （即在新的更强理由出现时，结论可被改写或证伪）。

二、法律论证的外部证成
（一）目的

证明前提与结论在整个社会体系中的正当性（证明其与政策、道德、利益、主流价值观相一致）。

（二）适用情况
  1. 法律前提不明确或缺失。
  2. 数个适用前提并存，需寻找最佳前提。
  3. 需要利用公理、价值观念作出评价性证成。
（三）形式

高度重视社会力量的参与。

  1. 话语式证成 ：通过平等的交流对话达成共识（如协商、调解）。
  2. 可辩驳式证成 ：通过不断的提出主张与反驳进行论辩证成（如听证会、法庭辩论）。
  3. 辩证式证成 ：运用修辞、反证等技巧进行辩论（如法庭演说、法律意见书）。
  4. 跳跃式证成 ：在无必然逻辑关系的选项中进行比较衡量，直击心理（诉诸情感、社会经验）。
三、法律论证的正当性标准
（一）论证的融贯性

要求法律体系内外的系统性与一致性，追求广泛的社会认同与正当性。

（二）论证程序的合理性

程序公正决定结论正当。依不同的解纷机制（司法程序严格封闭，非司法程序不公开且灵活）适用多元化的论证程序。

（三）论证依据的客观性和逻辑有效性

依据必须客观真实（如确凿的规则、道德共识、科学数据、社会惯例），遵循基本逻辑规则，排除流言与主观臆测。

（四）论证结论的可接受性

结论必须具备说服力，能被决策者和广大公众所认同，符合绝大多数人的利益和正当性直觉（如许霆案的改判），防止被少数法律职业群体独断专行。

法律责任

概览与关键术语

一、概览

本章围绕法律责任展开，说明其概念、分类、本质与功能，继而分析法律责任的构成要素、归责原则、法律制裁和免责情形，以把握违法行为如何在法上被评价、归责和处理。

二、关键术语

法律责任、保护性法律关系、责任主体、损害结果、因果关系、过错、无过错责任、归责原则、法律制裁、免责。

法律责任的概念和分类

一、法律责任的含义与特点
1. 法律责任的概念

法律责任是一种独立的责任形式，不同于政治责任、道义责任等其他社会责任。

  • 广义的法律责任： 与法律义务同义。
  • 狭义的法律责任（本书采用）： 专指由于违背了相关法律义务或基于特定的法律联系，有责主体应受谴责而必须承受的某种 带有强制性的责任 （追溯性的责任）。
2. 法律责任产生的原因
  • 违法行为： 行为人没有履行 法定义务 ，侵害他人的 法定权利 ，破坏法律所保护的社会关系和社会秩序。
  • 违约行为： 行为人没有履行合同中约定的义务，也要承担法律责任，因为 契约具有法的效力 。
  • 法律特别规定： 行为人只要客观上侵害了他人的权利，尽管没有过错，也要承担法律责任（即 无过错责任 ）。
3. 法律责任的特点（构成方面）

法律责任主要包含并体现出以下五个方面的特征：

  • 法定性： 法律责任是 法律明确规定 的，体现为法律规范的否定性后果。
  • 与违法行为相关联（以违反法律义务为前提）： 法律责任是由于违反法定或者约定义务等第一性义务而导致的第二性义务。只有对 违法者 才能追究法律责任；不构成违法，则不承担惩罚性责任。完善的法律体系要求对每种违反义务的行为设定相应的法律责任。
  • 应受谴责性： 表明侵害行为的应受谴责性。这是责任的核心概念，基于义务的违反，是确定不利负担的依据，也是衡量行为人过错性质及程度的基本范畴。
  • 国家强制性与必为性： 法律责任是一种具有法律拘束力、不可逃避的责任，其追究最终由 国家强制力保证 ，并由国家专门机关依法定权限和程序追究。其形式根据是国家维护法律秩序的职责，实质根据在于受责主体自身行为的法律可非难性。
  • 是一种不利负担： 要求担责主体承担损害或损失（如继续履行义务、赔偿补偿、接受人身惩罚），表明国家和法律对该行为的否定与谴责。
二、法律责任的分类

根据法律责任所涉及的法律关系的不同特点，可将其分为以下五类：

责任类型适用主体与触发条件责任性质与表现形式
违宪责任违宪主体 对其直接违背宪法义务的行为所应承担的不利负担。具有最高政治权威的责任形式。
行政法律责任行政法律关系主体 （广义）由于违反行政法律义务而应当承受的不利负担。公法责任。
刑事责任由违反刑事法律义务引起的，由国家强制实施的、体现行为人应受谴责性的刑事负担。最严厉的责任形式 ，集中体现为道义性惩罚。
民事责任民事主体 违反民事义务所应承受的不利负担。主要是 财产责任 和补偿性责任。基本形式包括违约责任和侵权责任（侵权惩罚性更强）。
程序责任诉讼关系主体 （司法人员、参与人及辅助人，狭义指诉讼程序）违背法律义务导致的不利负担。分为惩罚性与补偿性两种形式。

法律责任的本质和功能

一、法律责任的本质

法律责任的本质具有多重二元性：

  1. 法律评价与道义评价的统一 。行为人基于自由意志选择违法，在道义上具有可非难性，其行为是社会损害性、道义可非难性与法律否定性评价的统一。
  2. 主体自律性与社会他律性的统一 。
  3. 行为应受谴责性与国家强制性的统一 。
  4. 行为自主选择性与社会制约性的统一 。法律责任首先反映社会统治阶级的意志，蕴涵着社会价值判断的偏向性和统治阶级利益的优先性，同时体现社会共同利益要求，反映个人、群体与公共利益的冲突与调和。
二、法律责任的功能
  1. 报应功能 ：最基本的功能，显示国家对行为的否定性评价。主要发挥方式：
    • 惩罚（道义性惩罚）： 主要体现在公法中，集中体现国家对社会关系直接干预的必要性。
    • 补偿（功利性补偿）： 主要运用于私法中，注重具体当事人的功利性要求，但也具有公法意义上的否定评价。
  2. 预防功能 ：在报应功能基础上发挥，通过警示、威慑约束行为。主要表现在：
    • 责任规范设定引导人们主动避免违法（警示、威慑作用）。
    • 强化道德责任意识和守法观念。
    • 对受责主体的矫正、感化和教育作用。
    • 对一般社会成员产生积极预防作用。

法律责任的构成要素

一般法律责任的构成包含以下五个基本要素：

一、责任主体

指因违反法律义务或出现特定法律事实而应当受到法律不利负担的人。

  1. 自然人： 必须达到法定责任年龄且具有法律责任能力（如刑事责任中辨认和控制自己行为的能力）。
  2. 组织： 法人及非法人组织可成为刑事、民事和行政责任主体。
  3. 国家： 在国际法、人权法等领域是独特的责任主体。
二、违反法律义务的行为（违法行为）

指行为人客观上违反了 法律义务 ，造成具有法律意义的损害的行为，行为具有 违法性 。

  • 既可以是 作为违法 ，也可以是 不作为违法 。
  • 该行为必须表现为人的外在活动，单纯的思想意识活动、无意识的本能反应、或受不可克服力量强制而丧失自由的行为不构成违法。
三、损害结果（损害事实）

损害事实 是指违法行为侵害社会或他人的合法权利和利益所造成的 损害结果 。该结果必须是客观存在的事实，应具有 确定性 。

  1. 性质划分： 物质性危害结果（具体、可见、可计量）与非物质性危害结果（抽象、无形，如名誉权受损）。
  2. 联系划分： 直接结果与间接结果。
  3. 状态划分： 现实结果与可能结果。
  4. 特殊情形： 在“行为犯”中，行为本身即意味着现实的社会损害，无需发生特定结果。
四、因果关系

指违反法律的侵害行为与损害结果之间存在引起与被引起的关联关系（侵害行为是原因，损害事实是结果）。具有以下特点：

  1. 客观性： 客观存在，可认识证明但不可改变。
  2. 法定性： 是事实因果关系的法律化、抽象化。
  3. 相对性： 表现为因果链条，需简化和相对孤立地认定。
  4. 顺序性： 原因必在结果之前。
  5. 复杂性： 多表现为一因多果、多因一果、多因多果。
  6. 条件性： 需结合时间、地点、条件等具体情况分析。
五、过错

过错 是指行为人在实施侵害行为时的 主观心理状态 ，这种状态应受谴责。

  1. 过错分类：
    • 故意： 表现为行为人明知自己的行为会产生危害他人或社会的结果，而且追求（希望）或放任这种结果的发生。
    • 过失： 表现为行为人应当预见自己的行为会产生危害，由于疏忽大意而没有预见（疏忽大意），或尽管预见到但轻信能够避免（过于自信）。
  2. 部门法差异： 刑事责任主要表现为故意；民事责任主要表现为过失。

法律责任的实现（归结、制裁与免除）

一、法律责任的归结原则

法律责任的归结 （简称 归责 ），是指特定国家专门机关及授权组织对因违法行为所引起的法律责任进行 判断、认定、追究及减免 的活动。应遵循以下基本原则：

  1. 责任法定原则：
    • 肯定性表述 / 实体与程序限制： 对违法行为的责任主体，追究什么责任、多大责任、由谁追究、如何追究，都要在法律规定范围内严格按照实体法和程序法（遵循公开性、参与性、交涉性、及时性等程序）执行。
    • 否定性表述： 排除无法律依据的责任，即反对责任擅断和法外责罚。
    • 原则性与灵活性统一： 立法设定幅度，执法者在幅度内自由裁量。
  2. 归责的适度性（责任相称）原则：
    • 法律责任的定性（对等性/比例原则）： 法律责任的性质与违法行为的性质相适应。罚当其罪，责罚相当。
    • 法律责任的定量： 法律责任的轻重与损害后果、行为人主观过错程度和违法行为的原因相适应。兼顾 具体正义 （考虑具体情节、社会环境）与 社会效益 （以最小运作成本实现最大社会效益）。
  3. 责任自负原则：
    • 谁违法，谁负责： 违法行为人应当对自己的违法行为负责。
    • 不违法，不负责： 不能让没有违法行为的人承担责任，无辜者不受处罚，反对株连或变相株连。
  4. 因果关系原则： 必须在损害后果与加害行为之间建立因果关系。
  5. 归责的人道性原则：
    • 尊重尊严与价值： 限制死刑，反对酷刑、株连、客观归罪及民事责任刑事化。
    • 最不严厉性： 节制严厉责任尤其是惩罚性责任的运用。
    • 考虑过错程度： 按过错程度惩罚符合道德感与文明走向。
  6. 责任的不可逃避性原则： 没有任何违法行为能逃避国家否定性评价，体现国家的积极归责义务（与法定的责任减轻/免除不矛盾）。
二、法律制裁

【非常重要】法律制裁与违法行为、法律责任的关系：

  • 违法行为引起法律责任，法律责任可能进一步导致法律制裁， 没有法律责任就没有法律制裁 。因此，法律制裁以 确定违法行为 为前提，同时也是 追究法律责任的实际结果 。
  • 但法律制裁与法律责任并不完全等同：在追究法律责任时，可以视违法情节等依法减免、从重或加重制裁。
  • 法律责任并不一定都导致法律制裁 ，有些责任可以由责任主体主动实现（如民事责任主体主动赔偿受害人）。

1. 法律制裁的形式

  • 恢复权利性制裁（保护性制裁）： 旨在消除非法行为造成的损害，恢复被侵犯的合法权利，保证已有义务的履行。
  • 惩罚性制裁（责任性制裁）： 旨在使违法者承担受惩罚的责任，即追加承受不利后果的新义务。

2. 法律制裁的种类

制裁种类适用主体/监督机关具体制裁措施
违宪制裁全国人大及其常委会改变或撤销同宪法相抵触的法律、法规、规范性文件；弹劾、罢免失职违法的国家领导人。
行政制裁国家行政机关或人民法院惩罚性： 通报批评、行政处分（针对公务人员，如警告、记过、开除）、行政处罚（针对行政相对人，如警告、罚款、拘留等）。
补偿性： 赔礼道歉、恢复名誉、行政赔偿等。
民事制裁人民法院主要是财产责任。包括停止侵害、排除妨碍、返还财产、恢复原状、赔偿损失、支付违约金等。（法院亦可适用训诫、罚款、拘留等）。
刑事制裁人民法院即 刑罚 。包括主刑和附加刑、非刑罚的处罚（训诫、赔偿等）、宣告有罪。
程序法制裁司法机关针对诉讼中违背程序的惩罚性措施（警告、罚款、拘留）和补偿性措施（司法赔偿）。
三、法律责任的免除

法律责任的免除 ，是指侵害行为虽然符合责任构成要件，但由于出现某种法律上规定或允许的条件，而 部分免除或全部免除 行为人的法律责任（注意：免责不同于“无责任”）。

免责条件的分类：

  • 法定免责条件： 法律上明确规定的免责条件。
  • 意定免责条件： 法律允许当事人约定的免责条件。

公法与私法领域的免责情形整合表：

免责类别具体情形适用领域与内涵解析
法定免责条件时效免责公/私法均适用。 违法行为终了后超过一定期限未被追究，或权利人未及时行使诉权，经过一定期限后其权利主张不再具有法的效力，予以免除责任。
人道主义免责多见于私法。 考虑责任主体的财产状况，出于经济原因适当减轻/免除责任以保证其家庭基本生活；或因确实不知法，基于人道考量酌情免责。
其他法定免责公/私法均适用。 如不可抗力、正当防卫、紧急避险等。
坦白、立功免责主要见于公法。 主动坦白或有立功表现予以免责（如刑事自首、立功）。
自助免责事情急迫下的私力救济行为可部分或全部免责。
意定免责条件自愿协议免责多见于私法。 在法律允许的范围内，违法者与受害人双方自主协商同意免除责任。
受害人放弃（不诉免责）私法： 受害人不起诉（民事“不告不理”），责任即被免除。
公法： 告诉才处理的案件（如侮辱诽谤轻微自诉案件）或行政机关违法造成损失当事人不起诉的，责任人的责任被免除。
有效补救免责私法： 国家追责前主动采取有效补救措施（严格说属责任的主动实现）。
公法： 侵害者及时补救侵害后果可部分/全面免责（如犯罪中止）。

法律监督

概览与关键术语

一、概览

本章围绕法律监督展开，说明其概念、种类和意义，并从马克思主义监督理论、中国监督制度发展、国家法律监督形式以及社会监督方式四个层面，梳理保障法制统一和防止公权力滥用的制度机制。

二、关键术语

法律监督、国家监督、社会监督、合法性监督、适当性监督、备案审查、执法监督、司法监督、人大监督、舆论监督、群众监督。

法律监督的概念、种类和意义

一、法律监督的含义与构成

法律监督是 法治的要求 ，其最终目的是 保证法的实现 。通常有广义和狭义两种理解，本部分论述主要采广义理解。

1. 广义上的法律监督

指一切国家机关、社会组织和公民，对各种法律活动（社会活动）的 合法性 所进行的检查、监察、督促和指导及相关制度。

2. 狭义上的法律监督

专指专门（有关）国家机关依照法定权限和职权程序，对 法律实施 （法的制定和实施）的合法性进行的检查、监察、督促和指导及相关制度。

3. 法律监督的构成要素
  • 主体（谁监督）： 行使法律监督的人或机构（实施者）。在我国，主要包括国家机关和武装力量（核心主体）、各政党（执政党具重要作用）、社会团体和组织、人民群众（基础主体）等。
  • 客体（监督谁）： 法律监督的对象。主要是指所有国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企事业组织及全体公民所进行的各种 法律活动 （对国家机关的监督最重要）。
  • 内容（监督什么）： 法律监督对象行为的 合法性问题 。主要指向各种社会活动的合法性，重点是国家机关及其公职人员职务活动（如制定法规活动、行政执法活动、司法活动）的合法性（需区别于一般的工作监督）。
二、法律监督的种类

法律监督体系 ，是一国不同种类法律监督 有机结合而成的统一体 。常见的分类方式包括：

1. 按监督主体分

国家监督 （国家权力机关、行政机关、监察机关、司法机关的监督）和 社会监督 。

2. 按监督客体和内容分

对执行公务国家机关及其人员的监督（立法、行政、司法活动监督）和对政党、社会团体组织及公民的监督。

3. 按监督方法分

对法律事实的监督和对法律文件的监督。

4. 按监督时间分

事前监督、事后监督、事前与事后相结合的监督。

三、法律监督的意义和作用
1. 在法律调整中的意义和作用
  • 法的制定阶段 ：保证法律高度统一性（维护宪法权威、保证上位法优于下位法）。
  • 法的实施阶段 ：保证法律关系建立和问题处理的合法性，防止执法/司法专断，保护公民权益。
  • 法的实现阶段 ：保证法律关系主体的权利和义务得到落实。
2. 在社会主义民主和法治建设中的意义和作用
  • 发展社会主义民主政治的需要 ：以权力制约权力，防止公共权力滥用。
  • 建设社会主义法治国家的需要 ：检验法律执行效果，纠正偏差，树立法律权威。
  • 廉政建设的需要 ：建立权力制约机制，防范权力异化和腐败。

马克思主义的监督理论及其在中国的发展

一、马克思和恩格斯的监督理论
  1. 人民群众掌握监督权是实现人民当家作主的根本保证之一（随时可以罢免勤务员）。
  2. 新型无产阶级政权与人民合为一体并接受人民监督（普选与撤换制度，公职人员领取普通工资）。
二、列宁的监督理论
  1. 为实行社会主义法制，必须实施严格的法律监督。
  2. 只有加强对国家工作人员的监督才能减少官僚主义（自下而上的监督）。
  3. 为维护法制统一，必须建立高度权威的法律监督专门机关（建立垂直领导的检察机关）。
三、马克思主义监督理论在中国的发展
  1. 法律监督是我国民主制度和法律制度的重要组成部分（邓小平强调群众监督和专门机构监督）。
  2. 人民群众的监督是实行监督最重要的基础（彭真强调群众掌握法律并监督实施）。
  3. 共产党领导法律监督活动，自身也要遵守宪法法律、接受监督（邓小平强调党要受监督）。
  4. 加强和完善根本政治制度（人民代表大会制度）和基本政治制度（多党合作和政治协商制度）的监督工作。
  5. 扩大基层民主，实行广泛的民主监督（保障人民直接行使民主权利，参与管理与监督）。
  6. 将各种监督制度化，形成严格的监督机制（江泽民、胡锦涛、习近平历次强调把权力关进制度的笼子，让权力在阳光下运行）。

我国国家法律监督的基本形式

在当代中国，国家监督是法律监督体系的核心。从监督客体与环节入手，我国国家法律监督的具体形式表现为对立法、行政、司法三大活动的监督及人大的特定监督：

一、对立法活动的监督（合宪性和合法性监督）

指国家权力机关对享有立法权的国家机关之 立法活动及其结果的合法性 所进行的监督（即一切有权制定规范性文件的机关制订、修改、补充或废止活动的监督）。

1. 监督体系与权限
  • 全国人大 监督宪法实施，改变/撤销全国人大常委会不适当决定。
  • 全国人大常委会 监督宪法实施，撤销国务院违宪违法的行政法规，撤销省级权力机关违宪违法的地方性法规。
  • 国务院 改变/撤销部委不适当命令及地方各级行政机关不适当决定。
  • 地方各级权力与行政机关 ：县级以上地方人大改变/撤销本级人大常委会不适当决定；人大常委会撤销本级政府不适当决定及下一级人大不适当决议；县级以上地方政府改变/撤销下属部门和下级政府不适当决定。
2. 监督内容
  • 既要对规范性法律文件本身，又要对立法活动过程进行监督。
  • 合法性监督 ：立法权限合法、内容合法（不违背上位法）、程序合法。
  • 适当性监督 ：符合民意、公平合理、讲求效率与效益。
3. 监督方式

批准（事前）、备案、审查、裁决、清理（事后）。（十八届四中全会强调所有规范性文件纳入 备案审查 ）。

二、对行政活动的监督

以行政行为为核心重点，主要由权力机关、行政机关内部、监察机关与司法机关从不同维度实施监督：

1. 国家权力机关的监督（工作监督）

各级人大及其常委会在其职权范围内对同级行政机关实施广泛监督（全国人大及常委会监督国务院；县级以上地方监督本级政府），包含听取/审议工作报告、视察、询问质询、选举罢免、人事计划财政监督及执法检查等。

2. 国家行政机关内部监督
  • 一般行政监督 ：依行政管理权限和行政隶属关系进行的上级对下级的监督（包括行政立法监督、报告工作、日常行政执法检查、备案批准等）。
  • 专门行政监督 ：行政系统内部专门监督机关以特定形式对违法违纪进行的监督。主要包括 审计机关的独立监督 （依法独立审查财政、财务收支）以及 行政复议监督 。
3. 国家监察机关的监督

以各级 监察委员会 为主体，主管行政效能和国家公职人员清正廉洁的监督。

4. 国家司法机关对行政的监督
  • 审判机关（人民法院）监督 ：通过 行政诉讼 审理公民、法人对具体行政行为不服的案件，对行政机关法律适用过程进行监督。
  • 检察机关（人民检察院）特定监督 ：
    • 法纪监督： 对国家机关工作人员渎职和侵犯公民权利犯罪的监督。
    • 经济监督： 对国家机关工作人员利用职务便利从事经济犯罪（如贪污贿赂）的直接立案侦查监督。
三、对司法活动的监督

针对法律适用的专门监督，主要通过以下体系展开：

1. 国家权力机关的监督（工作监督）

对同级司法机关实施的人事任免、听取报告、执法监督、评议及个案监督、受理申诉和意见等。

2. 司法机关内部的自我监督与上下级监督
  • 审判机关（法院）的审判监督 ：上级法院对下级法院依审判监督程序（审级制度、死刑复核）进行的监督；法院院长和审委会对本院合议审判活动的内部监督。
  • 检察机关内部监督 ：上下层级领导监督及内部各环节的制约监督。
3. 司法机关之间（及公安机关）的相互监督
  • 公、检、法三机关分工负责、互相配合、互相制约。
  • 检察院的核心检察监督 ：除前述法纪/经济监督外，还包括：
    • 侦查监督： 对公安机关刑事侦查活动合法性的监督。
    • 审判监督： 对法院刑事、民事、行政审判活动合法性进行抗诉等监督。
    • 监所、劳改监督： 对刑事案件判决、裁定的执行和监狱、看守所、劳改机关活动合法性的监督。
  • 审判机关对检察机关的监督 ：如对“主要事实不清，证据不足”的案件，退回检察机关补充侦查等制约。
四、各级人大常委会的监督

根据《监督法》，各级人大常委会对本级政府、法院和检察院（“一府两院”）的工作实施规范化、程序化监督：

  1. 实行民主集中制，集体行使职权。
  2. 促进依法行政、公正司法。
  3. 向本级人大报告并向社会公开。
  4. 具体方式包括：听取和审议专项报告、审查批准决算/预算、执法检查、规范性文件备案审查、询问质询、特定问题调查等。

我国的社会监督

社会监督属于广义的法律监督体系。虽无专门国家监督的直接法律强制效力，但作为其深厚基础，集中体现了人民当家作主。主要形式包括：

一、中国共产党（执政党）的监督

在社会监督中居于重要地位，主要通过以下途径保证法治实施：

1. 政治监督与领导权监督

通过各级组织和纪检部门保证政治原则和重大决策贯彻，督促国家机关、社会组织及企事业单位依法办事。

2. 组织监督

通过推荐选派干部及要求党员组织一致来实现。

3. 党纪机关监督

党纪检机关和组织系统对党员和党组织活动合法性进行监督，清除违法腐败分子，保证队伍纯洁和机关廉洁。

(完善要求：依法实施监督；党内权力合理分工制约；加强党内法规制度建设。)

二、人民政协、各民主党派和群众团体的监督
1. 人民政协的监督

通过政治协商和民主监督参与国家事务讨论，提出建议与批评。

2. 各民主党派的监督

作为参政党，通过政治协商、民主监督参与国家大政方针制定与执行，做到“长期共存、互相监督”。

3. 各人民群众团体的监督

工会、共青团、妇联等从维护特定群体利益出发进行监督；学术专业团体发挥专业性、科学性监督。

三、社会与新闻舆论的监督

主要是指新闻传媒组织借助媒体手段进行的监督，揭露违法、批评问题。具有广泛性、及时性特征。需通过立法明确范围与权限，防止公权私用及干扰司法独立与公民生活。

四、人民群众的直接监督

是由人民群众通过行使民主权利，督促国家机关依法办事，防止公权力滥用，保障人民基本权利和自由。主要途径：

  1. 原选举单位或选民对人大代表的监督与罢免权。
  2. 地方人大常委会受理群众对政府、法院、检察院的申诉和意见。
  3. 各级国家机关设立的人民信访机构。

第四编：法律文化与法律思想

法律文化

概览与关键术语

一、概览

本章讨论法律文化的概念、分类及研究意义，分析法律文化与法律多元、法系划分之间的关系，并在此基础上说明中国传统法律文化、当代中国法律文化的形成及其多元结构。

二、关键术语

法律文化、法律传统、法律多元、民间社会规范、法系、大陆法系、普通法系、中华法系、主流法律文化、非主流法律文化。

法律文化的概念和分类

一、法律文化的概念
（一）文化概念的多义性

文化是一个多义词，包含：

  1. 民族由习惯发展而来的生活方式。
  2. 人类历史进化中智力和创造力的经验与成果（传统）。
  3. 社会各种精神文明和制度文明的综合体（知识、艺术、信仰、风俗、政治和法律等）。 具有社会性、历史性、综合性以及丰富多彩的形式和载体。
（二）法律文化概念

法律文化一词主要在以下三种意义上使用：

  1. 作为 法律体系（法制）的法律文化 ：泛指一国或民族全部法律活动的结晶（包含法律意识、制度、实践，是立法、司法、法学研究积累的经验与习惯）。相当于“法律传统”，是比较法划分不同法系的基础。
  2. 作为 法律意识的法律文化 ：指社会成员对法的态度、认识和利用程度（包含意识形态、学说、感性认识及法律职业思维）。它决定法律制度的设计、运行与效益，随社会发展和国家性质变更而变化（如我国社会主义法治理念与资本主义法律文化的本质区别）。
  3. 作为 民族习惯传统和法的社会基础的法律文化 （最狭义）：指固有的、长久不变的习惯、定势或历史传统，或法律意识中非意识形态的部分（如婚姻家庭中的彩礼习俗）。这是法社会学和法人类学特别重视的，对司法实践和社会调整产生潜移默化的深刻影响。
二、法律文化的分类与意义
（一）法律文化的分类
  1. 按法律体系要素 ：划分不同法系（普通法系、大陆法系）。
  2. 按经济政治制度/意识形态 ：社会主义法律文化与资本主义法律文化。
  3. 按历史与社会发展阶段 ：原始习惯法文化、古代法律文化、现代法律文化、全球化背景下的法律文化。
  4. 按民族习惯传统 ：西方法律文化与东方法律文化（及各民族特殊法律文化）。
  5. 按宗教意识形态 ：伊斯兰教、基督教、佛教等代表的法律文化。
  6. 按法律移植背景 ：继受的西方法律传统与保留的本土固有法律文化。
  7. 按文化形态 ：物质形态/外在形式（制度、规范、文献）与精神形态（理念、学说、习惯）。
  8. 按社会地位 ：主流法律文化（占统治地位的国家法律体系）与非主流法律文化（民间习惯等）。
（二）法律文化研究的意义
  1. 考察法律的历史发展和内在逻辑 。法律文化是法律现实的载体和内在逻辑。它并非法律现象的简单总和，而是长期积累的经验和“定势”。不了解法律文化会割断现行法与历史的联系。
  2. 客观认识和解释法律现实 ，寻求法律发展与建构的合理途径。脱离法律文化与社会基础制定的法律易被束之高阁或面目全非。需重视法与社会的连接，推进现代法律文化的生成并将传统文化延续、融合，实现法律文化的转型。
  3. 对不同法律体系进行比较 ，发现规律并为制度借鉴、创新提供依据。理解法律文化的多样性，促进交流与借鉴，在追求普遍规律的同时保持个性和文化多元化。
三、法律文化与法律多元
（一）法律多元的概念及理论

法人类学家提出，认为人类社会中的各种规范或控制系统都称为“法”，不必然与国家相联系。它突破了国家中心主义，强调法律的地方性与民族性。认为现代移植法必然与本土传统法律文化同时存在。

（二）从法律多元视角认识法律文化（三个层面）
  1. 作为规则或规范的法 ：国家制定/认可、强制力保证的规则体系（中立、确定，但常是理论抽象）。
  2. 作为制度的法 ：法的制定与实施。由立法和司法活动（法官及法律职业）实现，体现法的操作性、社会性和实践性。
  3. 作为文化的法 ：法律体系的基础和生命力，体现在人民对法的态度上，常作为非正式法（民间法/习惯法）存在。在非西方发展中国家，这种深层文化常与移植的国家法律体系发生冲突（国家法与社会的断裂，如情理法的冲突）。
（三）我国法律文化的发展与多元化

发展中国家在现代化道路上存在不同于西方的发展轨迹：

  1. 法的社会化 ：使法律准确反映社会需求和民意。通过民主立法、司法解释、调解等缓解法与社会的冲突，保留民间习惯的合理空间。同时需兼顾世界市场和国际规则的接轨。
  2. 社会的法制化 ：法律积极建构和改造社会，规范行为方式。避免“法律与革命”运动全盘西化的失败教训，通过普法、制度建设等提升法律权威、利用率及职业素质，使法律融入社会生活。但这同时使得社会和法律文化的多元化趋向更明显。
（四）法律多元理论的局限性
  1. “法”概念的泛化使用导致边界模糊（“民间法”等概念易生歧义）。
  2. 对多元社会中“国家法”的地位定位不准，难以提出具操作性的建议（如将民间习惯编入民法典极难实施）。
  3. 未能就法的“地方性”与“普遍性”规律关系得出令人信服的结论。（因此本书多采用“民间社会规范”/非正式规范来表述）。

法律文化与法系

一、法律文化的构成要素及差异性
（一）法律文化的构成要素

包括：对法的态度、法在社会中的地位、表现形式、结构、纠纷解决机制、政治体制、法的渊源、法律技术、法律意识及法律职业思维等。其中有表层要素（法典形式），也有深层实质要素（理念与传统），深层作用导致相同制度在不同国家的运作效果迥异。

（二）法律文化差异的原因
  1. 经济发展和社会发展水平 ：生产与生活方式决定法律文化的阶级性及表现形式（如古代身份法、资本主义个人本位）。某些差异是由发展阶段不同造成的（如中华法系随现代化而消亡）。
  2. 历史传统 ：受自然、宗教、历史发展及法律职业等因素影响，形成民族性、地方性与延续性（如日本成功移植大陆法但保留调停制度等特殊意识）。
  3. 对法律文化传统的传承与改造 ：国家决策者对传统文化的态度决定其延续或转型（如日本有意识融合东西方文化；中国近现代对传统的否定导致法与现实脱节，现今开始重新重视“和谐”传统）。
  4. 理念及制度建构的不同设计 ：特定的理念与制度博弈会形成新文化（如美国继承普通法但发展出违宪审查、联邦/州双轨制等独特文化）。
二、法系的划分标准

法系是比较法学概念，指根据一定标准将具有共性的法律体系归类。划分标准经历了从单一到多元、从绝对到相对的过程：

  1. 按生产关系/阶级意志 ：奴隶制法、封建制法、资本主义法、社会主义法。
  2. 按法的渊源/结构：大陆法系（法典法）与英美法系（判例法）。
  3. 按宗教影响 ：宗教法体系（伊斯兰法、印度法）与世俗法体系。
  4. 按文化传统与现代化程度：西方法律体系与非西方法律体系（混合法，受本土文化影响）。 分类标准应是综合的，既看政治制度、法律传统与技术，又要关注时代发展及融合趋势。
三、当代世界主要法系

划分和比较的意义在于寻找有效方法与发展规律，为本国法制提供参考。 主要分类观点（如达维德的三大法系、茨威格特的八大法系等）。 当代主要可分为：

  1. 资本主义法律体系与社会主义法律体系。
  2. 发达国家的西方法律体系（大陆法系和普通法系）与发展中国家的混合法体系。发展中国家法律内部具多元特征（殖民地法/移植法与固有法/习惯法并存）。

当代中国的法律文化

一、中国传统法律文化

又称远东法系或中华法系，具有鲜明特色并深远影响周边国家。

  1. 积极因素 ：德法并重（重道德教化）；中央集权与基层自治、民间调解与国家司法相辅相成；成文法与典章完备；官僚及科举制度发达；包含朴素的民本主义与实质正义。
  2. 消极因素 （历史局限）：身份法及适用不平等；刑法严酷与民事责任刑法化；人治传统轻视法律；法律职业地位低下与司法腐败；以礼入法、重义务轻权利；轻视程序及正当性。 近现代在西方列强压力下的变法运动开创了中国法律移植的进程。
二、当代中国法律文化的形成

经历了废除旧法（国民党“六法全书”）、建立新民主主义法制、挫折（60 年代后）到恢复与改革开放同步推进法制现代化的曲折道路。当代中国法律文化主要来源于四种因素：

  1. 由社会主义国家主导建立的主流和正式的法律文化 ：发源于解放区，在理想与现实妥协中曲折发展，融合政治体制、经济改革与意识形态，形成中国特色现代法律制度。
  2. 中国古代流传至今的传统法律文化 ：虽现代法很少明确吸收，但深刻渗透在法律意识与实践中（如对死刑的态度、重实体轻程序、偏好信访等），对制度运作起决定作用。少数民族区域自治在传承习惯上有重要作用。
  3. 原苏联社会主义国家的法律文化 ：影响主要体现在政治与司法体制上，目前在微观制度上的影响已较弱并融入整体。
  4. 西方现代法律文化 ：通过变法与现代化进程，深刻影响了中国的法律概念、原则、制度乃至法治理念，日益成为中国法学主流。
三、当代中国法律文化的特征
  1. 典型的混合法特征 ：由社会主义国家主导的马克思主义等指导思想为主流，但在具体制度与实践中，西方法律文化与传统法律文化同时发挥重要作用。
  2. 具体表现 ：形成以成文法中心的规范性文件体系；以简易、便利和效益为特征的司法模式；特有的法律职业群体与法治理念。在形式上接近现代法制，但在对司法独立、制约监督机制的认同上存有差异。
  3. 发展中状态 ：现代法律制度和法律文化仍处在建构、改革和发展中，尚未完全定型。
  4. 法系归属的多维视角 ： 5) 按政治经济制度属社会主义法系。 6) 按现代化程度属发展中国家法律体系。 7) 按形式特征接近大陆成文法体系。 8) 实际兼收大陆法与普通法要素，兼具西方机制与本土传统，具有混合法特征（不能简单强调单一标准）。

法律意识

概览与关键术语

一、概览

本章主要阐述法律意识的概念、性质和分类，分析其在法的形成、实施和思想影响中的作用，并进一步说明法治思维的基本要求以及中国特色社会主义法律意识的培养路径。

二、关键术语

法律意识、法律心理、法律思想体系、社会法律意识、群体法律意识、个人法律意识、职业法律意识、群众法律意识、法治思维、社会主义法律意识、全民普法。

法律意识的概念

一、法律意识的概念
（一）法律意识与其他社会意识之间的共同点

法律意识与政治、道德、科学、艺术、宗教等其他社会意识形式存在共同点：

  1. 不仅被社会存在决定，而且积极反作用于社会存在。它是经济关系最直接、最集中的反映，阶级性强烈，对经济基础的建立和发展起直接作用。
  2. 与其他社会意识形式相互作用、相互影响。政治、道德等影响法律意识，法律意识也影响它们（因其对经济基础反映直接，故对其他意识影响更大）。
  3. 在其发展中有历史的继承性。后人继承前人特定的思想材料并加以改造，形成本民族和国家特有的法律文化传统。
  4. 在某种程度上可以落后或超越于社会存在。具有相对独立性，旧社会的法律意识在物质条件改变后仍会长期存在；先进的法律意识又能预见社会变化趋势并指导法治发展。
（二）法律意识和政治意识、道德意识及其他社会意识形式之间的联系与区别
  1. 与政治意识的区别：政治意识是关于政治制度、国家等问题的观点总和，常渗透到法律意识中起核心指导作用（如世界观性质的法律意识）。但法律意识有特殊内容和结构，是专门从法律角度反映社会存在、以法律现象为专门客体的。
  2. 与道德意识的区别：两者在内容和作用机制上相似（如对公平正义的评价，追求“应有”衡量“现有”）。道德是法律的来源和基础（法律信仰即道德信仰）。但法律意识作用方式独特（渗透到法律制度中成为有机组成部分），且作用范围比道德意识狭窄。在特定条件下（法制不完备时），统治阶级的法律意识可直接起到法的作用，这是道德意识不具备的。
二、法律意识与法和法律制度的关系

法律意识属于思想上层建筑，而法律制度及设施（如法律规范、国家机关）属于政治上层建筑。

（一）法律意识与法的关系
  1. 法律意识是法的创制前提，是法的实施的指导思想。在特定条件（法制不完备、革命转变时期等）下可起到法的作用（如判例法国家的衡平法院法官意识）。
  2. 但法律意识本身不等于法。不能混淆的原因在于： 3) 只有占统治地位的法律意识才可能成为法律制度的组成部分。 4) 一国法律必然统一，但法律意识多种多样（不同阶级有不同意识）。 5) 法律意识不具有法的国家强制性和规范性属性（未被制度化、法律化）。资产阶级国家“法官自由心证”实质上是由法官意志创制法律。 6) 混淆二者会降低法的尊严与权威，导致专横非法或无政府主义。
（二）法律意识与法律制度的关系
  1. 均作为法律上层建筑，受共同的经济基础制约和决定。
  2. 法律制度是根据法律意识建立的（体现上层建筑根据人的意识建立的特征），建立后又对法律意识起积极作用。
  3. 法律意识是一国法律制度的有机组成部分（法律制度由现行法、法律实践和法律意识构成）。

法律意识的分类

一、占统治地位的法律意识和不占统治地位的法律意识（根据社会政治属性）
  1. 占统治地位的法律意识：统治阶级（我国为工人阶级领导的人民群众）的法律意识。法律意识形态居于核心地位（如马克思主义法律观），包含法律知识和技术。总体对现行法持肯定态度，但不排除对过时规范的批评。
  2. 不占统治地位的法律意识：往往与现行法对立，起消极作用。但在一定条件下也存在支持现行法律制度中有益成分的因素（如被统治阶级也会拥护惩治严重犯罪的规定，或出于对惩罚的畏惧而服从）。
二、法律心理和法律思想体系（根据认识的感性与理性阶段）
  1. 法律心理 ：感性阶段。直接联系日常法律生活，是表面、直观、自发的反映。各阶级因地位不同心理不同（如群众初建政权时对新法的不信任感）。
  2. 法律思想体系 ：理性阶段。系统化、理论化的思想和学说，是自觉的反映。其形成离不开法学家的复杂脑力劳动。
三、社会法律意识、群体法律意识和个人法律意识（根据意识主体）
  1. 社会法律意识：社会作为整体的意识，是个人与群体意识交融的产物，是一国法制状况和法律文化的集中反映。在阶级社会中只有统治阶级意识能成为占统治地位的社会法律意识。
  2. 群体法律意识 ：家庭、团体、阶级、民族等集合体的意识。受个人意识影响并相互作用。
  3. 个人法律意识 ：具体自然人独特的思想、看法和情趣，反映个人地位、经历和环境。
四、职业法律意识和群众法律意识（根据专业化、普及化程度）
  1. 职业法律意识：法官、检察官、律师、学者等专门法律工作者的意识。包含大量法律实践经验和专门知识、技巧。
  2. 群众法律意识：广大人民群众对法律的最一般理解。包含大量情感、情绪等心理因素，缺乏专门知识。在群众中普及法律知识、灌输占统治地位的法律意识极为重要。

法律意识的作用与法治思维

一、法律意识在法的形成中的作用

是法的创制的前提条件之一。起着认识社会发展客观需要的作用（将客观需要转化为法律规范）。中国特色社会主义法律意识能帮助人民认识客观需要，完善决策信息系统，促使产生法律目的并制定相应行为模式。

二、法律意识在法的实施中的作用

是法的实施的指导思想，起核心作用。

  1. 对正确适用社会主义法起重要作用。国家机关工作人员的法律意识水平决定案件处理是否正确、合法、合理、公正、及时。
  2. 在公民、社会组织遵守和执行法律中起重要作用。正确的法律价值观指导人们自觉守法、依法办事，并积极运用法律武器同违法犯罪作斗争。
三、法律意识独立的思想影响作用

能够培养全社会对法律需要的认识和守法观念，在促进全社会思想道德观念、价值观念向法律观念转型中发挥重要的意识形态作用。

四、法治思维

按照社会主义法治逻辑观察、分析和解决社会问题的思维方式。是以法律作为判断是非和处理事务准绳的认识过程。

  1. 是规则思维 ：法律提供明确稳定的行为准绳。
  2. 是平等思维 ：抛弃特权，权利、机会、规则平等，任何人不得凌驾于法律之上。
  3. 是权力受制约思维 ：为权力设界限，保证权力相互制约与配合，将公权力置于监督之下。
  4. 是程序思维 ：遵循法定程序，确立违反程序的制裁后果以保证实体正义。 运用法治思维需始终关注：目的、权限、内容、手段、程序是否合法。领导干部需提高运用法治思维深化改革、化解矛盾的能力。

中国特色社会主义法律意识的培养与教育

一、中国特色社会主义法律意识的培养

指宣传马克思主义法律观，加强专业法学教育及在群众中普及法律常识。 是建设法治国家的必不可少的重要条件。因为严格依法办事根本取决于人的法律素质。这种意识不可能自发形成，必须有计划、有目的地进行长期、制度化的教育和培养（重点是领导干部，基础是青少年）。需依靠公民的培养和政府官员/执法者的实践共同树立法律信仰。

二、培养社会主义法律意识必须批判封建主义、资本主义的法律意识
  1. 批判宗法思想和神学法律观（等级特权、“自然秩序”）。
  2. 批判资产阶级法律世界观（鼓吹“法律决定一切”，抹杀法的阶级本质）。 在借鉴西方法律思想时，必须划清其与马克思主义的界限，不能盲目搬用资产阶级民主，坚持人民代表大会制度和人民民主制度。
三、专业法律教育

通过正规法律院校培养专业人才，建立统一司法考试和职前培训制度。 党的十八届四中全会提出：

  1. 建设高素质法治工作队伍（政治素质、业务能力、职业道德），推进正规化、专业化、职业化。
  2. 创新法治人才培养机制。用马克思主义法学思想占领教育阵地，采用国家统一核心教材，坚持立德树人，健全双向交流机制，培养造就法治人才及后备力量。
四、全民普法和守法教育

在广大干部群众中普及法律常识的制度。 目的不仅是懂法，更是增强主人翁责任感，树立社会主义法律价值观，养成自觉守法和同违法作斗争的习惯。 党的十八届四中全会强调：

  1. 弘扬法治精神，建设法治文化，形成守法光荣、违法可耻的氛围。
  2. 将领导干部带头学法、模范守法作为关键。
  3. 把法治教育纳入国民教育体系（中小学设课程）。
  4. 增强法治道德底蕴，倡导契约精神，引导自觉履行义务。对干部普法有助于改变“依人不依法”习惯，为法制建设创造良好心理环境。

中国古代的法律思想

概览与关键术语

一、概览

本章按学派梳理中国古代主要法律思想，分别介绍儒家、法家、道家、墨家的法律观，并从法治、礼治、德治、人治和无为而治的张力与融合中，概括中国古代社会治理思想的基本谱系。

二、关键术语

礼治、德治、人治、法治、法术势、刑无等级、法不阿贵、无为而治、兼爱、尚同、明德慎罚、德主刑辅。

儒家的法律思想

儒家是中国古代影响最大的学派，代表人物为孔子、孟子、荀子（汉武帝后成为显学）。其法律思想集中在礼治、德治和人治三个方面。

一、儒家的礼治思想

“礼”指周礼，包含典章制度（维护贵族政体和等级秩序）及思想精神（“三纲五常”）。

  1. 孔子 ：“克己复礼”，以“仁”为内在支撑。强调“正名”（君臣父子等级名分），礼对法有指引约束作用（反对晋国铸刑鼎破坏贵贱有序）。
  2. 孟子 ：提倡“仁政”，以德服人，主张“民贵君轻”。强调“徒善不足以为政，徒法不能以自行”。他更强调秩序的积极面，针对统治者提出约束。
  3. 荀子 ：总结各国变法，沟通礼法。以“明分使群”论证等级制的合理性（“分”是结群基础，礼的实质是区别等级）。强调礼法统一（“礼者，法之大兮”），重视法和刑的作用。 儒家礼治思想反映了社会根本制度与指导思想对具体制度（法）的统率关系（纲举目张）。
二、儒家的德治思想
  1. 德主刑辅 ：孔子提倡“为政以德”，将德礼与政刑对比，认为德礼能使人“有耻且格”。孟子主张“以生道杀民”，反对滥杀。
  2. 施仁政、注教化，以德去刑、息讼：统治者应宽惠使民、省法轻刑；树立道德榜样启发民众自觉（“善政不如善教”）；孔子提倡“必也使无讼”。
  3. 明德慎罚、先教后刑：刑罚防患于已然，德教防患于未然。荀子反对不教而诛，主张先德后刑，方能“刑一人而天下服”。
三、儒家的人治思想
  1. 核心是“贤人政治” ：“为政在人”、“其人存则其政举”。孔子强调当权者表率（“子帅以正”），主张“举贤才”。
  2. 孟子与荀子 ：孟子认为不用贤人国家灭亡（“唯仁者宜在高位”）；荀子认为君子是法的本原（“有治人，无治法”）。 儒家不否定法的作用，但认为人更重要，制度和法不能独立运行，治乱取决于是否由贤人当政。

法家的法律思想

法家代表新兴地主阶级，主张“以法治国”（直接针对儒家），代表人物为商鞅、韩非。

一、与礼治对立的法治思想
  1. “治世不法古” ：商鞅提出“不法古，不修今”，认为治国之道应随时代变迁而定。韩非认为不同时代争夺重点不同（当今争于气力），儒道思想不切实际，唯有“明法”最有效。
  2. “刑无等级”、“法不阿贵”：反对儒家等级特权思想，主张法律面前臣民一律受罚。但本质是为维护君主绝对专制权力服务。
二、与德治对立的“重刑”思想
  1. 理论基础——“性恶论”：商鞅认为人本性“好利恶害”、“计利虑名”，韩非认为人皆“挟自为之心”。因人性趋利避害不可改造，故道德教化无用，只能用赏罚御民。
  2. 重刑主张：以刑去刑。主张轻罪重判、小罪重罚（“重其轻者，轻其不生”），认为重刑能去奸止过，是合乎“至德”的统治方法。
  3. 刑赏二柄 ：韩非将法治引申为“刑（杀戮）德（庆赏）”，君主通过刑赏二柄控制群臣。
三、与人治对立的“法术势”相结合的思想
  1. 反对人治 ：认为治国关键在“法”，有法庸主亦可治国（慎到主张“事断于法”）。反对儒家“尊贤”导致君权受损。
  2. 主张君主专制下的“法术势”结合：
    • 商鞅：提出“法（法令）、信（赏罚信用）、权（君主权柄）”三位一体（任法、重信、权势独制）。
    • 韩非（集大成者）：结合商鞅的“法”、慎到的“势”（君主权势地位）、申不害的“术”（驾驭考察群臣的权术），形成以法为本、服务于君主专制的治国方案。

道家的法律思想

代表人物为老子和庄子，反映没落贵族隐士避世顺应自然的心态。

一、“道法自然”的世界观
  1. “道”是最高范畴 ：支配一切、超然物外的绝对精神，其本质是“自然”（不假人为，听任自由发展）。
  2. 抨击人定法与礼德：道高于仁义礼法。老子认为人定法（礼、德、刑）违反自然无为的“天道”，法令繁苛导致盗贼滋生、人民反抗。
  3. 庄子更进一步 ：认为礼法奖惩是产生祸乱的根源，破坏自然、违反人性。认为人定法是窃国大盗维护一己私利的工具。
二、“无为而治”的治国理念
  1. 效法自然，无所作为：通过避免矛盾斗争达到秩序稳定（“无为而无不为”）。
  2. 老子主张：不可多事扰民、反对聚敛与兼并战争；主张愚民政策（“不以智治国”），消除圣智、仁义、巧利以防争端。
  3. 庄子绝对化 ：反对一切“有为”政治（无论仁政暴政），认为有为必扰乱自然常道。主张取消一切制度规范，回归自然与鸟兽同处，使法与刑成为多余。

墨家的法律思想

代表小生产者利益，代表人物为墨子。

一、墨家兼爱的世界观
  1. 核心为“兼爱”：主张不分贫富贵贱“兼相爱，交相利”，与儒家“爱有差等”对立。认为不相爱是天下祸乱根源。
  2. 顺应“天志” ：人间立法必须顺应“天志”（即兼爱交相利的最高原则），顺者为善法，反者为不善。
  3. 政治主张：
    • 利民：法须为万民兴利除害。
    • 尚贤：反对世袭，主张有能则举（“官无常贵，民无终贱”）。
    • 节用/节葬/非乐：反对穷奢极欲，提倡劳动生产。
    • 非攻：反对兼并战争，主张国家间平等互爱。
  4. 犯罪观 ：犯罪源于不相爱，防罪须提倡兼爱。
二、墨家“尚同”法律观
  1. 国家与法律的起源：社会初期因思想不一（“一人一义”）而混乱，故选立君主（政长），自上而下“一同天下之义”，发宪布令设立刑罚，由此产生法律。
  2. 拥护法治与刑赏 ：强调治国不可无“法仪”（犹如工匠的规矩）。主张“赏必当贤，罚必当暴”，公正不阿，严格依法办事（“杀人者死，伤人者刑”）。
  3. 慎刑与依法定罪：虽主张严惩盗贼，但对待死刑极慎重。后期提出“不在禁，惟害无罪”（不违背明文禁令不可定罪），体现早期罪刑法定思想。

社会治理中的法治、礼治、德治、人治和无为而治

古代思想流派之争实质是社会治理方式长短优劣之争：

  1. 礼治与法治之争（制度层面）：焦点在是否“法古”。礼治主张法古，法治主张循今。但儒道墨思想中的礼、道、天均包含类似“自然法”的最高原则以统率具体制度，体现大局观。
  2. 德治与法治之争（道德与法律关系）：德治派强调道德教化防患未然（德主刑辅），法治派强调法律严厉禁暴。法治派的“法不阿贵”等平等思想对现代法治仍具价值。
  3. 人治与法治之争（人与制度关系）：人治派主张贤人政治（以仁政和利民为标准），强调统治者个人表率。法治派强调制度制约和君主集权，其“不可须臾忘法”思想为后世留下治国良策。
  4. 无为与有为之争 ：道家提出消极顺应自然的“无为”，批判一切有为制度（儒墨法的积极干预）。揭示了过度人为干预自然和社会的危害。无为与有为的辩证思考对现代建立市场经济（减少不必要干预同时建立法律框架）具有启示意义。
  5. 融合与趋同 ：中国古代治理方式在历史上虽各有侧重，但多相互结合。儒家重礼德人不废法制，法家重法亦含道德原则与君主驾驭，儒墨有为（利民）与道家无为（休养生息）在实践中亦可融通。

西方法律思想

概览与关键术语

一、概览

本章以自然法学、分析实证主义法学和法律社会学派为主线，概括西方法律思想的主要流派、核心命题与历史演变，并在结尾说明价值、规范和事实三个研究维度的统一趋势。

二、关键术语

自然法、理性自然法、新自然法、分析法学、规范法学、主权者命令、主要规则、次要规则、行动中的法、法律多元主义、综合法学。

自然法——价值论学派

自然法学派渊源最久，共同点在于认为在国家制定的实在法之上存在着更高的法——自然法。分为以下四种形式：

一、自然主义的自然法

古希腊哲学家将其看作制约立法者意志的自然法则，主张法律和习俗应符合自然秩序。 古罗马法学家把法分为三类：自然法（笼罩全宇宙的正义，一切生灵平等）、万民法（各民族共有，罗马与非罗马公民不平等）、市民法（调整罗马公民关系，主奴完全不平等）。

二、神学自然法

中世纪神学家认为自然法是上帝的意志。

  1. 奥古斯丁 ：认为国家与法律是人类“堕落”（原罪）后的产物，是对原罪的惩罚。
  2. 托马斯·阿奎那 ：将法分为永恒法（上帝命令）、自然法（上帝对人类的指引）、人法（实在法，推导自自然法）、神法（圣经）。提出“世俗权利服从宗教权利”。
三、理性自然法

近代进入全盛期，发展出自然状态、自然权利、社会契约理论。制约实在法的是永恒的“理性”。分三个阶段：

  1. 第一阶段（文艺复兴/宗教改革后）：代表人物格老秀斯、霍布斯、斯宾诺莎。霍布斯认为自然状态是“战争状态”，人们通过契约建立国家，将权利交给统治者。拥护君主绝对专制。
  2. 第二阶段（英国 1688 革命前后）：代表人物洛克、孟德斯鸠。洛克认为自然状态是完美的自由状态，人们仅交出执行自然法的权利给立法机关，保留生命、自由、财产的自然权利。主张限制君权，分权保护个人权利。
  3. 第三阶段（法国大革命时期）：代表人物卢梭。认为私有财产产生导致战争状态，人们订立契约将权利交给社会。法是人民“公意”的体现，主张人民主权。
四、新自然法

19 世纪中叶因实证科学发展而衰落，二战后复兴。特点如下：

  1. 强调人权对国家权力行使的制约。拉德布鲁赫提出否定人权的是“绝对错误的法律”（恶法非法）；马里旦认为人权基础是自然法，来源于上帝。
  2. 强调当代资本主义价值观。罗尔斯提出两个“正义原则”（平等自由原则、机会公平与差别原则）；德沃金提出法不仅包括规则，还包括原则和政策，强调政府必须“认真对待权利”。
  3. 受其他流派影响，重视法的形式因素。富勒提出“程序自然法”（法的内在道德），包含一般性、公开性、非溯及既往等 8 条准则，缺少则不宜称为法律制度。

分析实证主义法学派

以奥斯丁的分析法学为代表，后发展为凯尔森的规范法学和哈特的新分析法学。基本特征概括为三点：

一、“应该是这样的法”和“实际是这样的法”的区分
  1. 奥斯丁 ：区分法学（研究实在法，不论善恶）和立法学（衡量实在法的标准）。
  2. 凯尔森 ：主张将价值判断排除在法学之外，认为正义是主观的、相对的。
  3. 哈特 ：承认法包含“自然法最低限度内容”（人的脆弱、有限资源等），通过采用广义的法概念（良法恶法都是法）来解决法与道德分离的矛盾。
二、对法律规范的分析
  1. 奥斯丁 ：从经验归纳得出所有法律体系共有的概念和原则（如权利、义务、制裁等）。
  2. 凯尔森 ：从先验结构中推演规范等级体系。法律体系由基本规范（假设）、一般规范（金字塔体系）和个别规范（判决契约等）组成。
  3. 哈特 ：以语言分析哲学为基础，将法律规则分为主要规则（设定义务）和次要规则（承认、改正、审判规则，用于弥补主要规则的不确定性、静态性和无效性缺陷）。
三、法是主权者的命令
  1. 奥斯丁 ：实在法最本质特征是命令性，是主权者发布并以强制力为后盾的。
  2. 凯尔森 ：反对从威胁角度论述。区分法的实效（社会学范畴）与效力（法学范畴）。规范的效力来源于更高的规范，而非事实。
  3. 哈特 ：法的本质是具有普遍效力的规则，而非命令。批判奥斯丁“命令说”的缺陷（如未顾及授权规则、不适用于判例法等），指出国家机关活动必须受法律范围限制。

法律社会学派

包含社会学传统的法社会学（韦伯、杜尔凯姆）和法学传统的社会法学（埃利希、狄骥、庞德、霍姆斯等）。共同特点如下：

一、“行动中的法”

区分“书本上的法”和“行动中的法”。后者有两种含义：

  1. 活法/客观法 ：社会生活中实际通行的规则（埃利希的“活法”，狄骥的“客观法”）。法律规则必须建立在其基础上。
  2. 现实中的法律行为与运作过程：庞德认为法是“社会控制”的工具/社会工程。霍姆斯认为法是对法院行为的预言。弗兰克等更将影响法官判决的一切因素均视为法。
二、法律多元主义

将法的概念扩大到非国家领域。

  1. 法人类学观点 ：法不仅存在于文明社会国家，也存在于具备特定条件（有规则、判断、执行机关等）的野蛮社会。
  2. 社会学家观点：不仅国家法律，具有强制力和特殊机构保证实施的社会组织规则（如校规、教规）也具有法的属性（韦伯）。
三、法与社会

核心在于研究社会关系对法的制约作用。

  1. 进化与功能主义理论 ：梅因提出“从身份到契约”的运动；杜尔凯姆提出从传统社会“机械连带”（压制性法）到现代社会“有机连带”（恢复性法）；庞德强调 20 世纪法律精神从保护个人权利转向保护社会利益（法律社会化）。
  2. 冲突与批判理论 ：认为社会建立在冲突而非共识基础之上，法是统治者巩固权力的工具。如美国批判法学（法就是政治）、女权主义与反种族主义法学、依附理论（法律维护世界资本主义中心对边缘的剥削）。

法学研究的价值方面、规范方面和事实方面的统一

  1. 三大流派的侧重点：自然法学侧重价值（法与正义、道德）；分析法学侧重规范（概念、逻辑结构）；社会法学侧重事实（法在生活中的实际运行）。
  2. 三大流派的局限：各自抓住了一个方面并将其绝对化，脱离了整体，具有形而上学的片面性。
  3. 综合趋势：美国学者博登海默提出“综合法学”，主张结合三大流派成果；哈特、富勒等也在理论中出现相互吸收和靠拢的趋势。
  4. 马克思主义法理学的观点：是对法哲学（价值）、法实证论（规范）和法社会学（事实）的辩证、有机统一。如《共产党宣言》中关于法的论述，即综合了意志（价值）、法律形式（规范）和物质生活条件（事实）。在承认三者统一的同时，也要看到各自研究领域的相对独立性，以促进法学的深入发展。

中国特色社会主义法学

中国特色社会主义法学是马克思主义法学在中国的继承和发展。

概览与关键术语

一、概览

本章概述中国特色社会主义法学的理论来源与发展脉络，先回顾马克思主义法学的历史遗产，再依次梳理毛泽东、邓小平、“三个代表”重要思想、科学发展观以及党的十八大以来中国特色社会主义法治理论对中国法学发展的推动。

二、关键术语

马克思主义法学、人民民主专政、社会主义民主与法制、依法治国、社会主义法治理念、中国特色社会主义法治理论、法治中国。

马克思主义法学的历史遗产

马克思主义法学留给后人的最重要遗产是对资本主义法律制度的批判和对未来社会主义法律制度的思想构建。

一、对资本主义法律制度的批判
  1. 创立历史唯物主义 ：指出法的关系根源于物质生活关系（市民社会）；经济基础决定法律的、政治的上层建筑。
  2. 揭示资产阶级法的本质：在诸多著作中深刻揭示资产阶级法不过是被奉为法律的资产阶级意志，其内容由资产阶级的物质生活条件决定。
  3. 列宁的继承与发展：揭露俄国资产阶级法的本质，强调国家是阶级压迫的机关，反对阶级调和论。此批判精神在推翻旧世界时起到了重要的思想启蒙作用。
二、对社会主义法律制度的建构
  1. 马克思、恩格斯的建构（无产阶级专政理论）：提出从资本主义到共产主义的过渡时期，国家只能是无产阶级的革命专政。预测社会主义时期在分配领域仍存在资产阶级法权。
  2. 列宁的实践与发展：领导十月革命并参与建设。发展了存在资产阶级法权必要性的理论。在新经济政策时期，强调法制的社会主义方向，同时号召吸收外国资本主义先进法律制度，利用革命法制规范和训练资本主义。

毛泽东的人民民主专政理论

毛泽东思想是马克思主义中国化的第一项伟大成果。

一、人民民主专政和“两类矛盾”的理论
  1. 人民民主专政 ：总结革命经验，确立了“工人阶级领导的以工农联盟为基础的人民民主专政”的历史必然性。对敌人实行专政（强迫服从），对人民实行民主（教育说服）。
  2. 正确处理人民内部矛盾 ：在社会主义改造基本结束后，提出区分两类不同性质矛盾的理论。主张民主与集中、自由与纪律的统一（民主集中制），造就生动活泼的政治局面。
二、人民民主的法制思想
  1. 制定第一部宪法：强调宪法是国家的“总章程”，确定了民主原则（政治上人民当家作主）和社会主义原则（经济上公有制为基础）。体现了原则性与灵活性的结合（如包容私人经济、民主党派、民族区域自治）。
  2. 群众路线与司法为民：倡导人民调解制度和“马锡五式审判方式”，主张司法依靠群众。
  3. 刑事政策 ：提出镇压与宽大相结合、惩罚与教育相结合的刑事政策。“不可捕错杀错”、“稳、准、狠”、“少杀慎杀”以及首创死缓制度。

邓小平的民主与法制思想

总结“文革”教训，强调制度建设的重要性是其最大贡献。

一、制度建设的重要性
  1. 根本性与全局性 ：指出过去的错误主要在于组织和工作制度问题，制度好可防坏人，制度不好好人也无法做好事。领导制度和组织制度问题带有根本性、全局性、稳定性和长期性。
  2. 治国方略的理论基础：提出必须使民主制度化、法律化，使制度和法律不因领导人的改变而改变、不因领导人看法和注意力的改变而改变。
  3. 处理新时期矛盾的方法：强调用扎实稳步的方法取代群众运动，用社会主义法制原则和法律武器解决刑事犯罪和反党反社会主义势力问题。
二、社会主义法制建设的基本方针

提出“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”十六字方针。

  1. 有法可依 ：针对立法不完善，主张集中力量制定基本法律，法律条文可先粗后细、逐步完善，“有比没有好，快搞比慢搞好”。
  2. 有法必依 ：强调宪法和法律面前人人平等，党也必须在宪法和法律范围内活动。
  3. 执法必严与违法必究 ：要求执法机关秉公办案，支持司法机关依法独立行使职权，坚决纠正不正之风。
三、“一手抓建设，一手抓法制”

提出一系列“两手抓”方针（如一手抓改革开放，一手抓打击经济犯罪/惩治腐败）。 反映两个层面：一是以法制将改革开放成果制度化；二是用打击犯罪和腐败为改革开放保驾护航，“两手都要硬”，决不对犯罪分子心慈手软。

“三个代表”重要思想与依法治国理论

一、依法治国，建设社会主义法治国家

江泽民在党的十五大报告中提出依法治国治国方略。在十六大报告中进一步指出：要把坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一起来（党的领导是根本保证，人民当家作主是本质要求，依法治国是基本方略）。 这种新型法治区别于古代法家（专制法律化）、近代西方法治（形式平等）和苏联法治（以加强党领导之名践踏法治或以法治之名放弃党领导）。

二、依法执政，党的执政方式的改革

探索在坚持法治前提下改善党的领导。 明确党要在宪法和法律范围内活动。提出依法执政是党执政的基本方式，通过法定程序使党的主张成为国家意志，使党推荐的人选成为国家政权机关领导人员，支持人大、政府、政协及群团组织依法独立履行职能。

三、依法治国和以德治国

提出依法治国与以德治国相结合。 法治属于政治文明，以强制手段规范行为；德治属于精神文明，以说服力提高道德觉悟。二者相辅相成、缺一不可。要求建立与市场经济相适应、与法律规范相协调、与传统美德相承接的社会主义思想道德体系。

科学发展观与社会主义法治理念

一、社会主义法治理念

胡锦涛于 2005 年提出，旨在解决政法机关为谁掌权、为谁执法的问题。 基本内涵包括五个方面：依法治国（核心内容）、执法为民（本质要求）、公平正义（价值追求）、服务大局（重要使命）、党的领导（根本保证）。同时提出“党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上”的要求。

二、以人为本的法治思想

科学发展观的核心是“以人为本”。 法治建设的根本是法律来自人民、为了人民、服务人民（“权为民所用、情为民所系、利为民所谋”）。 马克思主义法学中国化的红线：从毛泽东的“为人民服务”（强调群众运动解决问题），到邓小平的“制度化建设”（强调法律手段），再到胡锦涛的“以人为本”（经过制度建设环节的回归，为人的全面发展提供制度保障，使制度建设牢记根本方向）。

党的十八大以来中国特色社会主义法治理论

一、中国特色社会主义法治体系

党的十八届四中全会明确提出：建设中国特色社会主义法治体系和社会主义法治国家是全面推进依法治国的总目标。 法治体系由五部分组成：法律规范体系（以宪法为核心）、法治实施体系、法律监督体系、法律保障体系、党内法规体系。涵盖法治建设方方面面，奠定基本框架。

二、党的领导与社会主义法治是统一的
  1. 社会主义法治必须坚持党的领导：党的领导是中国特色社会主义最本质特征，是全面推进依法治国的根本保证。
  2. 党的领导必须依靠社会主义法治：总结历史经验，党治理国家不能靠人治，必须靠法治（依法执政）。坚决反对以言代法、以权压法、徇私枉法。党领导立法、保证执法、支持司法、带头守法。
三、法治发展整体战略

提出“依法治国、依法执政、依法行政一体发展，法治国家、法治政府、法治社会共同推进”的整体战略。

  1. 依法治国（基本方略）、依法执政（基本方式）、依法行政（行政原则）。
  2. 法治国家（总体目标）、法治政府（行政目标）、法治社会（社会治理目标）。
四、依法治国，依规治党

在原十六字方针基础上提出“科学立法，严格守法，公正司法，全民守法”的新十六字方针。 强调实现法治必须将依法治国与依规治党紧密结合。

  1. 党内法规与国家法律本质一致。执政党必须对党员严格要求（带头执行），依法治国方能落实。
  2. 依规治党体现在党的领导各个方面：
    • 政治领导：要求政治上与党中央保持一致（政治纪律）。
    • 组织领导：党管干部，严防跑官买官，选拔贯彻法治方略的干部。
    • 思想领导：党管意识形态，对丧失共产主义信仰和腐化堕落的党员，按党纪从严处理。 二者缺一不可，共同支撑建设中国特色社会主义法治体系与法治国家的总目标。

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